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Les solutions au problème de l'égalité de traitement

v. Le cas pa rticulier des sociétés cotées en bourse A, Position du p roblème

C. Les solutions au problème de l'égalité de traitement

1. L'arbitrage boursier

a) Juslificatian economique de la prime

Tant dans les cas d'offres de racbatà prix fixe que dans les cas de secondes lignes de négoce, une prime apparaît par rapport aux transactions ordinai·

res sur le marehé, sur les premières lignes de négoce. Cette prime, offerte par la société à J'actionnaire vendeur, est due principalement à deux rai·

sons64 .

(i) Rémunération du vendeur pour la perte d'intérêts

En premier lieu, cette prime doit être offerte poUT prendre en compte le fait que J'impôt anticipé (SUT la liquidation partielle) ne sera remboursé à l'ac·

tionnaire vendeur que J'année suivante, puisqu'il ne peut déposer sa re·

quête, au plus tôt, qu'après l'expiration de l'année civile au cours de laquelle la prestation imposable est échue (art. 29 al. 2 LIA). Le vendeur exigera donc une prime pour rémunérer sa perte d'intérêts jusqu'au rembourse-ment de l'impôt anticipé65.

En effet, en l'absence de cette prime, l'investisseur préférera vendre ses titres direetement sur le man:hé, en encaissant immédiatement la tota-lité du prix de vente.

(H) Indemnisation du vendeur pour sa contribution à la hausse du cours En général,le montant de la prime dépasse toutefois la seule rémunération de la perte d'intérêts jusqu'au remboursement de l'impôt anticipé, puis·

qu'elle peut parfois atteindre 5% du prix de vente, voire plus66La prime permet alors d'indemniser le vendeur qui contribue à la concentration du

63 Ibid.

64 Cf. Rapport COPA, p. 20, çb. 4.

" Ibid.

66 Cf. Rapport COPA, p. 1215 et p. 20 ss.

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bénéfice de l'entreprise sur le nombre restant d'actiong67. En effet, en cas de rachat d'actions propres par une société cotée en bourse, il se produit une hausse presque mécanique du cours boursier dont la cause réside préci-sément dans le fait qu'à bénéfice total constant, la réduction du nombre d'actions en circulation (déclenchée par le rachat d'actions) augmente le bénéfice unitaire par action et, par voie de conséquence, le cours boursier de l'action68.

Dès lors que cette concentration de bénéfice est rendue possible par l'actionnaire qui vend les actions propres à la société, il est légitime que ce dernier participe déjà, de façon anticipée, à la hausse prévisible du cours de l'action.

b) Rétablissement de l'égalité de traitement par l'arbitrage boursier

(i) Prime déclenchant une inégalité de traitement et permettant un arbitrage

Pour autant que la prime dépasse la seule rémunération de la perte d'inté-rêts, il peut se produire une inégalité de traitement entre, d'une part, les investisseurs institutionnels suisses détenant leurs actions dans la fortune commerciale et, d'autre part, les investisseurs étrangers et les investisseurs personnes physiques qui détiennent leurs titres dans leurfortune privée.

En effet, les investisseurs institutionnels ont la possibilité d'obtenir cette prime en présentant leurs titres au prix offert par la société, dans le cadre du rachat en vue de la réduction de capital. Cette souplesse est due au fait qu'ils sont indifférents à la qualification de la transaction, les gains en capital étant taxés de la même façon que les dividendes de liquidation.

En revanche, les investisseurs étrangers et les investisseurs personnes physiques résidant en Suisse ne peuvent pas, en pratique, obtenir cette prime.

Pour ces derniers, il n'y a en fait pratiquement pas de choix car ils se trou-vent devant l'alternative suivante: soit présenter leurs titres au prix offert par la société, en gagnant la prime, mais en réalisant alors un dividende de liquidation presque entièrement imposable, soit vendre leurs titres sur le marché, sur la première ligne de négoce, en réalisant certes un gain en capi-tal non imposable mais en perdant la prime.

