Le traitement fiscal du rachat par une société de ses propres actions

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Le traitement fiscal du rachat par une société de ses propres actions

OBERSON, Xavier, MERLINO, Nicolas

OBERSON, Xavier, MERLINO, Nicolas. Le traitement fiscal du rachat par une société de ses propres actions. In: Thévenoz, Luc et Bovet, Christian. Journée 1999 de droit bancaire et financier . Berne : Stämpfli, 2000. p. 77-124

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http://archive-ouverte.unige.ch/unige:12673

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Le traitement fiscal du rachat par une société de ses propres actions

Xavier Oberson· et Nicolas Merlino··

I. Introduction

li est fréquent qu'une société, Je plus souvent cotée en bourse, rachète ses propres actions]. Traditionnellement, elle peut le faire tout d'abord pour réduire son capital, les actions étant annulées après l'acquisition. Elle peut aussi vouloir influencer la valeur de ses titres ou se défendre lors d'une tentative de prise de contrôle. Il arrive également que le rachat intervienne dans le cadre d'opérations de restructurations.

Plus récmunent, le rachat d'actions propres est devenu un sujet d'une très grande actua1ité ces dernières années, car il constitue un instrument très imponant du shareholder value management. Selon ce principe, une entreprise ne doit réinvestir les liquidités excédentaires dégagées par son exploitation que dans de nouveaux projets presentant une rentabilité au moins équivalente au coût moyen pondéré de son capital, fonds étrangers et fonds propres inclus. Si aucun nouveau projet d'investissement ne présente ces caractéristiques, la société doit remettre ces liquidités à l'actionnaire afin de ne pas détruire la valeur actionnariale2.

Ce transfert de liquidités à l'actionnaire peut prendre la fonne soit de dividendes, soit de rachats d'actions. Or, la remise de ces liquidités excé- dentaires à l'actionnaire sous fonne d'un rachat d'actions plutôt que sous fonne de dividende est un moyen plus optimal car il présente de multiples

• Professeur à J'Univenile de Geneve, IVOClt

.. Avocat, licencie en scieoccs 6c0n0miqucs, expert fiscal diplômé:.

1 Voir" ce propos, E. GIGER, Der Enwrb eigeller Aktien OIIS oktiellnxhtlicl!er und

$,eue1'nChtlichu Sicht, Seme 1995 (0I0ER 1995).

l Cf. R. VOLKARr, .. Alcticnr11ckbufe Wld Eigenklpitalherabsetzungcn", L'cxpcrt- comptable rruissc 3199, p. 111 SI.

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avantages, tels que rapidité, souplesse3, traitement fiscal privilégié4, et avan- tage financier immédiat au niveau de l'évaluation boursière des actions⁵.

Les statistiques boursières de ces sept dernières années démontrent que, panni les motifs décrits plus haut, le but récent du rachat d'actions propres en vue de l'accroissement de la shareholder value représente, pour les sociétés cotées en bourse, le but le plus important poursuivi par ce type de transaction. En effet, alors qu'entre 1993 et 1996, le volume de ces tran- sactions n'a jamais dépassé CHF 600 millions par an, il a dépassé CHF 2 milliards en 1997, CHF 4 milliards en 1998, pour atteindre presque CHF 14 milliards sur les seuls neufs premiers mois de l'année 1999. Sur une base annuelle, ce dernier chiftTe correspond à environ CHF 19 mil- liards, ce qui représente 2% de la capitalisation boursière totale du marché suisse d'environ CHF 1'000 milliards^6.

II. Position du problème fiscal

Nous avons vu plus haut que le rachat d'actions propres représente une des deux possibilités à la disposition d'une société anonyme pour transférer à l'actionnaire les liquidités non nécessaires à l'exploitation, l'autre alterna- tive étant simplement le versement d'un dividende.

Fiscalement, la question centraIe sera donc celle de savoir si le trans- fert de fonds effectué par la société à l'actionnaire, à titre de paiement du prix de vente des actions rachetées, doit conserver sa qualification de paie-

3 Ultérieurement, en cas de besoin nlpide de fonds, l'entreprise n'aura qu'à revendre les actions qu'cUc a initialement rachetées, alors qu'une fois versés, les dividendes nc peuvent plus être réclamés par la société, et seule une augmentation de capital permet- tra à nouveau de lever des fonds propres, ce processus étant toutefois plus lourd à mettre en place.

4 A certaines conditions, le rachat d'actions propres permet à l'investisseur prive. per- sonne physique, de réaliser un gain en capital non imposable, alors que le versement d'un dividende déclenche toujours un impôt sur le revenu, prélevé au taux marginal maximum de l'actionnaire.

S A bénéfice total constant, la réduction du nombre d'actions.n circulation (déclenchéc par le rachat d'actions) augmentera le bénéfice unitaire par action. Or, un des panmJè- Ires d'évaluation financière des actions d'une société est le nlrio "cours boursier de /"action 1 bénéfice par action ". Il en découle que si ce nltio reste consIaDt, la hausse du bénéfice par action due au rachat d'actions déclenchera une hausse mécanique du cours boursier de l'action.

6 Pour plus de détails, cf. Rapport de 1. Commission des OPA sur les rachats de titres de participation, du 6 octobre 1999, p. 3 (Rapport COPAl.

RACHAT DES ACTIONS - FISCAL.ITE 79

ment d'un prix de vente de titres, ou s'il ne doit pas plutôt être YU, en fait, comme le versement d'un dividende.

Pour les actionnaires personnes physiques détenant leurs actions dans la fortune privée, de même que pour les actionnaires étrangers, la réponse à cette question sera d'une importance cruciale car elle tracera la frontière entre, d'une part, un gain en capital exonéré et, d'autre part, un dividende imposable.

Cette transaction étant par définition conclue entre une société ano- nyme et son actionnaire, le droit fiscal se penchera également sur la ques- tion de savoir si (A) elle intervient au prix de pleine concurrence ou si, sous couvert de cette vente, la société soit (B) bénéficie d'apports dissimulés soit (C) transfere à l'actionnaire des dividendes occultes ou un excédent de liquidation.

A. Transaction juridique entre société et actionnaire, sans requalification fiscale

Le droit fiscal reconnaît que la société anonyme est un sujet de droit indé- pendant, qui a une vie propre, à l'instar de son actionnaire, de telle sorte qu'elle peut en principe avoir des relations d'affaires avec ce dernier en concluant librement tous contrats civils, notamment des ventes, des prêts ou des baux 7.

Pour être reconnues, ces transactions entre la société et son actionnaire doivent toutefois intervenir au prix de pleine concurrence (principe du dealing at arm S length), c'est à dire au prix du marché tel qu'il serait fixé entre tiers indépendants.

Ainsi, en principe, l'actionnaire peut vendre un actif à sa société, no- tamment des actions, sans risque de requalification, à condition que la tran- saction se fasse au prix du marché.

7 ATF 107 lb 328, Arebives 51546; Arebives 56435.

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B. Transaction entre société et actionnaire, requalijiée d'apport dissimulé

Dans la mesure où les transactions entre la société et son actionnaire n'in- terviennent pas au prix de pleine concurrence (violation du principe du dealing al arm

s

^length), elles déclenchent UDe requalification fiscale à hau- teur de la différence entre le prix convenu dans le cadre de la h'8.nsaction et le prix du marché, tel qu'il interviendrait entre tiers.

Lorsque cette différence correspond à un enrichissement de la société anonyme par son actionnaire, on est en presence d'un appon dissimulé de capital.

