Revue D’Etudes en Management et Finance D’Organisation N°8 Mars 2019
LE FACTORING ET LA CESSION DES CREANCES EN DROIT MAROCAIN
FACTORING AND ASSIGNMENT OF RECEIVABLES IN MOROCCAN LAW
Jamal EL MANSOURI Doctorant
Laboratoire Droit des Affaires FSJES, Université Hassan 1er Settat
Imane OUALJI Enseignant chercheur
FSJES, FSJES, Université Hassan 1er Settat Résumé
Le factoring a souffert depuis longtemps d’un besoin d’unification des règles. Si le chiffre d'affaires réalisé par les sociétés du factoring confirme l'intérêt que portent les opérateurs économiques au factoring dans le secteur de l'exportation, il demeure que l'évolution de cette technique financière a été retardée par une série de problèmes opérationnels dérivant de la diversité des règles relatives au transfert de créances et à l'incertitude sur le droit à appliquer.
En tant qu'instrument de mobilisation de créances, le factoring a pour objet principal de transférer la créance de l'adhérent au factor en vue pour l'adhérent, d'obtenir la disponibilité des fonds représentés par cette créance et de garantir le crédit ainsi accordé. En raison de la lourdeur des formalités qu'impose le recours à la cession des créances, son utilisation s'est révélée inadaptée à la pratique du factoring. L’objectif de cet article et de montrer à quel point les règles de droit marocain sont adaptées aux opérations du factoring.
Mots clés : Factoring, cession des créance, droit marocain.
Abstract
Factoring has long suffered from a need for unification of rules. While the turnover of factoring companies confirms the interest of economic operators in factoring in the export sector, the evolution of this financial technique has been delayed by a series of operational problems.
Deriving from the diversity of the rules relating to the transfer of claims and uncertainty about the right to apply. As an instrument for the mobilization of receivables, the main purpose of factoring is to transfer the participant's claim to the factor in view for the participant, to obtain the availability of the funds represented by this claim and to guarantee the credit as well allowed. Because of the cumbersome formalities imposed by the use of the assignment of receivables, its use proved to be inadequate for the practice of factoring. The aim of this article is to show how much Moroccan law is adapted to factoring operations.
Key words: Factoring, assignment of debts, Moroccan law.
Introduction
En droit marocain, les instruments juridiques susceptibles de servir de support au contrat de factoring (l'affacturage) sont variés. Toutefois, le procédé de transfert adapté doit répondre aux exigences de la pratique et se prêter au but recherché par les parties, c'est à dire, procurer à l'adhérent un paiement au plus tard à la date d'échéance de la facture et le mettre à l'abri des conséquences de l'insolvabilité de l'acheteur1.
Au surplus, l'instrument de transfert doit également respecter l'indépendance de la négociation commerciale entre adhérent et débiteur et offrir la souplesse qu'appelle la gestion d'opérations répétitives2. Une sélection a été effectuée par les praticiens, en fonction des avantages offerts par chaque instrument. Il convient en conséquence, de s'arrêter en premier lieu sur les supports juridiques de transport des obligations en droit marocain qui sont écartés par la pratique de factoring à savoir, la délégation des articles (217 à 227), et la cession de créances des articles (189 à 208 du Doc) et des articles (529 à 536 du Code de commerce) seule la cession de créance qui fera l’objet de cet article.
Il convient de démonter d’une part, les caractéristiques de la cession de créances selon des articles du Dahir des obligations et des contrats et du code de commerce et d’autre part, de mentionner à quel point cet instrument est inadéquat avec l’opération du factoring et de démontrer que la subrogation conventionnelle, instrument de transfert utilisé en matière de factoring, est-elle compatible ?.
