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Le contrôle de résolutions contraignantes du Conseil de sécurité des Nations Unies sous l'angle du respect du jus cogens
KOLB, Robert
KOLB, Robert. Le contrôle de résolutions contraignantes du Conseil de sécurité des Nations Unies sous l'angle du respect du jus cogens. Swiss Review of International and European Law, 2008, vol. 18, no. 5, p. 401-411
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Le contrôle de Résolutions contraignantes du Conseil de sécurité des Nations Unies sous l'angle du respect du jus cogens
par Robert Kolb*
1. Ces dernières années, l'ancienne vexata quaestio du contrôle des actes du Conseil de sécurité par le pouvoir judiciaire, discutée en théorie dans les années 1990 sous l'angle des checks and balances, 1 a pris une nouvelle tournure, toute pratique celle-ci. Suite aux attentats du 11 septembre, le Conseil de sécurité a été amené à renforcer un régime de sanctions contre le terrorisme ct des person- nes suspectées d'en nourrir les actions.2 Dans le cadre de cette pratique, les Comités de sanctions du Conseil ont élaboré des hstcs de personnes qualifiées de soutien aux groupes terroristes en exigeant que leurs biens fussent saisis, notamment ceux déposés sur des comptes en banque. Ces mesures, adoptées en vertu du Chapitre VII de la Charte des Nations Unies, sont revêtues pour les Etats membres de l'Organisation mondiale d'une force exécutoire contraignante (article 25 de la Charte) et 1 'emportent sur tout autre accord international (ar- ticle 103 de la Charte). Or, le droit des personnes ainsi accusées d'être enten- dues et de sc défendre contre les mesures édictées à leur encontre n'était qu'insuffisamment développé. Au début, aucune protection n'était prévue. En particulier, les Comités de sanctions n'entendaient pas les individus frappés de ces sanctions ; aucune procédure de delL~' ting n'était instaurée. Il fallut l'intervention diplomatique de certains Etats membres pour pousser le Comité des sanctions 1267 (ainsi nommé d'après la Résolution de 1999 portant le même chiffre), celui des mesures contre Al-Qaida, ainsi que d'autres Comités,
Professeur de droit international à l'Université de Genève.
Voir par exemple EDWARD McWHfNNEY, The International Court as Emerging Cunslitutional Court and the Co-ordinate United Nations Institutions (especial(v the Security Council) : Implications of the A eria! Incident at Lockerbie, CYIL 1992, p. 261 ss. VERA GowLLAND-DEBBAS, The Relationship between the International Court of' .Justice and the 5'ecurity Co une il in the Light of the Lockerbie Case, AJ fL 1994, p. 643ss. Lurm CoNDORELLI, La Corte internazionale di Giustizia e gli organi politici delle Nazioni Unite, RDI 1994, p. 897ss. RoNALD ST JoHN MAc DoNALD, Changing Rela- tions between the International Court of Justice and the Security Council of' the United Nations, CY!L 1993, p. 3ss. JosE E. ALVAREZ, .fudging the Security Council, AJIL 1996, p. 1 ss.
Voir les Résolutions 1373, !377; 2002, Rés. 1438; 1440, 1450; 2003, Rés. 1455, 1456; 2005, Rés.
1611, 1617; 2006, Rés. 1735; 2007, Rés. 1787; etc.
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à revoir leurs pratiques contestables. La Suisse joua dans ce contexte un rôle de fer de lance. 3
2. Dans le contexte décrit, il était inévitable que les individus frappés de sanc- tions recourussent à des tribunaux internes ou européens (lorsque les sanctions étaient mises en œuvre par les organes de 1 'Union) pour obtenir une protection de leurs droits. Ils invoquèrent alors leurs droits de 1 'homme fondamentaux, comme le droit d'être entendu (rechtliches Gehor), le droit à un recours ou la garantie de la propriété. Ainsi, des tribunaux internes ou internationaux furent amenés à se prononcer indirectement sur la validité d'une résolution du Conseil de sécurité. En effet, pour décider de la validité d'une saisie par les autorités de l'Etat, il convient d'examiner la solidité de la base légale en vertu de laquelle cette saisie est pratiquée ; si cette base légale consiste en 1' exécution (Vollzug) d'une résolution contraignante du Conseil de sécurité, la question incidente se pose de savoir si cette résolution est juridiquement valide ; car si elle ne 1' est pas, les mesures d'exécution internes sont dépourvues de fondement et les me- sures restrictives n'ont plus de justification juridique. Or, les tribunaux internes allaient-ils entreprendre un tel contrôle incident de la légalité des actes du Con- seil ? Sont-ils armés pour le faire ? Comment concilier la force contraignante des décisions du Conseil et la discipline nécessaire dans la mise en œuvre des sanctions avec un droit de regard multiplié de la part d'un nombre potentielle- ment illimité de tribunaux scrutateurs ? Comment conciher 1 'intérêt collectif en l'efficacité de sanctions internationales contre le terrorisme avec l'intérêt d'ordre public du respect des droits de l'homme fondamentaux?