Ainsi, la societé qui soit rachèterait à son actiolUlaire ses propres ac- tions à un prix d'achat inférieur à la valeur vénale de ces actions, soit les lui revendrait à un prix de vente supérieur à leur valeur vénale, s'enrichirait à hauteur de la différence entre le prix de vente et la valeur vénale des titres, en bénéficiant ainsi d'un apport de capital dissimulé. En droit fiscal suisse, ce type d'apport dissimulé est soumis au prélèvement du droit de timbre d'émission de 1%, en application de l'art. 5 al. 2 lit. a de la Loi fédérale sur les droits de timbre (LT).

Dans le premier des deux cas, nonobstant le prix de vente des actions inférieur à celui du marché, certains actionnaires pourraient réatiserun gain en capital imposable, si la valeur vénale de ces actions (et non le prix de vente) est., au moment de la transaction, supérieure au prix d'acquisition de l'actionnaire (prix de revient)8. Par ailleurs, lors de la revente ultérieure des actions propres par la société, celle-ci réalisera une plus-value imposable, à hauteur de la sous-évaluation initiale du prix d'achat. C'est sans doute pour ce motif que la pratique de l'AFC,jusqu'à cejour, a été de ne pas percevoir le droit de timbre d'émission de 1% sur le montant de cette sous-évalua- tion. En pratique, ce n'est donc que dans le deuxième cas - celui d'une revente des actions propres à l'actionnaire, à un prix de vente supérieur à leur valeur venale - que ce droit de timbre d'émission est perçu .

• Pour J'Admînistnlioa fédérale des contributions (AFC), cc sera surtout le cu si l'aliénateur est une société de capitaux ou une coopérative, (cf. Circulaire n° 9 du 9 juillet 1998 eooceroantles conséquences de la loi fèdénle sur la réforme 1997 de l'imposition des sociétés relative lia réduction d'impôt sur les rendements des partici.

pations des lOCim de capitaux et des coopératives, ch. 2.S.3,lil. cl, p. 7 (Circulaire 91 98)).

RACHAT DES ACTIONS - FISCALITE 81

C. Transaction entre société et actionnaire, requalifiée de dividende

Tant en matière d'impôt anticipé qu'en matière d'impôts directs, le droit fiscal suisse utilise, dans les mêmes bases légales, à côté du terme "divi~

dende", au sens formel, les termes "prestation appréciable en argent" et

"excédent de liquidation''9. Les rachats d'actions propres peuvent donc être requalifiés de dividende de ces deux façons.

En premier lieu, dans la mesure où cette transaction entre la société et son actionnaire n'intervient pas au prix de pleine concurrence, mais à un prix qui conduit à un appauvrissement de la société, au profit de son ^action~

naire, on sera en présence d'un dividende dissimulé ou, pour reprendre la terminologie légale, d'une "prestation appréciable en argent" (infra I1.C.l.).

En second lieu, même si la vente des actions propres à la société inter~

vient dans le respect du principe du dea/ing at arm S /ength, cette transac~

tion peut, dans certains cas, être qualifiée de liquidation partielle, de sorte que le paiement du prix de vente à l'actionnaire peut être requalifié de paiement d'un dividende de liquidation partielle ou, pour reprendre la ter~

minologie légale, d'un "excédent de liquidation" (infra Il.C.2.).

C'est par une approche économique que l'on détermine, si oui ou non, le rachat d'actions propres entraîne fiscalement la réalisation d'un rende~

ment d'actions sous forme d'une "prestation appréciable en argent" ou d'un

"excédent de liquidation". En effet, selon le Tribunal fédéral, tant l'article 20 al. 1 de l'Ordonnance d'exécution de la Loi fédérale sur l'impôt anticipé (OlA), que l'article 20al. 1 lit. cde la Loi fédérale sur l'impôt fédéral direct (UFD)-ou son prédécesseur, l'article 21 al. 1 lit. c de l'Arrêté sur l'impôt fédéral direct (AIFD) - sont des normes de droit fiscal ayant des points de rattachement économiques, de telle sorte que les autorités fiscales De sont pas liées, pour leur interprétation, par la fonne juridique des transactions, mais plutôt par leur contenu économique¹⁰.

1. Dividende cacbé: prestation appréciable en argent

Si, dans le cadre d'une transaction entre une société anonyme et son ^action~

naire, ce dernier est enrichi alors que la société est appauvrie, on est en

9 Cf., d'une part, l'ankle 20 Il. 1 DIA preci5III111 notion de reodemenl d'lctiorul de l'an.. 4 al. t lit. b LIA et, d'autre part, J'article 20 Il. 1 lit. c LIFD.

10 Cf., par ex., Archives 64 493.

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présence d'une distribution dissimulée de bénéfices, ou d'un dividende ca- ché.

Cette qualification est admise au plan fiscal dans les cas où 11:

la société fait une prestation sans recevoir de contre-prestation équiva- lente, de telle sorte qu'elle est apPauvrie;

un actionnaire, ou une personne proche de celui-ci, est la contrepartie enrichie par cet avantage économique;

le motif de la prestation réside dans le rapport de participation, car la société n'aurait pas effectué cette prestation à un tiers non actionnaire;

cette disproportion entre prestation et contre preslation est manifeste et reconnaissable tant pour les organes de la société que pour l'action- naire.

Il en découle que la societé qui rachèterait à son actionnaire ses pro- pres actions à un prix. dépassant leur valeur vénale, ou qui les lui revendrait à un prix inferieur à leur valeur vénale, s'appauvrirait, au profit de son actionnaire, à hauteur de la différence entre le prix de vente et la valeur vénale des titres, el effectuerait ainsi à son actionnaire une distribution ca- chee de benéfices (dividende caché), ou, pour reprendre la tenninologie légale, une "prestation appréciable en argent"12.

En substance, les conséquences fiscales seraient alors:

le prélèvement de l'impôt anticipé, auprès de la société, sur le montant de son appauvrissement,

le prélèvement des impôts directs auprès de l'actionnaire, sur le mon- tant de son enrichissement, et

le redressement du bénéfice imposable chez la sociétéJ3 •

2. Dividende de liquidation: excédent de liquidation

Lorsqu'une societé decide, au moment de sa liquidation, de distribuer ses réserves à son actionnaire, les mêmes consequences fiscales se produisent

li ATF 113 lb 23; ATF 119 lb 119; ATF 115 lb 274; Atchives 63 61; An:ruves 64 493.

12 Cf., par analogie, Archives 65390 = ROM 1997 S94; Circulaire 0° S du 1910611999 relalive lia RéfortnC 1997 de l'imposition des sociétés- Nouvelle rég1ementation de l'acquisition des propres droits de participation, ch. S.l, p. 8 et 9 (Circulaire 5199).

13 Cf. i1ljro IV.A.!, 4 ct IV.B.J.

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RACHAT DES ACTIONS - FISCAl.ITÉ 83

qu'en cas de versement d'un dividendeannuel¹⁴• Par conséquent, au niveau de la societe, J'impôt anticipé sera prélevé sur l'excédent de liquidation, et, au niveau de l'actionnaire, les impôts directs seront dus, soit sur le même montant, soit sur le bénéfice comptable. Cependant, fiscalement, le con- cept de liquidation ne doit pas être interprété uniquement dans son sens juridique, mais également dans son sens économique. Il a donc une signifi- cation plus large qu'en droit des sociétés.

Ainsi, on sera en présence d'une liquidalion non seulement lorsque la société décide fonnellement

sa

dissolution et son entrée en liquidation au sens des articles 736 ss CO (liquidation formelle totale), mais également lorsque, ayant abandonné toute activité et distribué tous ses actifs, elle est vidée de toute substance et liquidée de fait (liquidation totale de fail)ls.