I. LA CESSION DE CREANCES EN DROIT MAROCAIN
La cession de créances, est la convention par laquelle le créancier, appelé cédant, transmet sa créance contre son débiteur (débiteur cédé) à un tiers appelé cessionnaire3. Il s'agit d'un contrat entre le cédant et le cessionnaire qui opère un changement de titulaire de la créance auquel le débiteur cédé n'intervient pas. Il reste un tiers à la cession. Toutefois, quand bien même il y a un nouveau créancier, c'est la même créance qui subsiste avec toutes ses caractéristiques. Entre les parties, la cession constitue un contrat qui suit son régime propre et les règles de formation de tout contrat. Elle se réalise dès lors, du seul fait de leur accord4.
1Ch. GAVALDA J- STOUFFLET, op. cit. GAVALDA (Ch), STOUFFLET (J.), Le contrat dit de factoring, J.C.P éd. E, 1966,1, 2044. p, 45
2 DESCHANEL (J.P), LEMOINE (L), L’affacturage, P.U.F, Coll. Que sais-je ? 1993,p.22
3 SAAD MOUMMI, Droit civil, Droit des obligations, éd BADII, 2000, p. 467
4 STARCK (B), ROLAND (H), BOYER (L), Droit ci*vil, les obligations, régime général, 6® éd. LITEC, 1999, p. 16
La cession de créances a pour effet de placer le cessionnaire dans la position du cédant. Il est subrogé dans ses droits. Il se voit ainsi transmettre la créance avec tous ces accessoires. En revanche, le cessionnaire n'a pas plus de droit que le cédant.
Le législateur marocain a consacré, dans un premier temps les articles 189 à 208 du Doc (Dahir formant code des obligations et des contrats), et dans un deuxième temps les articles 529 à 536 du c. com (Code de commerce), à la cession de créances. Il convient d’une part, d’analyser certaines caractéristiques relatives à la cession de créance mentionné par le Doc (a) et d’autre part, celles du code de commerce (b).
I.1. Les caractéristiques de la cession de la créance en Doc
La cession de créances est une institution très importante, qui permet de transférer des droits personnels, à titre de vente, de donation. La vente des créances, en particulier est fort utile : elle permet, par exemple, à un créancier de céder sa créance, pour un prix forfaitaire, à un cessionnaire qui se chargera de la recouvrer et qui peut être un professionnel. Cela d'ailleurs ne va pas sans risques d'usure si le cessionnaire, profitant des besoins financiers du cédant, lui achète très bon marché une créance dont le recouvrement sera facile et sans aléas.
Entre les parties, cédant et cessionnaire, il n'est besoin en principe d'aucune forme particulière.
Ce qui compte, c'est la nécessité d'avertir les tiers, et spécialement le cédé, du changement de créancier. Il faut que le cédé sache à qui il doit désormais payer. C'est pourquoi, l’article 195 du Doc, a prévu de véritables formalités de publicité, qui peuvent se faire sous deux formes :
Les parties peuvent signifier au cédé, par acte authentique, c'est-à-dire en fait par acte d'huissier, le transfert de créance intervenu. La jurisprudence française considère à ce propos, que cette signification peut résulter simplement de l'assignation du cédé en justice aux fins de paiement5. Cette position ne semble pas partagée par la jurisprudence marocaine qui exige que la signification du transfert doit se faire suivant les formes de l'article 195 du Doc6.
Ou encore le cédé peut avoir, par acte authentique ou un acte sous seing privé enregistré accepté la cession ; cela suppose pratiquement que la cession de créance se fasse par acte notarié ou acte ayant date certaine, ce qui est rare, et que les parties aient appelé le cédé à y participer7.
5 Arrêt de la cour cass com. 18/02/1969, D 1969 pp. 354 et S.
6 Cour suprême,cass civ. 14/11/1984, R.G.T.M n° 43 Mai -jui 1986, P 63 cour suprême, casso civ. 13/03/1985, J.C.S. Revue n? 39, Nov 1986, P 24.
7MOUMMI(S), droit civil des obligations éd, el badii 2000, p.470
Seul l'accomplissement de l'une ou l'autre de ces formalités saisit le cessionnaire de la créance à l'égard des tiers et spécialement à l'égard du cédé. Désormais celui-ci devra payer le cessionnaire, et le cédant ne pourra plus faire aucune opération valable sur la créance. Mais dans les rapports du cédé et du cessionnaire, la jurisprudence française est beaucoup plus large.