3. Le premier constat qui s'impose est que les tribunaux saisis de cette question délicate ne se sont pas déclarés incompétents. Ils ont examiné sur le fond la validité des Résolutions du Conseil ct les actes dérivés des Comités de sanc- tions. Plus que la Cour internationale de Justice, qui s'est montrée très précau- tionneuse en la matièrc,4 ces tribunaux ont accepté la charge du contrôle inci-
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Voir JEAN-FRANÇOIS PAROZ, Les droits et les devoirs d'un Etat membre: l'expérience et les initiati- ves de la Suisse depuis son adhésion aux Nations Unies, in: Robert Kolb, Introduction au droit des Nations Unies, Bâle/Bruxelles 2008, p. 270ss. Ainsi, une procédure pour des requêtes de delisting a été prévue par la IZésolution 1730 (2006) du Conseil de sécurité.
La Cour avait (quelque peu sommairement) contrôlé la validité de résolutions du Conseil de sécu- rité hors Chapitre VII dans d'anciens avis consultatifs, notamment dans l'affaire de Certaines dépen- ses ( 1 962), Recueil, p. l67ss et Namibie ( 1971 ), Recueil, p. 21 ss. Voir Hubert Thierry, Les Résolu- tions des organes internationaux dans la jurisprudence de la Cour internationale de Justice, RCADI, vol. 167, 1980-11, p. 393ss. Dans l'affaire de Lockerbie (1992 -1998), la Cour n'a guère été entrepre- nante en la matière.
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dent. 5 Deux séries de juridictions ont été saisies : d'abord, le tribunal de première instance des Communautés européennes (et par la suite la CJCE), ensuite des tribunaux internes, notamment en Belgique, Italie, Suisse, Pays-Bas, Pakistan, Turquie, Canada, Etats-Unis d' Amérique.6 Le premier est un tribunal internati- onal régional ; les seconds sont des tribunaux internes. La compétence du pre- mier repose sur le fait que les sanctions du Conseil ont été mises en œuvre au niveau européen par des règlements de la Communauté ; la compétence des seconds découle du fait que les mesures de contrainte sont principalement ccl- les des autorités étatiques du lieu de domicile. Cc n'est pas le lieu ici de donner un aperçu détaillé de cette jurisprudence. Quelques grands linéaments devront suffire.
4. En Europe, le point focal de la jurisprudence mentionnée est que les tribun- aux affirment leur compétence incidente de contrôler si le Conseil de sécurité n'a pas outrepassé dans ses résolutions les limites extrêmes que trace le ius co- gens internationaL Le contrôle incident n'est donc pas plénier ; il est limité ra-
Sur cette pratique, voir le bref compte rendu de G. Thallinger, « Sense and Scnsibility of the Human Rights Obligations of the UN Security Council », ZaoRV, vol. 67, 2007, p. 103lss. Voir aussi H.P AustiN. Naske, « Rcchtsschutz gegen den UN-Sicherheitsrat durch europiiische Gerichte ? », ZoR, vol. 61, 2006, p. 587ss; V Bore Evcno, «Le contTôlc juridictionnel des Résolutions du Conseil de sécurité: vers un constitutionnalisme international'?», RGDIP, vol. Il 0, 2006, p. 832ss; M. Bul- tennan, « Fundamcntal Rights and the United Nations Financial Sanctions Regime :The Kadi and Yusuf Judgments of the Court of First Instance of the European Communities », Lei den Journal of International Law, vol. 19, 2006, p. 753ss ; U. Haltern, « Gemeinschaftsgrundrechte und Anti- tcrrormassnahmen der UNO », Juristenzcitung, vol. 62, 2007, p. 537ss; J. Klabbers, « Kadi Justice at the Security Council ? », International Organizations Law Rcview, vol. 4, 2007, p. 293ss ; M. Pa- yandeh, « Rechtskontrolle des UN-Sicherheitsrates durch staatliche und überstaatliche Gerichte », ZaoRV, vol. 66, 2006, p. 4lss; S. Zasova, «La lutte contre le terrorisme à l'épreuve de la jurispru- dence du TPJCE », Revue trimestrielle des droits de l'homme, vol. 19, 2008, p. 48lss; S. Griller,
«International Law, Human Rights and the European Community's Autonomous Legal Orcier: Notes on the European Court of Justice Decision in Kadi »,European Constitutional Law Revicw, vol. 4, 2008, p. 528ss. Voir aussi D. Simon/F. Mariattc, «Le Tribunal de première instance des Communau- tés : Professeur de droit international ? . ··· À propos des arrêts Yusuf, Al Barakaat International Foundation et Kadi du 21 septembre 2005 »,Europe 11° 12, décembre 2005, étude no 12; D. Simon/