67 Cf. Rlipport COPA, p. 20, ch. 4 et Recommandation Altin de la COPA, du 8 septembre 1999.

68 Si le multiple d'évaluation reste constan~ cf. Introduction et note 5 ci-dessus.

RACHAT DES ACTIONS - fiSCALITÉ III

(ii) Arbitrage et obstacles fiscaux: position de l'AFC

Si les investisseurs institutionnels pouvaient réaliser des opérations d'arbi-trage en achetant les titres sur le marché pour les vendre ensuite à la so-ciété, au prix offert dans le cadre du rachat d'actions propres en vue de la réduction de capital, la prime offerte par la société, par rapport aux prix du marché, pourrait se résorber, par la hausse du cours des actions sur le mar-ché, qui se rapprocherait du cours offert par la société. Ceci pennettrait de tendre vers l'objectif d'égalité de traitement entre toutes les catégories ac-tionnaires69

Toutefois, la pratique administrative appliquée en matière de sement de l'impôt anticipé empéche un tel arbitrage. En effet, le rembour-sement de l'impôt anticipé aux actionnaires (ayant réalisé un excédent de liquidation partielle) est exclu, si l'on se trouve en présence d'un impôt éludé (art. 21 al. 2 LIA). Or, selon l'AFC, l'on pourrait voir une évasion fiscale dans le fait qu'une personne morale suisse achète, de manière ci-blée, des actions à des personnes physiques ou à des personnes (morales ou physiques) résidant à l'étranger, pour les transmettre ensuite à la société sur le point d'entreprendre une diminution de capitaPO:

Cette pratique administrative tue dans l'oeuf toute possibilité d'arbi-trage, car aucun investisseur institutiolUlel ne peut prendre le risque d'ef-fectuer ce type d'opération pour gagner une prime de quelques pourcents, s'il y a une probabilité, aussi faible soit elle, de perdre le remboursement de l'impôt anticipé, soit 35% de la quasi totalité du prix de vente 71.

Au surplus, nonobstant cette réalité financière, l'approche de l'AFC nous paraît être discutable, car elle va au-delà de la base légale de l'art. 21 al. 2 LIA.

(iii) Analyse critique de la position de l'AFC

Pour répondre à la question de savoir si un impôt est éludé au sens de l'art. 21 al. 2 LIA, tant la doctrine12 que lajurisprudence73 et la pratique

administra-69 Cf. Rapport COPA, p. 14.

70 Circulaire 5/99, ch. 3.5, p. 6.

71 Financièrement, on ne peut être en présence d'un arbitnge que s'il s'agit d'une opéra-tion sans risque.

72 B. ZWAHLENIR. W. PFUNo, Die Eidgenossische Verrechnungsst""er, Tome II, p. 30 ss, ad art. 21 II LIA, notamment ch. 4.2 p. 32.

73 Art:hives 50 583 = RDAF 38267.

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live'· renvoient au concept d'évasion fiscale, ce qui suppose que trois conditions soient cumulativement remplies7S:

le contribuable choisit, pour effectuer une opération. une fonne inso-lite, inadéquate ou anormale, en tout cas inadaptée aux circonstances économiques;

le choix est abusif, en ce sens qu'il a uniquement pour but d 'économi-ser les impôts qui auraient été dus si les rapports de droit avaient été aménagés de manière appropriée;

le procédé choisi entrainerait effectivement une notable économie d'im-pôt si le fisc l'admettait.

a. Sociétés actives cotées en bourse

Pour les sociétés actives cotées en bourse, il nous semble que des opéra-tions d'arbitrage réalisées par des investisseurs institutionnels en achetant les titres sur le marché (sur la première ligne de négoce) pour les vendre ensuite à la société, au prix offert dans le cadre du mcbat d'actions propres en vue de la rêduction de capital (afin de rêaliser ainsi une plus-value cor-respondant à la prime offerte par la société par rapport au prix du marché), ne remplissent généralement pas ces conditions.

Pour illustrer notre propos, nous allons preD<lre le cas de l'action de la société Suisse de Réassurances (Swiss Re), qui a déjà procédé, dans le passé, à des opérations de rachats d'actions propres sur une deuxième ligne de négoce, en vue d'une réduction du capital76.

Cette action qui, à fin octobre 1999. a une valeur boursière d'environ CHF 3'200.-, a une valeur d'actif nets comptables d'environ un quart de cette valeur boun:ière (ratiopricelbook value = 3,sn), soit environ CHF 910.-par action dont une valeur nominale de CHF 10.-par action. Autrement dit, le cours boursier de CHF 3'200.- est décomposé principalement en CHF 900.- de réserves ouvertes, issues de bénéfices passés thésaurisés et agios dOcouIant de précédentes augmentations de capital, et en CHF 2'290.-de goodwill reflétant la capacité bénéficiaire future de la société, chiffre 74 C. STOCKARIH. P. I-bcHREln'ENER, PraxÎs der BUDdessteuem, U. Teil, Verrechnungs •

teuer,1Id art. 21 al. 2 LIA, notammcIlt N. 18.