Par ailleurs, au plan fiscal, la liquidation n'est pas forcêment totale, mais peut aussi être partielle. Il en va ainsi lorsque la société rachète ses propres actions en vue d'une annulation, dans le cadre d'une procédure de réduction du capital au sens des art. 732 ss CO (liquidation partielle for- melle). Une situation comparable intervient lorsque la société, plutôt que de décider fonnellement de réduire son capital à concurrence de la valeur nominale des actions rachetêes, les conserve indéfiniment à l'actif de son bilan (liquidation partielle de fait). Dans ce cas, économiquement, on est plus proche d'un état de fait assimilable à une liquidation qu'à un achat d'actif, car les actions propres détenues indéfiniment par la société doivent plutôt être assimilées à des non-valeurs, de telle sorte que celle-ci est "ap- pauvrie", au sens fiscal, à hauleur du prix d'achat des aclions propresl6 .

III. Délimitation: liquidation partielle ou vente?

La réforme 1997 de l'imposition des entreprises, entrée en vigueur le 1er janvier 1998, a introduit de nouvelles règles régissanlle rachat d'actions

14 C. STOCKAR, "Reglementation Mgale du rachat de propres actions dans le cadre de la réforme 1997 de 1'impositiondes societes", ROAF, nO 2 t998, p. 119(STOCKAR t998).

tS J.-M. RlvlEIt, "La liquidation partielle des aoeiétés anonymes", Revue fiscale 1990, p. IJ ss (Rivier 1990); F. CAGlANVTIE. HOHN, U,.lenwhmerwleuerrechl, Jème éd., Beme 1993, p. 460 ss et 815 u; T. HllTY, Die Bn/evenmg geld_ner Leisw1Igen, 2eme éd., St. 0,,111990, p. 106; R. W. PfUtom, Die eidgendssische Verrechlll1llgn/evu, Tome l, ch. 3.42, p. 110, ad an. 4 al. 1 lit. b LIA.

16 PruNo, ch. J,43, p. !lO, ad art. 4 ,1. 1 ut. b UA; OIGER 1995, p. 166 SI.

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propres 17. Le problème central demeure. celui de savoir si, au plan fiscal, le rachat est une simple vente, ou une liquidation partielle.

Dans le premier cas seulement, le produit sera qualifié, cas échéant. de gain en capital échappant à l'impôt sur le revenu des personnes physiques détenant leurs titres dans leur fortune privée, et à l'impôt anticipé. Dans le second cas, le produit sera qualifié d'excédent de liquidation partielle sou·

mis tant à l'impôt anticipé que, pour les personnes physiques, à l'impôt sur le revenu.

A . Rachat d'actions propres pour réduire le capital:

liquidation partielle formelle

Lorsqu'une société de capitaux ou une coopérative acquiert ses propres droits de participations en vertu d'une décision réduisant son capital, ou dans J'intention de le réduire, J'opération est traitée fiscalement comme une liquida/ion partielle formelle.

B. Le rachat à d'autresjins que la réduction de capital

Souvent, la société achète ses titres pour d'autres raisons que la réduction du capital. Dans ce contexte, elle peUl revendre ses titres à des tiers, soit immédiatement après l'acquisition, soit après un certain temps.

Pour délimiter les conséquences fiscales, il convient de distinguer sui·

vant que la société respecte ou non les limites fixées par l'art. 659 CO.

17 Comparer sur ce sujet, T. AMMON, "Swittedand", European Taxation 1998, p. 433 (rappon suisse sur le ITaÏlement fiscal du Tachat d'actions propres); E. G[OER,

"Steuerfragen beim Erwerb eigener Aktien", L'expen-compable suisse 1998, p. 659

(GIGER 1998); S. Kutn+'R... GEJtBER, "Stcuerlicbe BehandlUDg der Erwerbs eigencr

BeteiligungsRlCbte", L'expm-comptable suisse 1998, p. 287; C. STocKAR., "GetcttIicbe Regelung des Erwems eigene:r Aktien", Archives 66 (1997/98) p. 685 (STOCKAR 1997J 1998) el ST'OCXAJt 1998 (n. 14 ci-dessus). Sur le régime lDtmeur, voir notamment MC, Circulaire nO 25 du 27 juillet 1995 l'dative aux effets de la ft:vision du droit de la sociéti anonyme du 4 octobre 1991 sur l'impôt (Mm( direct (Circulaire 25195).

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RACHAT DES ",criONS - FISCALITE

1. La violation du cadre de l'art. 659 CO: liquidation partielle de fait

"

D'une manière générale, dans la mesure où la société ne respecte pas le cadre légal fixé à l'art. 659 CO, l'opération sera traitée fiscalement comme une liquidation partielle defait, et cela, même si le but poursuivi n'est pas la réduction du capital social (art. 4a al. 1 deuxième phrase de la Loi fédé- rale sur l'impôt anticipé (LIA».

Cette violation de l'art. 659 CO consistera soit en une violation d'une limite de pourcentage ()OOIo du capital, voire 20% pour les actions soumi- ses à une restriction de transfert. confonnément à l'art. 659 al. 2 CO), soit en une violation de l'obligation de revente des titres dans le délai de 2 ans préw à l'art. 659 al. 2 CO (actions sownises à une restriction de transfert).

2. Le respect du cadre de l'art. 659 CO: vente ou liquidation partielle de fait?

a) Respect du délai de 6 ans: rachat qualifié de vente

Si le cadre juridique de l'art. 659 CO est respecté, et que la socithê n'a pas l'intention de réduire son capital, l'opération de rachat d'actions propres n'est pas traitée fiscalement comme une liquidation partielle mais comme une simple vente, pour autant que la société revende ces titres dans un délai de 6 ans suivant leur acquisition (art. 4a al. 1 LIA).

b) no/arion du délai de 6 ans: rachat qualifié de liquidation partielle de fait

En revanche, si la société conserve ses titres au delà du délai de 6 ans, la vente sera assimilée à une liquidation partielle de fait, nonobstant le res- peet intégral de l'art 659 CO. Dans cene mesure, le droit fiscal constitue donc toujours une entrave à l'application du droit commercial, entrave qui est toutefois désonnais voulue par le législateur, à l'art. 4a al. 2 LIA.

Cette solution a déjà été critiquée par certains auteurs dans le passé, alors que la limite de détention n'était que de 2 ans". Pour eux, dans la

18 Voir notamment, M. DESAX, "\'m;itell der Fiskus du neue Aktien.rccbl", NZZ du 24 juin 1992 p. 37; R. EICHENBERGER/P.-O. GEHRlGER, "Erwerb eigcDef Aklien- Aktien con-

tra Sieuenecbl", L'expert--comptable suisse 1997, p. 469.

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mesure où le rachat s'opère dans les limites du cadre prévu par le CO-sans intention de réduire le capital- la pratique de l'AFC aboutit à empêcher la mise en œuvre du droit commercÎal.

c) Exception: suspension du calcul du délai de 6 ans

Dans une mesure limitée, la loi prend en compte le motif du rachat d'ac- tions propres pour suspendre le calcul du délai déclenchant la liquidation paltielle de fait.

Ainsi, si la sociétê de capitaux ou la coopérative acquiert ses droits de participation dans le cadre d'engagements découlant d'un emprunt conver- tible, d'un emprunt à option, ou d'un plan de participation du personnel, le délai de revente de 6 ans est suspendu jusqu'à l'extinction de ces engage- ments, mais au plus pendant 6 ans pour les plans de participation du per- sonnel (art. 4a al. 3 LIA).