A. Rigaux, «Le jugement des pourvois dans les affaires Kadi et Al Barakaat: Smart sanctions pour le Tribunal de première instance», Europe n° Il, novembre 2008, étude 9 ; H. Flavier, «Les rapports entre le droit communautaire et le droit des Nations Unies », Droit Administratif n° 1 J, Novembre 2008, comm. !51 ; M. Gautier, « Lutte contre le terrorisme et droits fondamentaux : Je droit interna- tional sous la surveillance de la CJCE »,La Semaine Juridique, Edition Générale no 45, 5 Novembre 2008, II 10186, p. 39ss (tous les documents indiqués sans pages précies peuvent être consultés sur:
http://www.Jexisnexis.com/fr.). Voir aussi G. Gaggioli/R. Kolb, « eapport au droit international des Résolutions thématiques du Conseil de sécurité relatives à la protection des civils dans les conflits armés», Mélanges Joseph Voyamc, Dordrecht c.a., 2008, à paraître.
Voir les références dans THALLINGER, cite note 5, p. 1032 ; Third Report of' the Ana(vtical Support and Sanctions Monitoring TeamAppointed Pursuant to Resolution 1526 (2004), UN Doc. S/2005/572,
§ 5051.
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tione materiae à un aréopage de normes à définir plus précisément. C'est dans cette voie que s'engage, par exemple, le Tribunal de première instance des Communautés européennes (TPICE) dans l'affaire Yusuf et autres c. Conseil européen (2005).7 Cette juridiction commence par poser qu'elle possède la compétence incidente de contrôler si les Résolutions contraignantes du Conseil de sécurité ne violent pas des normes d'ordre public (ius cogen.s) et de refuser de donner sa sanction à des résolutions qui s'avéreraient ainsi viciées. La moti- vation quant à cette compétence est brève : comme le ius cogens est composé de normes d'ordre public valables pour tous les sujets de droit international, y com- pris les Nations Unies, ct qu'il n'est pas possible d'y déroger, le Tribunal peut contrôler incidemment le respect de ces normes(§ 277). Il semblerait donc que le Tribunal affirme sa compétence sur la base du fait que certaines normes lient de manière absolue le Conseil.8 Ces normes impératives constituent donc une limite juridique objective ct contrôlable des pouvoirs de décision du Conseil (§ 281 ). Si la Cour constate que le Conseil a outrepassé ses pouvoirs en empié- tant sur des normes d'ordre public, elle refusera de les appliquer. La Cour con- tinue en affirmant que les droits fondamentaux de la personne humaine consti- tuent assurément de telles limites d'ordre public(§ 282). En 1 'espèce, elle refuse toutefois de qualifier d'ultra vires les résolutions du Conseil de sécurité. Le TPICE affirme que les garanties de droits de l'homme invoquées ne sont pas absolues, mais peuvent être limitées en vue d'un intérêt public prépondérant, sauf quant à un noyau dur. Ainsi, il affirme que tout au plus la privation arbi- traire de propriété peut constituer une violation de normes impératives ; or, il n'y a pas eu une telle privation ici (§ 293ss). De même, il n'y a pas un droit absolu d'être entendu au préalable, notamment face à des mesures d'urgence dont l'efficacité dépend d'une action non notifiée(§ 307-308) ; suite à des in- stances de leurs Etats nationaux, les demandeurs ont d'ailleurs été ensuite en- tendus par le Comité de sanctions (§ 318). L'argumentation est la même en matière de droit à un recours effectif: le Tribunal constate qu'il ne s'agit pas d'un droit absolu, mais qu'il peut être limité(§ 342). De plus, le TPICE entre- prend à chaque fois un contrôle de proportionnalité incident (reprenant ainsi
n~Jlt-Atn" 1~ fl~1n1hP~ll iiP 1 '~1rrPt RrH•nhnrll<' rlr> 1<:~ rrrP r i P 1 00h9\ . 1"\'H' C.VC.1"Y"I1,1n f-' _: __ .. _ _.,',..-.., _, _.__..· _._ ... _ _..__.._..._,_...._...,..._ ...._._ _ _._ r,..~.J.._. ....,.,. ~\/J...Jf/lt-\../1 Vt<U "--.JV .1.~.\. '-./.,1 '--".l..-1 " - ! V .1_ ../_/V ) , t-'UJ.. \,.1/\..\.llllJ.Jl\.1~
il affirme que les mesures du Conseil étant de durée limitée (12--18 mois), la restriction des droits humains invoqués paraît d'autant moins s'écarter des in- jonctions du ius cogens (§ 344). Et il ajoute que la protection diplomatique reste ouverte aux requérants (§ 345). En somme, le Tribunal affirme que certains
Arrêt du 21 septembre 2005, § 277ss, disponible sur http://euria.eu.int.