7S X. OSElSON, Droitfoœl miss', § 4 cb. 9 ss. p. 44 u; ATF 107 lb 322 ; RDAF 1996 139.

76 Cf. RecommandItion COPA Réassurances du 6 aoiit 1999.

77 Cf. Pictet & Cie Switzerland Stoçk Guide, 29 octobre 1999, ratio pricelbook value, de Suisse de RéusuraDces.

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RACHAT DeS AcrlONS - F1SCAUTE 113

qui se traduira donc en réserves dans le futur, lors de la realisation de ces bénéfices.

Sur la seconde ligne de négoce, la société offre, par hypolhèse, de ra-cheter ses actions à un cours de CHF 3 '330.-, ce qui correspond à une prime d'environ 4%, pour assurer le succès de l'opération18 . Après la retenue de l'impôt anticipé de CHF l' 158,50 correspondant

a

35% de l'excédent de liquidation de CHF 3'320.-, la société versera à J'actionnaire vendeur CHF 2'111,50.

Le point de vue des autorités fiscales suisses est donc que l'achat d' ac-tions sur le marché (première ligne de négoce), au prix d'environ CHF 3'200.-, par des institutionnels suisses à des actionnaires étrangers ou à des individus suisses, suivi de la revente immédiate de ces actions à la société, sur la seconde ligne de négoce, au prix d'environ CHF 3'330.-serait constitutif d'une évasion fiscale. Ainsi, la plus-value réalisée par les institutionnels sur cet arbitrage, soit CHF 130.-correspondant à la prime d'environ 4%, serait complètement absorbëe par la perte de l'impôt anti-cipé de CHF }'158,50 dont le remboursement serait refusé par l'AFC aux institutionnels suisses.

Ce point de vue nous semble devoir être rejeté dans tous les cas de sociétés cotées qui sont actives.

En effet, en premier lieu, l'opération ne saurait être qualifiée d' inso-lite, inadéquate, anormale, ou inadaptée aux circonstances économiques. Il s'agit en réalité d'un arbitrage ordinaire, fréquent sur les marchés bour-siers.

En second lieu, le choix n'est pas abusif. Il n'a pas pour unique but d'économiser les impôts mais de réaliser une operation financière d 'arbi-trage sans risque, en achetant un actif à 100% pour le revendre immédiate-ment par exemple à 104%, en gagnant ainsi une prime de 4%. A cet égard, s'agissant de transactions boursières entre tiers qui ne se connaissent pas, il faut relever l'absence de concertation entre acheteur et vendeur, dont le but serait de mettre au point une consnuction insolite à des fins fiscales.

Pour une société active, il faut souligner que cet écart de cours bour-siers ne correspond pas à une décote par rapport à une valeur vénale "Juste", décote qui correspondrait à une charge fiscale latente. Il s'agit précisément

78 En rUlité, lors du programme de rachat de la période 1997-1998, la prime de la se-conde ligue par rapport 'la premià'e ligne de négoce fût inférieure à le,'. pour la Suisse de R~urances (Cf. Rapport COPA, p. 21).

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du contraire, li savoir d'une prime par rapport à une valeur vénale, dont les deux composantes principales ne sont pas fiscales. mais financières79

Effectivement, comme le montre notre exemple ci-dessus. la plupart des sociétés colées sont évaluées à des cours boursiers correspondant li un multiple de leurs fonds propres comptables, de sorte qu'une grande partie du prix de vente est composée d'ungoodwill représentant la capacité béné-ficiaire future de la sociétê et donc ses réserves ou bénéfices futurs. 11 ne peut donc pas être question d'une décote correspondant li une charge fis-cale latente sur les réserves ouvertes existantes de la société, décote fisfis-cale que l'arbitrage aurait pour but de réduire. Au contraire, ces benéfices futurs qui concretiseront le goodwill actuel seront fisCalises, lors de leur réalisa-tion dans le futur et leur transfonnation en réserves.