Ainsi elle admet que le cédé doit payer le cessionnaire s'il a accepté la cession sous-seing privé, et non pas par acte authentique.
I.2. Les caractéristiques de la cession de la créance en code de commerce
Inspiré8 du bordereau Daily institué par la loi française n°81-1 du 2 janvier 1981, Le bordereau des créances professionnelles constate une ou plusieurs créances qu’une entreprise détient sur ses propres débiteurs et qu'elle déclare céder ou donner en nantissement à une banque qui, en contrepartie de cette créance lui verse le montant des sommes cédées sous déduction de la rémunération du service rendu et des intérêts à courir jusqu’à la date d'échéance des créances transmises. Cette technique édictée par le législateur marocain dans les articles 529 à 536 de loi 15-95 formant le code de commerce Promulguée par Dahir n° 1-96-83 du 15 rabii 1417 (1 août 1996), a pour objectif de faciliter le crédit aux professionnels et participer au développement de l’activité commerciale.
L'opération de cession des créances professionnelles correspond à un escompte des créances cédées en forme simplifiée. Son examen conduit à en décrire le mécanisme de base, et à préciser le dispositif destiné à protéger le banquier. Le mécanisme de base implique l'établissement d'un bordereau dont la remise emporte transfert de la propriété des créances cédées, soit en contrepartie de l'avance de tout ou partie de son montant, soit en garantie de tout crédit que l'établissement a délivré ou délivrera au cédant (Art. 529 al. 2 .C. com).
Le bordereau des créances professionnelles est une opération juridique triangulaire, mettant en présence le client cédant, son débiteur (cédé), et obligatoirement un établissement de crédit (le cessionnaire). Le cédant peut être une personne physique, dans l'exercice de son activité professionnelle, ou toute personne morale, de droit privé ou de droit public. (Art. 529 al.1C.Com). Il ressort de l'article 529 du C. Com que « Toute personne physique, dans l' exercice de son activité professionnelle, ou toute personne morale, de droit privé ou de droit public, peut céder, par la seule remise d’un bordereau à un établissement bancaire, toute créance détenue sur un tiers, personne physique dans l' exercice de son activité professionnelle, ou personne morale de droit privé ou de droit public ».
8NAKHLI (M), droit des affaires tome1, éd el badii, 2004, p.263
La cession transfère à l’établissement cessionnaire la propriété de la créance cédée soit en contrepartie de l’avance de tout ou partie de son montant, soit en garantie de tout crédit que l’établissement a délivré ou délivrera au cédant. La cession ou la remise à titre de garantie sont constatées par un bordereau dont l’article 531 énumère les mentions :
1. La dénomination acte de cession de créances professionnelles ;
2. La mention que l’acte est soumis aux dispositions du présent chapitre VII du code commerce relatif à la CCP;
3. Le nom ou la dénomination de l’établissement bancaire bénéficiaire ;
4. La liste des créances cédées avec l’indication, pour chacune d’elles, des éléments susceptibles de permettre son individualisation, notamment par la mention du nom du débiteur, de son lieu de paiement, de son montant ou de son évaluation, de son échéance, et, éventuellement, du numéro de la facture.
Toutefois, lorsque la transmission des créances cédées est effectuée par un procédé informatique permettant de les identifier, le bordereau peut se borner à indiquer outre les mentions visées aux 1°, 2°, 3°, et, éventuellement, au 5° de l’article 531, le moyen par lequel elles sont transmises, leur nombre et leur montant global. En cas de contestation portant sur l'existence ou sur la transmission d'une de ces créances, le cessionnaire peut prouver, par tous moyens, que la créance objet de la contestation, est comprise dans le montant global porté sur le bordereau. La remise du bordereau au cessionnaire par le cédant réalise le transfert de la propriété des créances. Ce transfert concerne aussi bien le principal que les accessoires tels que les sûretés qui garantissent la créance (Art. 532 C.Com).