Or, il n'était pas évident de passer de ee constat d'ordre matériel à l'affirmation d'une compétence de contrôle. Le droit matériel est une eh ose ; la compétence de contrôle en est une autre. Le Tribunal n'offre pas une motivation pour le maillon manquant entre ces deux propositions juridiques.
Arrêt elu 30 juillet 1996, CJCE, 1996, 1-2953, § !9ss.
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droits n'appartiennent pas au ius cogens ou que celui-ci n'a pas été enfreint in concreto par les mesures du Conseil. La Cour affirme donc la validité des déci- sions du Conseil européen donnant suite aux injonctions du Conseil de sécurité.
D'autres affaires tranchées similairement par le Tribunal sont les affaires Kadi (2005), 10 Ayadi (2006)11 ou Hassan (2006).12
5. Entre-temps, la décision en appel dans l'affaire Kadi et Barakaat Internatio- nal Foundation (2008) a été rendue par la CJCE.13 Celle-ci a cassé ]a décision du TPICE en affirmant que le contrôle de la compatibilité d'une mesure des Communautés avec les droits fondamentaux de 1 'homme était une règle du droit communautaire qu'on ne saurait écarter. Elle découle des principes fondamen- taux du droit européen, notamment le principe de ]a prééminence du droit et les droits de l'homme. La primauté du droit de la Charte en vertu de l'article 103 ne saurait s'étendre à ces principes fondamentaux(§ 28lss, 308, 316). La CJCE affirme donc une mesure d'autonomie du droit des Communautés, possédant son propre ordre public. Dès lors, la CJCE doit assurer aux personnes concer- nées un contrôle plénier de la légalité des actes communautaires par rapport aux droits fondamentaux, ce que la procédure essentiellement diplomatique devant les Comités de sanction ne garantit pas (§ 326). En somme, le contrôle des tri- bunaux européens sc fait sous l'angle des droits fondamentaux de l'homme re- connus dans le droit communautaire; il n'est pas limité à ]a violation de règles de ius cogens (§ 327). Par suite, la CJCE constate que ces droits fondamentaux n'ont pas été respectés, notamment le droit d'être entendu (après coup) et le droit à un recours effectif(§ 334ss). La CJCE s'engage d'ailleurs aussi dans un contrôle de proportionnalité des mesures, estimant que celle-ci n'a pas été enfreinte(§ 360ss).
6. Le Tribunal fédéral suisse s'est orienté dans le même sens que le TPICE.
Dans 1 'afüùre Nada c. SECO (2007), 14 le Tribunal renvoie en les faisant siens à ]a jurisprudence du TPICE (§ 5.4) et au contrôle incident en rapport avec la li- mite dujus cogens (§ 7). Le Tribunal définit ensuite les normes qu'il estime en
10 Arrêt du 21 septembre 2005, disponible sur http://curia.cu.int.
11 Arrêt du 12 juillet 2006, idem.
12 Arrêt du 12 juillet 2006, idem. Voir aussi J'affaire Al-Aqsa, arrêt du 1 l juillet 2007, idem.
13 Arrêt du 3 septembre 2008, idem. Voir aussi l'opinion de 1 'Avocat Général Poiares Maduro en date du 23 janvier 2008, idem, ct l'affaire Sayadi c. Belgique, Communication 1472/2006 du Comité des droits de l'homme des Nations Unies, décision du 22 octobre 2008, CCPR/C/94/D/1472/2006, dans laquelle le Comité adopte J'idée d'un contrôle plénier en matière des droits protégés par le Pacte des droits civils ct politiques.