En outre, si l'on analyse le processus de façon dynamique, on remar-que remar-que le substrat fiscal d'impôt anticipé n'est pas réduit, puisque lOTS de toute augmentation de capital (future ou passée), un agio d'émission est crédité aux réserves en créant ainsi une charge fiscale latente. L'augmenta-tion de capital ayant lieu généralement à un prix d'êmission proche de la valeur vénale des titres (droit préférentiel de souscription mis à part), cet agio d'émission (futur ou passé) correspond à un montant comparable à l'excédent de liquidation actuel, soit, dans le cas de Swiss Re, à environ

CHF 3'320.-. En cas d'augmentation de capital déjà effectuée dans le passé, l'excédent de liquidation acruellié au rachat d'actions propres correspond donc, en partie, à la restitution à l'actionnaire de cet apport effectué sous forme d'agio plutôt que sous forme de valeur nominale (pour des motifs visant l'absence de dilution des anciens actionnaires).

Enfin, on ne peut pas dire que le procedé choisi entrainerait effective-ment une notable économie d'impôt, si le fisc l'admettait.

En effet, puisque les actionnaires (personnes physiques résidant en Suisse et investisseurs éttangers) auraient de toute façon pu vendre ces ti-tres sur le marché (première ligne de négoce) rêalisant ainsi une plus-value exonérée et échappant à l'impôt anticipé, l'économie ne peut porter, cas échéant, que sur la prime offerte par la société par rapport au prix du mar-ché.

Or, d'après la nouvelle proposition de la COPA sur l'écart maximal entre le cours des premières et secondes lignes de négoce, cette économie ne peut porter, au maximwn, que sur 4% du prix de vente"'. C'est donc au

79 Cf. Rapport COPA, cb. 4, p. 20.

10 Cf. Rapport COPA, Proposition D· 4, p. 20 ss.

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RACHAT DES AcrlONS - FISCALrΠIl ~

maximum suret montant que l'on pourrait. cas échéant, retenir un cas d'éva-sion fiscale, ce que nous contestons au demeurant, pour les autres motifs exposes plus haut.

De plus, l'approche de l' AFC ne tient pas suffisanunent compte du fait que sur le marché suisse, les actions sont détenues par les investisseurs81 pendant une durte moyenne d'une annêe, de sorte que les prix d'acquisi-tion des acd'acquisi-tionnaires (étrangers et individus suisses) se trouvent, en moyenne, dans une fourchette maximale de plus QU moins 30010 de la valeur actuelle des cours boursien, soit un niveau supérieur, dans la plupart des cas, aux réserves ouvertes de la société. Ceci signifie donc qu'en payant le prix d'achat des actions, J'actionnaire achète, dès le début, plus que la totalité des réserves ouvertes de la société.

A titre d'illustration, dans l'exemple de l'action Swiss Re cité plus haut, J'achat se fera donc dans une fourchette maximale de CHF 2'250.-à CHF 4' 150.-(correspondant à une fourchette de +/-30% de la valeur vé-nale acrnelle des titres), ce qui correspond à un mu1tiple de la valeur des réserves ouvertes variant entre 2500!o et 460%. Par conséquent, pour ce seul motif déjà., il Y a lieu de faire preuve de retenue dans le recours au concept d'évasion fiscale, à quoi s'ajoute le fait qu'il a pour conséquence de dé-clencher l'application du principe de la valeur nominale. Le principe a pour conséquence que l'on retiendra alors un résultat imposable fictif corres-pondant à l'excédent de liquidation de CHF 3'320.-, dont les deux tiers voire la totalité a été payée par l'actionnaire (prix d'achat variant entre CHF 2'250.- et CHF 4'150.-) alors qu'en réalité l'opération a gënéré uni-quement, soit une plus-value de CHF 950.-, soit, encore pire, une moins value du même montant. Cela illustre bien les limites du principe de la valeur nominale et tes controverses dont il fait de plus en plus l'objet&2.

Pow tous ces motifs, nous sommes d'avis que pour les sociétés cotées qui sont actives l'on ne peut retenir un cas d'évasion fiscale en cas d'arbi-trage entre les premiéres et secondes lignes de négoce.

b. Sociétés d'investissement cotées

A notre avis, le seul cas dans lequel on pourrait éventuellement retenir une évasion fiscale dans le cadre de ce type d'arbitrage boursier serait le cas des sociétés d'investissement. En effet, à l'inverse des sociétés actives,les cours boursiers des actions de sociétés d'investissement présentent une décote,

81 Cf. Ascii du 24 septembre 1999, p. 1.

82 Cf. ci4essus, note 504.

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par rapport à la valeur des actifs nets comptables (et donc aux réserves), décote qui correspond clairement à la prise en compte d'une charge fiscale

latente83.