L'intérêt de cene disposition est d'éviter que le droit fiscal empêche la société de neutraliser le résultat financier qui pourrait découler de ces trois types d'engagements conditionnels. En effet, si la société détient, à l'actif de son bilan, un nombre d'actions équivalent à celui sur lequel portent ces engagements conditionnels, au passif de son bilan, elle sera financièrement intégralement protégée contre toute fluctuation du cours de son action. En cas de hausse du cours de l'action, les pertes qui découleront des engage- ments passifs seront compensées par les gains équivalents à l'actif du bilan, alors qu'en cas de baisse du cours, les résultats inverses se produiront avec une protection équivalente.

Cene réglementation nous paraît, toutefois, insuffisante et incomplète à plusieurs titres:

(i) La première faiblesse de cene réglementation est que la loi ne vise que la suspension du calcul du délai, mais pas l'ex!lnération de la limite de pourcentage prévue par l'art. 659 CO.

On peut donc en déduire, premièrement, qu'une société ne pourra pas émettre d'emprunt obligataire - convertible ou à options - dont les engagements seraient totalement couverts par des actions propres, si ces emprunts portent sur plus de 10010 du capital. Deuxièmement, si ces emprunts portent sur moins de 10% du capital, la marge disponible à la société pour acquérir des actions propres dans un autre but sera ré- duite, à concurrence des actions propres détenues en garantie de ces engagements.

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RACHAT DES ACTIONS - FiSCALlTÊ 87

(ii) Par ailleurs, concernant les plans de participation du personnel, nous regrettons que la suspension du calcul du délai ne puisse aller au-delà d'une échéance de 6 ans. Nous ne comprenons pas le motif pour lequel cette limite absolue a été insérée par le législateur, contrairement au traitement appliqué aux emprunts convertibles ou à options.

Tout d'abord, cela rendra plus difficile la couverture par des actions propres d'engagements de plans de participation du personnel ayant une écbéance supérieure à 6 ans. En effet, dans ces cas, les actions propres ne pourront pas être détenues, au total, pour plus de douze ans.

Ainsi, dans les cas fréquents de plans de participation d'une durée de 10 ans, si les droits (options) ne sont pas exercés par ['employé, au tenne de l'échéance du plan la société n'aura que 2 ans pour revendre ses actions de couverture, faUie de quoi les inconvénienlS fiscaux de la liquidation partielle de fait pourraient se produire. Cette conséquence est d'autant plus regrettable que dans ces situations il est très probable que le refus d'exercice des droits par )'employé soit dû à une évolution défavorable du cours de l'action. Or, si cette évolution défavorable se prolonge pendant 2 années de plus, la société sera confrontée au di- lemme suivant: vendre ses actions en réalisant une moins value, ou les

conserver en subissant une charge fiscale définitive et majorée corres- pondant à l'impôt anticipé!

De surcroît, cette réglementation rendra impossible la couverture, par des actions propres, d'engagemenlS de plans de participation du per- sonnel ayant une échéance supérieure à 12 ans. En effet. dans ces cas, les actions propres détenues en couverture seraient soumises à une li- quidation partielle de fait dès la douzième année.

(iii) Enfm, l'interprêtation faite par l'AFC de l'art. 4a LIA rend pratique- ment impossible la couverture d'engagements de plans de participa- tion du personnel portant sur des bons de jouissance. En effet, selon

!'AFC. le rachat par une société de ses propres bons de jouissance déclencherait une imposition irnmêdiate dans tous les cas19• Ces plans ne pourraient donc jamais bénéficier de l'application de 1'811. 4a LIA,

19 La Circulaire n^C 5 du 19 aoOt 1999 parle des bous de jouissance qui n'ont pas de valeur nominale, ce qui vise tous les bons de jouissance régis par le nouveau droit de la SA, puisque ce dernier interdît, i l'an. 657 al. 3 CO, d'emettre dei bons de jouissance ayant une valeur DOminale.

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notamment de ses alinéas 2 et 3, et ce, nonobstant le texte clair de la loi, qui les cite expressément20_!

Nous ne pouvons partager l'opinion émise par l' AFC sur ce point, car non seulement elle viole le texte clair et la systématique de l'art. 4a LIA, mais également le but de son alinéa 3. Cette opinion est d'autant plus étonnante que J'existence de plans de participation du personnel portant sur des bons de jouissance est connue de l'AFC, ceux-ci étant expressément visés par une circulaire^{21 .}

IV. Les impôts dus sur le rachat d'actions propres

A. Pour la société acquéreuse

1. Impôt anticipé

a) Evénement taxable et assiette imposable

Le traitement fiscal des dividendes est identique, sous l'angle de l'impôt anticipé, que l'on soit en presence d'un dividende annuel formellement décidé par l'assemblée générale ordinaire de la société, d'un dividende de liquidation partielle (formelle ou de fait), ou d'un dividende caché.

Ces dividendes sont tous soumis, auprès de la société, au prélèvement d'un impôt anticipé de 35% sur le montant du dividende, en application de l'article 4 al. 1 lit. b LIA et de l'art. 20 al. 1 OlA. Le seul versement à l'actionnaire échappant à cet impôt est le remboursement de la valeur no- minale des actions.

En cas de dividende caché, ou de prestation appréciable en argent, dé- coulant du fait que la société soit rachète à son actionnaire ses propres actions à un prix dépassant la valeur vénale de ces actions, soit les lui re- vend à un prix inférieur à leur valeur vénale, l'impôt anticipé de 35% est prélevé sur le montant de l'appauvrissement de la sociéten.

En cas d'excédent de liquidation, l'impôt est prélevé sur la différence entre le produit total de liquidation versé à l'actionnaire et la valeur nomi- nale des actions, conformément au principe de la valeur nominale (art. 20

20 Circulaire 5/99, ch. 2.1 § 1 dernière phrase, p. 2.

21 Ch. 2.1, p. 2, de la Circulaire nO 5 de l'AFC du 30 avril 1997 sur l'imposition des actions et options de collaborateurs (Circulaire 5197).

22 Cf., par analogie, Archives 65 390 '" RDAF 1997594; Circulaire 5199, ch. 5.1, p. 8-9.

RACHAT DES ACTIONS - FISCALlT~ 89

al. 1 OIA). Ainsi, en cas de rachat d'actions qualifié de liquidation par- tielle,l'assiette soumise à l'impôt anticipé correspond à la différence entre le prix de racbat des actions (valeur vénale) et leur valeur nominale.

L'assiette imposable en cas d'excédent de liquidation est donc extrê- mement laIge puisqu'elle comprend:

les réserves ouvertes provenant de bénéfices passes non disaibués, les réserves ouvertes provenant d'agios obtenus lors d'augmentations de capital,

les réserves latentes non encore réalisées, provenant notamment de la sous-évaluation de certains actifs de l'entreprise, par rapport à leur valeur vénale, et

le goodwill, correspondant à la capacité béneficiaire future de l'entre- prise.

b) Répercussion de la charge fiscale et extinction de la dette

Dans tous les cas, la société doit verser spontanément 35% du montant du dividende à l'AFC et transférer la charge de l'impôt sur l'actionnaire (art. 14 al. 1 LIA).

Si la société omet de faire supporter l'impôt anticipé à son action- naire, !'AFC considère que la société octroie une prestation "nette" à ce dernier, déjà grevée de J'impôt. En d'autres tennes, elle considère que le montant payé à l'actionnaire constitue seulement 65% de l'assiette imposa- ble. L'impôt anticipé à verser correspond alors au montant de la prestation effective octroyée au conaibuable multiplié par 35% de 100/65, soit 53,84%

de la prestation effective. Ce montant est payé à l'AFC, directement par le débit des réserves ouvertes de la société (impôt anticipé calculé "en de- dans").