14 Arrêt du 14 novembre 2007, no. JA.45/2007, § Sss, ATF, 133 Il, 450ss. Voir aussi: A. c. Départe- mentfédéral del 'économie, arrêt du 23 janvier 2008 (2A. 783/2006) ; A. c. Départementfedéral de l'économie, arrêt du 23 janvier 2008 (2A.784/2006); D. c. Département.fédéral del 'économie, arrêt du 23 janvier 2008 (2.A.785/2006); A. c. Segreteria di Stato ddl'economia, arrêt du 23 avril 2008 (2A.48/2007).
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la matière faire partie du ius cogens: le droit à la vie, la protection contre la torture ct les traitements inhumains ou dégradants, l'interdiction de l'esclavage ou de la traite, l'interdiction de peines collectives, le principe de la responsabi- lité individuelle dans la procédure pénale ct l'interdiction du refoulement.
D'autres droits, comme celui de propriété ou la liberté économique, ne font pas partie du ius cogens international. Quant aux droits d'être entendu ct à procé- dure équitable invoqués par le recourant, le Tribunal estime qu'ils ne font pas partie des droits indérogcablcs selon la CEDH ou le Pacte li de 1966. Dès lors, il conclut ipso facto qu'il ne s'agit pas de normes de ius cogens international (§ 7.3). Le Tribunal ajoute qu'il n'y a pas de consensus international suffisant pour limiter le régime des sanctions en vertu du Chapitre VII de la Charte par de telles garanties procéduralcs en faveur de l'individu (§ 7.4). Enfin, le TF s'engage à son tour dans un contrôle de proportionnalité. Il souligne que le mi- nimum vital du recourant n'a pas été saisi, si bien que sa vic et sa santé ne sont pas mis en danger. La limitation de la faculté de voyager n'est pas excessive étant donné que les personnes ciblées peuvent circuler librement dans 1' Etat du domicile ct même rentrer dans leur Etat de nationalité. La procédure de defis- ting constitue un progrès par rapport à l'absence de tout recours antérieur; bien qu'il soit encore insuffisant, il n'y a pas, en l'état, de violation de normes du ius cogens international (§ 7.4). Un dernier point mérite mention : le TF affirme que le delisting est une prérogative exclusive du Conseil de sécurité ; le TF peut contrôler si la Suisse est liée par les Résolutions du Conseil, mais n'a pas la compétence de lever lui-même les sanctions du requérant pour violation de ses droits fondamentaux (§ 8.3). C'est au gouvernement suisse qu'il reviendrait alors de porter l'affaire devant le Comité de sanctions pour demander que la personne concernée soit rayée de la 1istc.15 En toute logique juridique, tant que cet acte n'a pas eu lieu, la personne concernée resterait soumise aux sanctions adoptées contre elle. Cela limite la portée du contrôle incident en matière de ius cogens.
7. Quelles conclusions tirer de ce qui précède ? Au moins six aspects peuvent être mentionnés.
Premièrement que le ius cogens a continué son ascension zénithale, con- firmé sa vitalité ct butiné dans une direction de plus. Jadis, il formait une limite au pouvoir des Etats de traiter (article 53 CVDT, 1969) ; par la suite, il s'est érigé en une forme de super-légalité internationale, commandant 1 'aggravation des conséquences de la responsabilité internationale pour violation d'une règle, limitant les contre-mesures licites, prohibant l'invocation de circonstances ex-
15 Cela constitue un pendant à l'affaire Hassan (2006) précitée, dans laquelle le TPTCE affirme que les Etats membres des C.E. ont un devoir de protection diplomatique vis-à-vis de leurs ressortissants sc trouvant dans cette situation.