Dans l'hypothèse la plus courante, la charge du recouvrement est abandonnée au client cédant en vertu d'un mandat donné par le cessionnaire. Le cédant, mandataire chargé de l'encaissement, est redevable des fonds à l'égard du cessionnaire qu'il a l'obligation de reverser entre ses mains. Toutefois, lorsque le banquier perd confiance dans son client, il a intérêt à mettre fin au mandat de recouvrement dont ce dernier est investi pour faire en sorte que le débiteur se libère directement auprès de lui. La cession de ce mandat renforce la position de l'établissement bancaire, sans que cette amélioration ait toujours la même portée : tout dépend si la cession a seulement été modifiée ou si elle a été acceptée par le débiteur cédé.
Par la notification, le banquier interdit au débiteur de la créance cédée de payer entre les mains du signataire du bordereau (Art. 535. C.Com) le débiteur ne se libère alors valablement qu'auprès du cessionnaire. La notification comporte révocation du mandat de paiement imparti
au cédant. En découle que la banque qui a notifié a seule qualité pour exercer des poursuites contre le débiteur cédé ou lui accorder des délais de paiement.
Dans l'hypothèse de la notification, le débiteur cédé ne prend aucun engagement au profit du banquier et peut toujours lui opposer les exceptions qu'il aurait pu invoquer à l'encontre du cédant9. L'acceptation est l'acte par lequel le débiteur cédé s'engage, sur demande du bénéficiaire du bordereau, à le payer directement. Cet engagement est constaté, à peine de nullité, par un écrit intitulé "Acte d'acceptation de la cession d'une créance professionnelle".
Art. 536 al.C.Com). Si le débiteur a accepté dans les formes légales, il ne peut opposer à l'établissement de crédit cessionnaire les exceptions fondées sur ses rapports personnels avec le cédant, à moins que l'établissement de crédit en acquérant le bordereau n'ait agit sciemment au détriment du débiteur. (Art. 536 al. 2 C.Com).
II. L’INADEQUATION DE LA CESSION DE CREANCES EN AVEC L’OPERATION DU FACTORING
Le factoring a su séduire les acteurs du commerce par les services qu'il leur propose. Il a donc connu depuis son introduction au Maroc un essor considérable. Pourtant, au moment de son adoption au Maroc, ce sont les applications internationales du factoring qui avaient suscité le plus d'intérêt, en raison du fait que cette technique semblait en mesure de protéger les exportateurs contre les risques inhérents du commerce international10.
Si le profil de la cession de créances semblait correspondre aux besoins du factoring, en tant qu'instrument de transfert de créances, le formalisme exigé en droit marocain notamment par le Doc et le code de commerce a condamné son utilisation en la matière. La subrogation est apparue comme l'instrument juridique techniquement adapté aux opérations de factoring.
II.1. Formalisme incompatible avec l’opération de factoring
Les formalités exigées, signification par huissier au débiteur cédé ou acceptation par acte authentique de ce dernier, sont contradictoires avec les besoins des praticiens du commerce, notamment le commerce international, qui peuvent se résumer à travers les notions de simplicité, souplesse et sécurité. L'intervention de l'huissier ou du notaire qui apparait déjà totalement inadaptée en droit interne, l'est encore plus, a fortiori en droit international. Les
9 Mohammed NAKHLI, op.cit, p.268
10 STOUFFLET, Les aspects internationaux de l'affacturage. Petites affiches, 1991, p.27
formalités sont en effet critiquées, car on leur reproche bien évidemment11 leur lourdeur, mais aussi leur manque d'efficacité vis à vis des tiers.
De même, l’introduction de la cession de créance professionnelle par la loi 15-95 ayant pour objectif de faciliter le crédit aux entreprises, tend à offrir un nouveau cadre permettant la mobilisation de créances. Ce procédé permet en effet, à un titulaire de créances professionnelles de transférer en propriété ou en nantissement une série de créances, regroupées dans un bordereau soumis à des règles de fond et de forme précises.