En l'état actuel, il ne parait pas possible de faire valoir la procédure de dêclaration, en lieu et place du paiement effectif de l'impôt, les conditions des art. 20 LIA et 24 OJA n'étant pas réalisées2). ^La dette fiscale ne peut donc être éteinte que par un paiement en espèces.

13 AMMON, p. 435.

90 XAVIER OsERSON & NICOL,.\S MERLINO

c) Naissance de la créance fiscale et échéance de l'impôt

En matière de dividendes. la créance fiscale prend généralement naissance lors de l'echéance de ces revenus (an. 12 al. 1 LIA). Il en va ainsi égaIe- ment en matière de dividende caché et d'excédent de liquidation partielle.

Par conséquent, si une société acquiert 15% de ses propres actions, l'impôt anticipé sera dû inunédiatement sur le 5% excédentaire24.

Toutefois, en cas de liquidation partielle de fail due à l'écoulement du délai de 6 ans de l'art. 4a al. 2 LIA, la creance fiscalenait à "expiration du délai (art. 12 aL Ibis LIA). Avec cette solution, le législateur évite que l'AFC ne puisse plus faire valoir sa créance, en raison de la prescription quinquennale2S. Le droit d'imposer peut donc être suspendu pendant une longue période, ce qui risque de soulever des difficultés.

En effet, si la société n'a pas perçu, à titre provisoire, l'impôt anticipé, elle court le risque de ne plus être en mesure de faire valoir sa créance auprès du vendeur, 6 ans (ou plus) après la vente26• Cette conséquence peut se produire malgré le fait que, d'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, la société dispose d'une véritable creance en remboursement contre le bé- néficiaire (droit de recours basé sur l'art. 14 al. 1 LlA)21. Dans les cas où la société n'est plus en mesure de faire valoir sa créance contre un bénéfi- ciaire, par exemple parce qu'elle en ignore "identité (rachat d'actions en bourse), elle s'expose alors â devoir payer un impôt anticipé "en dedans", à un taux effectif de 53,84% (cf. supra, IV.A.l.b).

En outre, cette réglementation peut avoir des conséquences particuliè- res si J'actionnaire ayant vendu les actions propres à la société avait son domicile en Suisse lors de la vente et était donc légitimé à obtenir le rem- boursement de l'impôt anticipé il ce moment-là, mais que il l'échéance du délai de 6 ans il se trouve domicilié il l'étranger, dans un pays n'ayant con- clu aucune convention de double imposition avec la Suisse. Dans ce cas, sa première surprise sera d'apprendre que son gain en capital est requalifié d'excédent de liquidation soumis à l'impôt anticipé, dont la société lui de- mande le paiement, en application de l'art. 14 al. 1 LIA. La seconde sur- prise de l'actionnaire sera celle de ne plus pouvoir obtenir le rembourse- ment de cet impôt, nonobstant le fait qu'il était domicilié en Suisse lors de

24 SrOCKAR 1997/1998, p. 688.

2' Ibid.

26 AMMON, p. 437.

27 Archives 37 296; STQCXAR 1997/1998, p. 688, Dote 1; SlOCKAR 1998, p. 122, noie 1;

PruND, ch. 2.17, p. 399, ad art. 14.1. 1 LIA.

RACHAT DES ACTIONS - FISCALlTÈ

'1

la transaction (il parviendra loutefois alors à échapper aux impôts suisses sur le revenu).

2. Droit de timbre de négociation

Le droit de timbre de négociation est dû sur le transfert de la propriété d'actions, lorsqu'un commerçant suisse de titres participe à la transaction, soit en tant qu'intennédiaire, soit comme cocontractant (art. 13 lT).

Ainsi, un droit de timbre de negociation de 1,5 %0 est dû sur le prix de vente, dans la mesure où la société acquéreuse est un commerçant suisse de titres, à savoir notamment si elle est une banque, un négociant de titres, ou une holding détenant des documents imposables pour une valeur compta- ble de plus de CHF 10 mio.

Si le rachat d'actions a lieu en vue d'une réduction de capital (liquida- tion partielle fonnelle),le droit de timbre de négociation n'est alors pas dû car ce cas est expressément exonéré par la loi (art. 14 al. 1 lit. e LT).

Dans les cas où J'opération est qualifiêe de liquidation partielle de fait parce que les titres ne sont pas revendus dans le délai (de 2 ou 6 ans), on pourrait objecter que la transaction équivaut en réalité à une annulation, exempte de droit de timbre de négociation. Toutefois, au moment du ra- chat, le sort des titres est incertain, de telle sorte que le droit de timbre de négociation est perçu, sans possibilité de remboursement par la suite²⁸•

Cette approche se justifie également par le fait que le droit de timbre de négociation est un impôt sur les transactions juridiques. Ainsi, cet impôt tient compte principalement de la qualification juridique des transactions, et non de leur contenu économique.

Le formalisme de cet impôt fait qu'il devrait être dû même dans les cas où l'opération est qualifiée de liquidation partielle de fait au motif que les limites de pourcentage de l'article 659 CO sont dépassées (10010 et 20%).

Dans tous ces cas, non seulement le droit de timbre de négociation prélevé sur l'acquisition initiale De peut pas être remboursé, mais il doit à nouveau être prélevé lors de chaque remise en circulation des titres29.

21 AMMON, p. 437; GlOER 1995, p. 207.

29 Circulaire Sf99 ch. 6 § 3 demierc phrase, p. 9.

,

!

92 XAVIER OBERSON & N lCOlJoS MERL/NO

J. Droit de timbre d'émissIon

En Suisse, un droit de timbre d'émission de 1% est prélevé sur la valeur vénale de tous les appons effectués par un actionnaire à une société de capitaux ayant son siege sur territoire Suisse, qu'il s'agisse d'apports appa~

rents servant à libérer le capitaJ nominal souscrit. d'appons apparents comp- tabilisés comme agios, ou d'apports dissimulés (article 5 al. 1 et al. 21il. a, et article 8 LT).

En matière de rachats d'actions propres, un tel impôt n'est envisagea- ble que si la tranSaction doit être qualifiée d'apport dissimulé et donc de versement supplémentaire au sens de l'article 5 al. 2 lit. a LT.

Comme nous l'avons vu plus haut. en principe, ce cas peut se produire si la société soit rachète à son actionnaire ses propres actions à un prix inférieur à la valeur vénale de ces actions, soit les lui revend ultérieurement à un prix supérieur à leur valeur vénale. Dans ces cas, la société est enrichie par l'actionnaire à hauteur de la différence entre le prix de vente et la valeur vénale des titres, et benéficÎe donc, à concurrence de ce montant, d'un ap- port de capital dissimulé.

Ce type d'apport dissimulé est en principe soumis au droit de timbre d'émission de 1%. Tomefois,jusqu'à présent, la pratique de l'AFC en ma~

tière de rachats d'actions propres a été de ne qualifier d'apport dissimulé que le cas de la revente des titres par la société à J'actionnaire, à un prix

supérieur à la valeur vénale. Dans le cas inverse, celui de rachat des titres par la société à l'actionnaire à un prix inférieur à la valeur vénale, \' AFC n'examine pas la question de l'apport dissimulé soumis au droit de timhre d'émission, mais se concentre sur la question de l'éventuelle liquidation partielle directelO.

Enfin. en cas de revente ultérieure d'actions propres amorties fiscale- ment, en raison d'une liquidation partielle de fait,le droit de timbred 'émis- sion n'est pas dû car Je capital formel n'est pas touchél^l. Seul le droit de timbre de négociation sera dû32•

10 Circulaire jl99, ch. 6 § 3 2èmc pllnl.sc, p. 9.

II Circulaire jl99, cb. 6 § 3 1ère pb.rtse, p. 9: AMMON, p. 437.