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cluant 1 'illicéité, qualifiant certains crimes internationaux, s'opposant à des lois internes d'amnistie, et désormais limitant matériellement les pouvoirs du Con- seil de sécurité. 16 Dans cette dernière hypothèse, un parallélisme avec la limita- tion de la liberté de traiter peut être noté, car il s'agit dans les deux cas de se prononcer sur la validité d'un acte juridique, là un traité, ici une résolution du Conseil de sécurité. Si la pratique jurisprudentielle continue à s'orienter dans le sens du TPICE ou de la CJCE, il est possible que la limite du ius cogens ou celle plus générale des droits de 1 'homme fondamentaux gagne de proche en proche en contours et devienne une limitation très pratique à l'action du Conseil. C'est dire que l'esprit de base du Chapitre VII, selon lequel le Consei1jouit d'un pou- voir discrétionnaire très large quant à toutes les fonctions qui y sont rattachées, 17 subirait lentement une inflexion vers des limitations ponctuelles de ces pou- voirs.18 Sur une carte vierge, l'on verrait ainsi émerger des linéaments et des ensembles continentaux. Ainsi, l'action politique du Conseil serait progressive- ment balisée par le droit. La lutte séculaire contre l'arbitraire du pouvoir sans bornes se poursuivrait désormais sur le plan supranational, là où les principes de la prééminence du droit et de la séparation des pouvoirs n'ont pas pu, jusqu'ici, suffisamment poindre. On songe immédiatement à Montesquieu :
«C'est une expérience éternelle, que tout homme qui a du pouvoir est porté à en abuser, il va jusqu'à ce qu'il trouve des limites. »19 Et on songe aussi à l'ancienne phrase de Henry Sumner Maine,20 selon laquelle l'évolution du droit vafrom status to conlract: d'un pouvoir prioritaire et incontesté dû à un statut social, vers un pouvoir acquis et enserré dans les mailles d'un contrôle social.
Deuxièmement, cette limitation issue du ius co gens ou des droits de 1 'homme n'est plus une simple construction doctrinale dépourvue d'emprise pratique. Ce sont désormais des tribunaux qui l'appliquent en lui donnant d'un côté des dents aptes à mordre sur la réalité et de 1 'autre des contours plus nets. Du coup, la limitation des pouvoirs du Conseil devient réelle et palpable. C'est dire que par le fait même du contrôle, par la sanction apportée, même partielle ct irrégu- lière, 1' obligation primaire est créée à rebours. La sanction inventée par les tri- bunaux finit par former une norme de droit matériel se posant comme limite normative à l'action du Conseil. Une fois le nrocessus lancé. cette limite nor-. .1 -- - -- -- - -;J - - --- ---- ----- - - mative pourra à son tour dépasser l'ampleur de la sanction assurée par ces tribu-
16 Sur ces aspects, voir infi·a.
17 Cet aspect du droit de la Charte était déjà mis en exergue par HANs KELSEN, The Law of the United Nations, Londres 1951, p. 736.
18 Donnant une t'orme concrète au dictum du TP!Y dans l'affaire lèzdic (1995), § 28, selon laquelle le Conseil ne dispose pas de pouvoir illimité, mais reste soumis au droit de la Charte. Voir !LM, vol.
35, 1996, p. 42.
19 De l'esprit des lois, liv. Xl, chap. IV Il ajoute : « Qui le dirait ! La vertu même a besoin de limi- tes. »
20 A ncient Law, Londres 1861.
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naux. Une dialectique entre les deux niveaux pourrait ainsi s'enclencher. Il y a là, une fois de plus, le signe de la créativité de la jurisprudence.
Troisièmement, la limite du ius co gens ou des droits de 1 'homme ne ressort nullement de la Charte et n'est pas liée à elle. C'est un contrôle de droit interna- tional général ou de droit conventionnel externe qu'entreprend la jurisprudence, non un contrôle de légalité en vertu du droit de la Charte. C'est dire qu'une greffe de droit général ou extérieur est importée dans la Charte. Cette démarche constitue une contribution à la théorie de la relation des sources. De plus, le critère du ius cogens est purement jurisprudentiel. C'est une invention de toutes pièces de la jurisprudence du TPICE. Cette création procède de deux conflu- ents. En premier lieu, l'idée de la carence institutionnelle au niveau des Nations Unies. Tant que les Nations Unies n'organiseront pas une procédure judiciaire susceptible de sanctionner les violations des droits fondamentaux en leur pro- pre sein, les tribunaux nationaux ou régionaux devront prendre le relais pour pallier cette lacune. Cette jurisprudence rappelle celle de la Cour constitution- nelle allemande vis-à-vis des Communautés européennes dans ses arrêts So- lange des années 1970/1980. En second lieu, la nécessité de limiter le contrôle judiciaire afin de ne pas déstabiliser le régime de sanctions universel, de tenir compte de la priorité de la Charte sur d'autres obligations internationales et de ne pas encourager des recours multiples fondés sur un éventail excessivement large de griefs disponibles. Dès lors, une mise en balance des intérêts s'imposait.