Pour les actions de ces sociétés, on pourrait donc éventuellement ad~

mettre Je point de vue de l' AFC sur l'existence d'un impôt éludé au sens de l'an. 21 al. 2 LIA, dans le cadre de ce type d'arbitrage.

Sur ce point, la situation des sociétés d'investissement pourrait être similaire à celle qui pouvait se produire, dans le passé, avec les obligations à coupon ()01o, dont la décote entre le cours boursier et la valeur nominale ne pouvait correspondre, la veille de J'écbéance où le remboursement de ces emprunts intervenait à la valeur nominale, qu'à une charge fiscale latente (imPÔt anticipé et impôts directs latents). Dans ce contexte, l' AFC cansidé·

rait, àjusle titre, que l'aliénation de ces insnuments financiers, peu avant le remboursement des titres, par une personne physique à un contribuable ayant une fortune corrunerciale, pouvait être qualifié d'évasion fiscale84.

On peut donc comprendre que la même approche soit retenue par \' AFC pour les sociétés d'investissement. Toutefois, même dans cette hypothèse, il nous semble que l'on ne peut refuser le remboursement de la totalité de l'impôt anticipé dans tous les cas, car un certain nombre de critiques effec-tuées ci-dessus sur l'arbitrage des titres de sociétés actives s'appliquent également aux sociétés d'investissement.

Nonobstant les arguments juridiques militant contre l'application gé-néralisée par l' AFC de l'art. 21 al 2 LIA àce type d'arbitrage, sans distinc-tion aucune, il faut souligner qu'en pratique, aucun investisseur institution-nel ne prendra le risque d'effectuer ce type d'opération et d'essuyer un refus de remboursement de l'impôt anticipé. La prime entre les premières et secondes lignes de négoce persistera donc, également pour les sociétés actives, et ne pourra pas être éliminée comme elle le devrait dans un mar-ché efficient, par les intennédiaires financiers. Dans cette mesure, le pro-blème de l'égalité de traitement entre actionnaires continuera donc à se poser.

A ce stade, à moins d'un changement de pratique, cette conclusion ne devrait toutefois s'appliquer dans toute sa rigueur qu'aux cas de secondes lignes de négoce ou aux offres de rachats à prix fixe, mais pas à une autre alternative que nous allons examiner ci-dessous.

al Cf. Recommandation Allio de la COPA, du 8 ~bre 1999, et annoocc dans la presse du 14 septembre 1999.

U MC, Division principale de l'impôt fédéral direct, Circulaire n" S du 16 juillet 1982 relative aux obligations i int&êt unique (Circulaire S/82).

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RACHAT DES ACTIONS - fiSCALITÉ

2. L'octroi préalable d'options pllt en vue de la réduction du capital

a) Description du procédé

117

Dans cette alternative, plutôt que de racheler directement ses propres titres sur le marché (première ou seconde ligne de négoce) ou dans le cadre d'une offre de rachat à prix fixe, la société attribue préalablement à ses actionnai·

res des options put, donnant le droit à ces derniers de vendre leurs actions à la société, à un prix fixé d'avance, appelé le prix d'exercice de l'option put.

La société annonce d'emblée à ses actionnaires que les actions qu'elle rachètera lors de l'exercice des options put seront ultérieurement annulées, dans le cadre d'une réduction formelle de capital. Ainsi, l'actionnaire a la faculté de vendre ses tilreS à la société, en exerçant ses options put, mais n'en a pas l'obligation. En revanche, en cas d'exercice de ses options pUI

par l'actionnaire, la société sera obligée de racheter ses actions.

Pour assurer le succès de cette opération, le prix d'exercice des op·

tions put se situe à un niveau plus élevé que le cours du marché, ce qui pennet aux actionnaires désireux de vendre leurs titres de le faire à un prix

tions put se situe à un niveau plus élevé que le cours du marché, ce qui pennet aux actionnaires désireux de vendre leurs titres de le faire à un prix

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