) l Cf. supl"Q, lV.A.J.

RACHAT DES ACTIONS - FISCALITÊ

..

4. Impôts directs

a) Dividendes sur actions propres

Les dividendes crédités sur les actions propres en possession de la societé font partie de son bénéfice imposable.

Si les actions propres correspondent à au moins 20010 du capital de la société, ou à une valeur vénale supérieure à CHF 2 mio., le dividende est exonéré de l'impôt sur le bénéfice, par l'application de la réduction bolding (art. 69 5S UFD et 28 al. 1 de la Loi fédérale sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHlD»33.

Toutefois, les cas où les dividendes sont crédités sur les actions pro- pres sont peu fréquents, s'agissant d'actions propres détenues par la société elle-même. En effet, dans ces cas,la société décide généralement de ne pas attribuer de dividende sur ses actions propres et d'attribuer cette part au bénéfice directement aux aunes actionnaires. Cette façon de procéder est admise tant comptablement que fiscalement, de telle sorte que la société ne réalise généralement pas de bénéfice imposable provenant de dividendes sur ces actions propres34.

Une autre façon de procéder que l'on rencontre également en pratique, dans les cas où l'assemblée générale décide de disrribuer un dividende glo- bal, sans distinguer le cas spécial des actions propres, est l'attribution di- recte aux réserves de la société des dividendes sur les actions propres. Bien qu'admise par les autorités en neutralité fiscale, cette façon de procéder nous semble plus discutable car, par la décision de l'assemblée générale, les actions propres ont effectivement généré un revenu, lequel devrait être imposé. nonobstant l'extinction, par confusion juridique au sens de l'art. 1 18 CO, de la créance en paiement de ce dividendels.

En revancbe, si ce dividende est crédité sur des actions propres qui sont fiscalement amorties, il se justifie a10rs de ne pas les imposer car il s'agit alors d'un apport plutôt que d'un revenu36.

Concernant les actions propres détenues par une filiale, eUes sont gé- néralement traitées de la même façon que celles détenues par la société elle·mëme3'. Ceci nous semble également discutable car, à notre avis, la

3l Circulaire 5f99, ch. S.2 § 2, p. 9.

34 AMMON, ch. IV Cb,p. 437; GIGER 1995, ch. 6.1, p. 213; Manuel Suisse d'Audit 1998, Tome l, ch. 2.34, p. 208 (MSA).

3S GIGER 1995,ch.8.9.2,p.l04sselCh.6.1.21,p.213_214.

36 Idem, ch. 6.1.21, p. 214.

31 Itkm, ch. 6.1.22, p. 214.

'. -

94 XAVIER OSERSON & NICOLAS MERL/NO

société ne peut pas reDoncer il. créditer le dividende sur ces actions. En effet, au plan fiscal, cela correspondrai! à un dividende caché qui devrait faire l'objet d'un redressement et, au plan du droit des sociétés, cela viole- rait l'obligation de maintien du substrat de responsabilité de la filiale38.

Le seul cas où Je dividende sur actions propres détenues par une filiale devrait pouvoir échapper il. l'impôt sur le bënéfice de cette dernière est le cas des actions propres fiscalement amorties, la neutralité fiscale étant alors justifiée par le fait qu'il s'agit fiscalement plutôt d'un apport39,

b) Plus et moins values sur le portefeuille d'actions propres

En J'absence de liquidation partielle, la plus-value réalisée par une société lors de la vente de ses actions propres est imposable, alors que la moins value est déductible⁴⁰•

Lors de la baisse de la valeur des actions propres avant leur revente, la société doit procéder à des amortissements (art. 669 CO) qui sont fiscale- ment déductibles4l . Toutefois, l' AFC entend requalifier ces amortissements en provisions, ce qui lui permettrait, en cas de reprise de la valeur des ac- tions, de dissoudre cene provision eo ajoutant au bénéfice imposable, le montant de la hausse du cours des

titres4

².

Cette requalification des amortissements nous semble être dépourvue de base légale. En effet, les actions propres peuvent ëlre détenues jusqu'à 6 ans dans le cadre de l'an. 4a al. 2 LIA et même au-delà dans les cas préws par l'art. 4a al. 3 LIA. Il peut donc s'agir d'actifs immobilisés dont les amortissements sont régis par l'art. 62 LIFD et non par l'art. 63 LIFD.

Par conséquent, dans la mesure où ces amortissements sont justifiés lors de leur constitution, ils ne peuvent, à notre sens, être corrigés plus tard, même en cas de hausse de la valeur des actions, car l'art. 62 al. 4 LlFD n'est pas applicable. Une telle correction violerait l'art. 58 al. 1 LlFD.

En cas de liquidation partielle, les titres sont amortis au niveau du bi- lan fiscal. L'impôt sur le bénéfice n'est alors pas concerné par les éventuel- les plus ou moins values réalisées lors de la vente ultérieure des titres, la transaction n'ayant alors aucune incidence fiscale⁴³.

38 MSA, Tome l, ch. 2.34, p. 208.

39 GIGEIl I99S. ch. 6.1.22, p. 214.

~o Circul.ire 5199, ch. 4.1 li! ... p. 6.

~I AMMON, p. 437.

~2 CircullÎre 5/99, ch. 4.1 lit e, p. 7.

~l Circulaire SI99, ch. 6 § l, p. 9.

r

RACHAT DES ACTIONS - FISCALITÉ

"

c) Bénéfice imposable en cas d'apport caché et de dividende caché

En présence d'un apport dissimulé dû au fait que la société rachète il. son actionnaire ses propres actions à un prix inférieur à la valeur vénale de ces actions, il y aura création d'une charge fiscale latente au niveau des impôts directs de la société puisque, lors de leur revente ultérieure au prix du mar- ché, le montant de la sous-évaluation initiale du prix de vente des actions sera imposée avec la plus-value réene des titres.

En cas de dividende dissimulé dû au fait que la société soit rachète à son actionnaire ses propres actions à un prix dépassant la valeur vénale des titres, soit les lui revend il. un pri)( inférieur à leur valeur vénale, et s'appau- vrit ainsi il. hauteur de la différence entre le prix de vente et la valeur vénale des titres. au profit de son actionnaire, le bénéfice imposable de la société sera redressé⁴⁴• Dans le premier cas, ce redressement aura lieu par le refus de J'éventuel amortissement par la société de la surévaluation des actions, en application des articles 58 al. 1 lit. b 2eme tiret LlFD et 24 al. 1 lit. a) LHID, ou, en l'absence d'amortissement, par l'inscription au bilan fiscal de la société, d'une reserve négative (non·valeur)4S. Dans le second cas, ce redressement aura lieu par l'adjonction inunédiate au bénéfice imposable du montant de la sous-êvaluation du prix de vente des actions propres ven·

dues par la société, en application des articles 58 al. 1 lit. b) 4ème tiret LIFD et 24 al. 1 lit. a) LHII)46.

B. Pour l'actionnaire ven.deur

1. Remboursement de l'Impôt anticipé a) Conditions de remboursement

L'actionnaire qui a son domicile (ou son siege) en Suisse peut solliciter te remboursement intégral de l'impôt anticipé à condition, notamment, qu'il dispose du droit de jouissance sur les rendements grevés loI'J de l'échéance de l'impôt, et qu'il n'y ait pas d'impôt éludé (art. 21 LIA).

Pour tes actionnaires étrangers résidant dans un pays n'ayant conclu aUCmle convention de double imposition avec la Suisse, l'impôt anticipé

... cr.,

^pat analogie, Archives 65390" RDAF 1991 594; Circulaire S!99, ch. 5.1, p. 8-9.