C'est de cette idée très typique pour le droit constitutionnel et les droits fonda- mentaux que procède le test du ius cogens. Deux impératifs d'ordre public se font face : d'un côté la sécurité collective et 1 'efficacité des mesures anti-terro- ristes ; de 1' autre le respect des droits fondamentaux de 1 'homme. Comment concilier les deux ? En posant le principe du respect des obligations issues de la Charte, tout en ménageant une étroite porte de sortie. La présomption est celle de la validité des actes du Conseil de sécurité.21 La stabilité ct la discipline coll- ective l'emportent. La jurisprudence du TPICE s'impose en la matière une forme précise de judicial restraint. La porte de sortie étroite est celle du con- trôle si des normes fondamentales ont été violées par la résolution, viciant ainsi
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de mesure toute trouvée n'était-elle pas le ius cogens? Les deux branches men- tionnées s'articulent comme règle et exception. Cela emporte des conséquences pour l'interprétation: l'interprétation de l'exception est stricte, ce qui se perçoit
21 Cette présomption fait écho à un principe du droit des organisations internationales selon lequel toute mesure prise par un organe international est présumé valide:« [L]orsque l'Organisation prend des mesures dont on peut dire à juste titre qu'elles sont appropriées à 1 'accomplissement des buts déclarés des Nations Unies, il est à présumer que cette action ne dépasse pas les pouvoirs de l'Orga- nisation» : atraire Certaines dépenses, CI.J, Recueil, 1962, p. 168. Voir aussi 1 'Op. ind. Morel li, ibid., p. 223.
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bien dans la jurisprudence du TPICE. Un équilibre est ainsi trouvé entre le res- pect des mesures collectives (Rechtsbindung) et le contrôle de légalité (Rechts- kontrolle). D'ailleurs, ce caractère strict de l'exception pourra se faire sentir aussi en aval : en cas de non-application d'une résolution pour violation de la limite du ius cogens, cette non-application devrait dans la mesure du possible être partielle plutôt que complète. La non-application constituera au regard de l'article 25 de la Charte l'ultima ratio. Quant au critère de la CJCE, le contrôle sous l'angle des droits fondamentaux de l'homme du système européen, il est notablement plus large. Les balances de l'équilibre se penchent davantage vers la protection des droits individuels au détriment de la protection de 1' intégrité des fonctions discrétionnaires du Conseil de sécurité.
Quatrièmement, la question se pose de savoir si nous ne sommes pas en train d'assister à une fragmentation du concept de ius cogens. Celui-ci reste-t-il iden- tique dans sa définition à travers les diverses branches du droit dans lesquelles il remplit des fonctions toujours plus variées ? A un ius cogens des traités, ne voit-on pas s'adjoindre des ius cogens de la responsabilité internationale et des contre-mesures, des ius cogens de droit international pénal (ius cogens crimes), un ius cogens de limitations de pouvoirs du Conseil de sécurité, un ius cogens de l'article 139 de la Constitution helvétique,22 etc.? Ces droits impératifs ne peuvent-ils pas varier dans leur vêtement positif-- tout en gardant un tronc com- mun - en fonction des missions juridiques gu 'ils sont appelés à accomplir ? Il en serait en la matière un peu de même que pour les standards d'attribution : leur teneur varie selon qu'il s'agisse de déterminer quels organes étatiques con- courent à la formation d'une coutume, engagent la responsabilité internationale de 1 'Etat, ou encore pour savoir si un conflit armé est internationalisé à cause du contrôle d'une faction locale au conflit par un Etat étranger.23 Ne conviendra-t- il pas de définir les spécificités du ius cogens de limitation des pouvoirs d'action du Conseil de sécurité? Ne sera-t-il pas déjà nécessaire de définir quels sont les droits impératifs (mieux les obligations impératives) pesant sur le Conseil en la matière ? Dans un sens plus large, il faudrait réfléchir aux cas potentiels dans lesquels deux normes de ius cogens entreraient en collision. Ce n'est pas exclu en la matière : 1 'action collective du Conseil neut iuridiauement découler de la J. .J - l - - - - - - --- - -- -- -
norme relative au non-recours à la force, qui est généralement considérée comme relevant du droit impératif.24 Si l'autodétermination des peuples, des
22 L'article 139, § 3, de la nouvelle Constitution helvétique de 1998 dispose gue toute initiative popu- laire tendant à réviser la Constitution qui ne respecte pas, entre autres, les règles impératives du droit international, doit être déclarée partiellement ou totalement nulle par 1' Assemblée fédérale.