Ce système apporte une simplification à deux niveaux, d'une part, ce type de cession échappe aux formalités classiques de la cession de créance, d'autre part, il permet la transmission ou le nantissement d'un ensemble de créances. Le simple bordereau qui est nécessairement un écrit, peut regrouper une multitude de créances et doit contenir des mentions obligatoires. Cette technique permet de transmettre plusieurs créances grâce à un même titre, ce qui permet de rationaliser le traitement des opérations de mobilisation et d'en abaisser le coût et ce qui permet aussi aux entreprises de bénéficier d'un crédit moins onéreux. Au surplus, le domaine de la cession de créance professionnelle est vaste, car de nombreuses créances peuvent figurer sur le bordereau.
S'agissant de l'allégement des formalités, il convient en effet de souligner que le bordereau est signé par le client et daté par la banque et que cette date apposée sur le bordereau, rend la cession opposable aux tiers sans autres formalités. Cependant, si ce type de cession échappe aux formalités classiques de publicité, elle doit néanmoins respecter un certain formalisme notamment dans l'établissement du bordereau qui doit comporter un nombre de mentions obligatoires.
Si le bordereau opère le transfert de créances sans que l'accomplissement d'une quelconque formalité à l'égard du débiteur cédé soit nécessaire, une notification à l'égard du débiteur cédé est néanmoins envisageable afin qu’il ne se libère en d'autres mains que celles du cessionnaire.
Cependant, si tel était le cas en l'absence de notification, le cédant encaisserait les sommes pour le compte du cessionnaire.
L'objectif par la loi 15-95 sur la cession de créance professionnelle a été de donner un cadre légal à l’opération d'affacturage, en débarrassant la cession de créance classique son formalisme, elle a connu sur ce point un échec marqué, les factors continuant à utiliser la
11STARCK (B), ROLAND (H), BOYER (L), Droit civil, les obligations, régime général, 6® éd. LITEC, 1999, P. 31
subrogation conventionnelle, mécanisme éprouvé depuis introduction du factoring au Maroc, II faut dès lors de se demander, pour quelles raisons les factors ont évincé l'utilisation du bordereau spécialement conçu pour faciliter le factoring? Il semble que ce bordereau, malgré sa simplicité il est en incompatible avec l’esprit même de l'opération du factoring.
Malgré l’intervention du législateur par la loi 15-95 du code de commerce en matière de la cession de créance professionnelle, pour pallier les lacunes de la cession de créance du Doc, l'inadéquation reste toujours et le mécanisme de cet instrument de transfert par rapport à l’affacturage n'a pas su séduire les praticiens. La subrogation se voit comme instrument de transfert adapté à l’opération du factoring.
II.2. Le choix de la subrogation conventionnelle
Le mécanisme de la subrogation conventionnelle décrit, tel qu'il ressort des dispositions de l'article 212 du Doc, il convient désormais de s'intéresser à la manière dont il a été adapté par les praticiens à la technique du factoring. Ainsi, à travers de l'étude de l'application qui en a été faite en matière de factoring, les avantages que procure la subrogation conventionnelle ont incités les praticiens à y avoir recours.
Outre le fait que la subrogation est un instrument de transfert de créance, la raison essentielle pour laquelle les praticiens ont opté pour la subrogation tient au fait que son opposabilité, contrairement à la cession de créances de l'article 195 du Doc, ne requiert aucune formalité.
Elle résulte du seul fait de sa réalisation. Néanmoins, une notification au débiteur cédé n’est- elle pas envisageable ? En effet, en pratique, une notification non équivoque est souvent utile, en tant que simple mesure d'information, afin d'éviter que le débiteur ne se libère de bonne foi entre les mains de l'adhérent (subrogeant)12. Cette notification peut être faite par un avis sur la facture déclarant que le factor a été subrogé dans les droits de son adhérent.
Par ailleurs, la subrogation est apparue comme l'instrument juridique techniquement adapté aux opérations de factoring, qui est en mesure de respecter les exigences légales de l'article 212 du Doc. Il convient donc démontrer l'adéquation entre la subrogation et le factoring dont le fonctionnement respecte les exigences légales posées par l'article 212 du Doc.