4S Circulaire 5/99, ch. 5, p. 8-9; J.-M. RIVIER, Lo flScalite de l'entreprise (Societe ano- nyme), Lausanne 1994, p. 210 ch. 33.4.4.3.

46 Circulaire 5199, ch. 5, p. 8-9; RIVIER 1994, p. 271 ch. 33.4.4.4.

96 ^XAVIER OBERSON & NICOLAS MERLINO

n'est pas remboursé, même partiellement, et reprêseme donc une charge

fiscale définitive.

En revanche, s'il existe une convention de double imposition entre la Suisse et l'Etat de domicile des actionnaires résidant à l'étranger, ceux-ci peuvent solliciter le remboursement de J'impôt anticipé suisse, générale- ment partiellement, parfois intégralement.

b) Titulaire de la créance en remboursement pour la liquidation partielle de fail

Dans l'hypothèse où "opêration est qualifiée de liquidation partielle de fail, en raison de la violation du délai prévu soil à l'an. 659 al. 2 CO, soil ci l'art. 4a al. 2 LIA, la question se pose de savoir qui peut réclamer le rem- boursement de ['impôt anlicipê4',

Dans le cas où le rachat d'actions est traité comme une liquidation de fail parce que la société n'a pas respecté le délai de 2 ou de 6 ans, voire plus, le problème est complexe car la société a déjà été propriétaire des titres pendant plusieurs années.

La question, bien que controversée, a été tranchée par l' AFC en faveur de l'aliénateur et non de la société, et ce alors même qu'il n'est plus pro- priétaire des titres. En décidant dans ce sens, l'AFC s'est ralliée au point de vue du Tribunal fédéral, selon lequel le droit de jouissance sur les valeurs, au sens de l'art. 21 LIA, n'est pas exclusivement de nature réelle, mais également de nature obligationnelle⁴8•

Ainsi, en cas de violation du délai de revente, selon les art. 20 al. 1 lit.

e LlFD et 4a al. 2 et 12 al. Ibis UA, la liquidation partielle n'est réalisée, pour l'actionnaire vendeur, qu'au moment de l'échéance du délai (realisa~

tian fiscale sous condition suspensive). L'opération doit êtte déclarée comme un rendement de fortune à l'échéance de ce délai et ce n'est qu'à ce mo-

ment~là que l'actionnaire peut en même temps réclamer le remboursement de l'impôt anticipé.

La conséquence de cette règle est que l'actionnaire qui a quitté la Suisse après la vente pour s'installer, par exemple, à Monaco, ne pourra plus récu- pérer l'impôt anticipé s'il réside dans la Principauté lors de J'échéance du délai. En revanche, dans le cas inverse du résident étranger qui prend domi-

H A cc propos. voir notammerlt GIGER 1998, p. 661.

.1 Cf. OKlEIlI998, p. 661 et Arcbives 54 386.

RACHAT DES ACTIONS - flSCALITÈ 97

cile en Suisse après la vente, mais avant l'échéance du délai, on ne saurait lui refuser le remboursemem de l'impôt anticipé. Cette solution peut sem- bler d'autant plus étonnante que ce transfert de donticile peut avoir lieu 6 ans après la vente el declencher ce résultat (voire 16 ans en cas de rachat d'actions propres en couvertUre d'un emprunt obligataire convertible d'une échéance de 10 ans dont les droits de oonversion ne sont pas exercés).

2. Droit de timbre de négociation

Si le vendeur est un conunerçant suisse de titres, c'est à lui que peut incom- ber le prélèvement du droit de timbre de negociation, à moins que le racbat d'actions ail lieu en vue d'une réduction de capital (art. 14 al. 1 lit. e LT).

Si tant Je vendeur que l'acquéreur sont commerçants suisses de titres, chacune des parties devra payer le demi-droit qui la concerne (art. 17 al. 2 HI. b LT).

3. Impôts directs

Sous l'angle des impôts directs de J'actionnaire, la question centrale sera de savoir si l'on est en présence (a) d'un rachat d'actions propres qui conserve sa qualification de vente, et dont le prix de vente pennet la réalisation d'un gain en capital ou d'une moins value, ou (h) d'un rachat d'actions propres qualifie de liquidation partielle, dont le prix de vente est assimilé au verse- ment d'un excédent de liquidation.

a) Gain en capital provenant de la vente d'actions propres

La qualification juridique de gain en capital sera admise à certaines condi- rions, notamment que l'on ne soit pas en présence d'une liquidation par- rielle, et que la transaction soit effectuée au prix du marché.

D'une façon générale, on peut dire qu'au niveau des impôts directs, le sort de l'actionnaire dépendra du traitement de l'opération sous l'angle de l'impôt anticipé. Dans la mesure où la société respecte les conditions de l'art. 4a UA, on est en présence d'une vente reconnue fiscalement et échap- pant à l'impôt anticipé, de sorte que l'opération est également traitée comme une vente au niveau des impôts directs, dégageant, cas écbéant, un gain en capital. Cette plus·value est imposée différemment selon le type d'action- naire.

9'

^XAVIER OSERSON & NICOLAS MERL/NO

(i) Actions détenues dans la fortune privée (personne physique)

Si ,'actionnaire est une personne physique, détenant ces actioDS dans la fomme privée, il rêalisera un gain un capital non imposable, conformément aux articles 16 al. 3 LlFD et 7 al. 4 lit. b) LHlD. La moins value, elle, ne

sera pas déductible. .

(ii) Actions détenues dans la fortune commerciale (persorme physique ou morale)

Si l'actionnaire détient ses actions dans la fortune commerciale, il réalisera un gain un capital imposable, conformément aux articles 18 al l, 2 et 3, et 58 LlFD el aux. articles 8 al. 1 et 24 LHIO. La moins value, elle, sera alors déductible.

Ce principe s'applique aux personnes physiques, qu'il s'agisse de rai·

sons individuelles ou de sociétés de personnes, toutes deux soumises à ,'im- pôt sur le revenu, et aux personnes morales, qu'il s'agisse de sociétes de capitaux ou de fondations. Les premières sont soumises à l'impôt fédéral direct et aux impôts cantonaux et conununaux sur le revenu, à ^{un taux. mar-} ginal pouvant aller jusqu'à 45%, auquel s'ajoutera 9,5% de cotisations à l'AVS, soit au total une retenue d'environ 55%. Les secondes sont soumi- ses à l'impôt sur le bénéfice à un taux effectif variant entre 25% et 3oo/o. à moins que l'on soit en présence d'une fondation de prévoyance ou d'une holding.

En effet, les fondations de prévoyance, au sens de la Loi fédérale sur la prévoyance professionnelle (LPP), sont exonérêes de tout impôt direct de la Confédération, des cantORS et des communes, y compris ceux qui pour- raient venir grever ces plus-values (articles 56 lit. e LIFD et 23 al. 1 lit. d) LHID).

Par ailleurs, les holdings détenant au moins 20% du capital d'une so- ciété bénéficient d'une exonération de la plus-value dégagée sur ce type de panicipation, au moyen de la réduction holding (articles 69 ss LlFD et 28 al. 1 et Ibis LHID).

Cette exonération des gains en capital sur participation réalisés par les holdings, également introduite par la Réforme 1997 de l'imposition des sociétés, n'est toutefois applicable, dans l'immédiat, qu'aux DOuvelles par- ticipations acquises après le 1er janvier 1997. Pour les anciennes participa- tions acquises avant cene dale, cette exonération sera applicable unique- ment en cas de vente après le 1er janvier 2007 (art. 207a al. 1 LIFD). Les plus-values sur participations superieures à 2oo/G, qui sont achetées avant le

1 1

RACHAT DES ACTIONS - fISCAUTE 99

1er janvier 1997 et vendues avant le 1er janvier 2007, restent donc toujours imposables.

b) Dividende provenant de la vente d'actions propres

Si la société viole les conditions de l'art. 4a LIA en déclenchant ainsi une liquidation partielle, j'actionnaire encaissant le prix de vente par est réputé recevoir un dividende de liquidation partielle.

Cette règle s'applique sans exception aux personnes physiques déte- nant leurs actions dans leur fortune privée, en vertu de l'art. 20 lit. c, deuxième phrase, L1FD.

En revanche, selon l' AFC, en J'absence d'une disposition équivalente à l'art. 20 lit. c LlFD pour les actionnaires détenant leurs acrions dans leur fortune commerciale (personnes physiques ou morales), cette règle ne s'ap- pliquerait pas dans tous les cas pour cette catégorie de contribuables. Ainsi, pour "administration, certains cas de liquidation partielle de fait déclen- chant un excédent de liquidation soumis à l'impôt anticipê ne pourraient pas, au niveau des impôts directs de l'actionnaire détenant ses actions dans sa fortune commerciale, être requalifiés de dividende de liquidation par- tielle~9. Nous verrons ci-dessous que cene position est critiquable.

Nonobstant ces particularités, dans tous les cas où l'on est en présence de dividendes au niveau des impôts directs,leur traitement fiscal sera iden- tique, pour un contribuable donné, que l'on soit en présence d'un dividende fonnellement decidé par l'assemblée générale ordinaire de la société, d'un dividende caché, dû au fait que la transaction n'est pas effectuée au prix du marché, ou d'un dividende de liquidation partielle (excédent de liquida- tion).

(i) Actions détenues dans la fortune privee (personne physique) a. Assiette imposable

Si l'actionnaire est une personne physique, détenant ses actions dans la fortune privée, le dividende formel est, contrairement au gain un capital, soumis à l'impôt sur le revenu confonnément aux articles 20 al. 1 lit. c L1FD et 7 al. 1 LHlD .

.. 9 Circulaire 5199, cb. 4.3 Iii. ^C, p. 8.

100 X.WIER OBEaSON & NICOL .... S MERUNO

Il en va de même eo cas de dividende caché dû au fait que le rachat d'acrions propres n'est pas effectué au prix du marché, l'impôt sur le re- venu de l'actionnaire étant alors prélevé sur le montant de J'enrichissement de ce dernierS<'.

En cas d'encaissement d'un dividende fonnet de liquidation. corres- pondant à l'excédent d'actif net versé par une société à son actionnaire personne physique, l'impôt sur le revenu sera prélevé sur J'excédent de liquidation correspondant à la différence entre le produit brut de liquida- tion et/a valeur nominale des actions (principe de la valeur nominale). Il en ira de même en cas de rachats d'actions propres qualifiés de Liquidation partielle: les actionnaires personnes physiques seront imposés sur la diffé- rence entre le prix d'acquisition des actions et leur valeur nominale, requalifiée d'excédent de liquidationS^l.

L'application du principe de la valeur nominale aura pour consequence que J'actionnaire ne pourra déduire de son dividende brut de liquidation que la valeur nominale des actions. li ne pourra donc pas déduire le prix d'acquisition de ces actions, ou les apports qu'il a effectués dans sa société (soit de manière apparente, sous fonne d'agios, soil de manière occulte, sous forme d'apports latents). Ainsi, chaque appon de l'acôonnaire qui n'est pas etfecrué en échange de valeur nomÎnale d'actions déclenchera la constitution d'une charge fiscale latente, sous l'angle des impôts directs des actionnaires personnes physiques (ainsi qu'en matière d'impôt anti- cipé, cet impôt étant également régi par le principe de la valeur nominale).

En effet. lors de leur retour â l'actionnaire, ces apports seront qualifiés de dividendes de liquidation imposablesS2 •

b. Evénement imposable: naissance de la créance fiscale

Pour "impôt sur le revenu, l'excédent de liquidation est réputé rêalisé par l'acôonnaire dans l'année de naissance de la créance d'impôt anticipé (art. 20 lit. c, deuxième phrase, LIFD et articles 7 al. Ibis LHID).

~o Cf. circulaire SJ99, ch. 5.2 § 1 demil:re phrase, p. 9.

SI Circulaire Sf99, ch. 4.2 lit ... p. 7.

~2 Concernant l'imposition de l'actionnaire privé, personne physique, une controvene existe toutefois puisque certains auteun cstimc:nt que le principe de la valeur DOmioale n'est plus applicable d'llDC façon absolue sous la LlFD, de telle sorte que seu1le man- tant du dividende dépassant la valeur de l'apport, ou le COOl d'investissement, serail

imposable chez l'actiOll!la~, et non tout le montalJt dépusaDt la valeur nominale (cf. M. REICH, "Vermogensertrapffund Nennwertprin:zip", ill: Fesuchrift HObn 1995, p. 2i8 ss; E. HOHNIR. WALOBUROn,Ste1Urr'ft:ht. ';bJume n, Sème éditiou, p. 45 ch. 102; U. BEHNtSCH, Dl~ Urrutnlburiuung KIn KapitQlgu~llschaften, p. 153 Il).

•

RACHAT DES ACTIONS - FISCALITE 101

Si l'opération correspond il une liquidation partielle formelle en raison d'une réduction fonnelle du capital, ou à une liquidation partielle de fait due à la violation des limites de pourcentage de "art. 659 CO (10% et 2(010), la créance fiscale prend alors naissance immédiatement.

En revanche, si l'operation correspond il une liquidation panielle de fait due à la violation d'un délai (2 ans de l'art. 659 al. 2 CO ou 6 ans de J'art. 4a al. 2 LIA, ou plus long, en vertu de l'art. 4a al. 3 LIA), la créance fiscale prendra naissance à l'échéance de ce délai (art. 12 al. 1 bis LIA auquel renvoie l'art. art. 20 lit. c, deuxième phrase, LIFD).

Cette solution a l'avantage d'éviter l'ouverture d'une procédure de rap~

pel d'impôt à "encontre de l'actionnaire, dans l'hypothèse où la société ne respecte pas J'un des délais imposés par le CO oU la LIAs3. Toulefois, elle peut aussi avoir des conséquences fiscales complexes et inattendues.

A titre d'exemple, prenons le cas de J'actionnaire étranger qui quitte son domicile pour venir s'installer en Suisse après avoir vendu des actions propres à une société suisse. Le fisc suisse peut venir réclamer un impôt sur le revenu à cet actionnaire, si la société est toujours titulaire des actions propres lOTS de l'échéance du délai déclenchant la naissance de l'impôt anticipé. Or, cette issue peut être d'autant plus inattendue que ce transfert de domicile peut avoir lieu 6 ans après la veote des actions et aboutir mal~

gré tout à ce résultat (voire 16 ans en cas de rachat d'actions propres en couverture d'un emprunt obligataire convertible non converti d'une écbeance de 10aos).

En outre, ce résultat peut intervenir dans un cas où l'actionnaire a déjà été imposé sur cette plus~value lors de la vente. Dans les cas où le domicile précédent ne se trouve pas dans un pays ayant conclu une convention de double imposition avec la Suisse, cet actionnaire risquera donc de devoir payer deux fois un impôt sur le même revenu. Si 1'00 ajoute à cela le fait qu'en Suisse, il ne poUJTa même pas déduire du prix de vente le prix d'ac~

quisition des actions, mais seulement leur valeur nominale, la charge fis~

cale finale supportée par cet actionnaire poUJTait être proche d'un niveau confiscatoire.

S3 STQCkAR 199711998, p. 690.