S'agissant du caractère exprès de la subrogation, qui implique que l'intention de subroger soit clairement exprimée, se retrouve-t-il en matière de factoring ? En effet, le caractère exprès de la subrogation résulte en premier lieu, de la convention de factoring13 conclu entre le factor et
12 BONNEAU (T), Droit Bancaire, 4"ed. MONTCHRESTIEN, 2001,p 578
13 MESTRE (J), La subrogation personnelle, L.G.D.J, 1979,. p.219
l'adhérent qui stipule généralement une telle intention. Cependant, la convention de factoring étant un contrat cadre, l'engagement de subrogation ne vaudra que promesse de subrogation et cette intention devra être réitérée au moment du transfert des créances, par le biais des quittances subrogatives.
S'agissant de la condition essentielle de concomitance du paiement et subrogation, se retrouve t- elle en matière de factoring ? La réponse est positive le factoring se plie à cette condition à travers deux éléments la quittance subrogative et le compte courant. Dès lors, l’adhèrent doit remettre au factor les factures transférées accompagnées de la quittance subrogative qui le subroge dans ses droits et en contrepartie, le factor doit simultanément inscrire le montant des créances transmises au crédit du compte courant de l'adhérent14. La jurisprudence constante que cette inscription en compte courant vaut paiement15. Par ailleurs, il est indispensable de préciser, pour que les règles de la subrogation soient respectées, que le factor doit inscrire le montant total des créances transférées, il ne peut déduire de ce montant sa rémunération.
Dès lors, afin de respecter cette exigence de concomitance, il suffit que le factor veille à n'effectuer aucun paiement sans recevoir une quittance subrogative16. Dans un arrêt du 9 janvier 1990, la Chambre Commerciale de la Cour de cassation a décidé que la promesse de subrogation contenue dans les bordereaux de remises des créances au factor ne peut prendre effet et ne vaut subrogation qu'au jour où le paiement a lieu. La condition de concomitance est satisfaite, les créances appartiennent à cet instant au factor « avec tous les accessoires et notamment toutes les garanties qui y sont attachées » conformément à l'article 212 du Doc. Il semble cependant, que la jurisprudence ait apporté quelques assouplissements à cette règle de concomitance entre le paiement et la subrogation17.
La subrogation conventionnelle, instrument de transfert utilisé en matière de factoring interne, est-elle compatible avec le factoring international soit dans la situation, où un adhérent marocain cède à son factor marocain des créances internationales ?
En matière de factoring international, il faut se référer au texte applicable à savoir, la convention d'Ottawa du 28 mai 1988, afin de voir quel instrument de transfert elle préconise. A la lecture des différentes dispositions de cette convention, il ressort qu'elle utilise le terme de « cession
14T. BONNEAU, , op.cit. p 578
15 Cass. Com. 25 janvier 1955, D. 1957, jur.487 16 J. MESTRE, La subrogation personnelle, op.cit. p.219
17 Sur les assouplissements apportés à la règle de la concomitance entre le paiement et la subrogation consentie voir MESTRE, Obs. à propos Com. 29 janvier 1991, R.T.D.Civ1991.530 ; Pour une appréciation plus sévère de cette règle, voir. Civ 1 , 23 mars 1999 R T.D.Civ, 2000. 330, obs. MESTRE et FACES
de créances ». Dès lors, il convient de se demander si ce terme doit être entendu stricto sensu ou au sens générique englobant ainsi les différents instruments de transfert ?
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Alexandre MICHAUD L'affacturage, Les Cahiers de l'Observatoire n°168, Janvier 2001.
BANQUE & DROIT n° 90 – juillet-août 2003
BULLETIN DES ARRÊTS, CHAMBRES CIVILES N°8 2014.
Julien Lefilleur, Cairn. Info, Comment améliorer l’accès au financement pour les PME d’afrique subsaharienne? N° 227, 2008.