23 La Cour internationale accepte une telle pluralité de standards d'attribution, voir l'affàire du Géno- cide, CU, Recueil, 2007, § 404.
24 Voir OLIVIER CORTEN, Le droit contre la guerre, Paris 2008, p. 293ss, avec de nombreuses référen- ces.
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droits de l'homme impératifs ou encore des normes fondamentales de droit in- ternational humanitaire (par exemple en matière de territoires occupés) entrai- ent en conflit avec cette action du Conseil, on ferait face à un conflit entre nor- mes impératives. Les réflexions ne sont qu'au stade de l'ébauche à ces propos.25 11 est évident que le test de la CJCE évite ces écueils en contournant la question du ius cogens.
Cinquièmement, le contrôle judiciaire est inéluctable :26 chassez-le par la fenêtre, il reviendra par la porte. La crédibilité du Conseil et la légitimité de son action ne pourront à terme être maintenues, dans une société toujours plus atta- chée à une certaine rule qf'law, si le Conseil apparaît comme un organe legibus solutus pratiquant une rule qfpower effrénée. On le voit très nettement dans les péripéties qui ont suivi les résolutions à 1' encontre de la Libye. COrganisation de l'Unité Africaine et une série d'Etats africains refusèrent de mettre en œuvre les injonctions du Conseil parce qu'ils estimaient que les résolutions en cause étaient viciées et abusivesY Or, à défaut de contrôle judiciaire international, le contrôle judiciaire interne ou régional en prend la place afin de sauvegarder les droits élémentaires des individus. Ce contrôle pluriel, anarchique et non coor- donné, risque de produire des résultats contradictoires. Certes, il ne serait pas exclu qu'il ait lieu même s'il existait un contrôle par la Cour internationale de Justice. Toutefois, peut-être serait-il rendu moins urgent et dès lors moins fré- quent. Il faudra donc à nouveau réfléchir à la question du pouvoir de contrôle de légalité par la Cour internationale. Il n'est plus temps de raisonner dans 1 'abstrait sur les avantages de la liberté du Conseil et les dangers d'un gouvernement des juges, ou vice versa. La pratique actuelle montre qu'un contrôle a lieu. Quod .fieri non debet, factwn valet. La question est donc désormais seulement à quel niveau ce contrôle devrait se situer, non plus s'il doit intervenir. 11 ne saurait faire de doute que la Cour internationale de Justice est en général mieux armée et ses juges plus compétents et légitimés28 pour une telle tâche, teintée d'une
25 Pour des réflexions sommaires sur la question, voir ROBERT KoLB, Conflits entre normes dcjus co- gens, in: Mélanges offerts à Jean Salmon, Bruxelles 2007, p. 481 ss. Pour le droit de 1 'occupation de guerre, cf. RoBERT KOLB, Occupation in Iraq since 2003 and the Power.\' r~f'the UN Securi(v Cou neil, RJCR 2008, p. 29ss.
26 Contrairement à l'avis des auteurs hostiles au contrôle de légalité des actes du Conseil de sécurité.
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En ce sens, voir par exemple S. Sur, Le Conseil de sécurité dans l'après Il septembre, Paris, 2004, p. 29, 125.
Voir T'smBANGU KALULU, La décision de l'OUA de ne plus respecter les sanctions décrétées par l'ONU contre la Libye, RB Dl 1999, p. 545ss.
Voir 1 'article 9 du Statut de la Com internationale de Justice : « Dans toute élection [de juges de la Cour] les électeurs auront en vue que les personnes appelées[ ... ] assurent dans l'ensemble la repré- sentation des grandes formes de civilisation ct des principaux systèmes juridiques du monde». Sur cette disposition importante, voir BARDO FASSBE:--IDER, Article 9, in: Andreas Zimmermann/Christian Tomuschat/Karin Oellcrs-Frahm (écls.), The Statute of the International Court of .Justice, Commen- tary, Oxforcl2006, p. 26Iss.
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dose non négligeable d'apports législatifs. Il est possible que la pratique actu- elle influe sur la propension de la Cour de se lancer dans des contrôles incidents qu'elle tentait jusqu'ici d'esquiver. On pourrait aussi imaginer l'élaboration par une résolution des Nations Unies- sans révision du Statut de la Cour d'une procédure de contrôle préjudiciel de la question de légalité ici en cause. Les tribunaux internes ou régionaux saisis seraient alors tenus (ou auraient du moins le pouvoir) de soumettre la question préalable de la validité de la résolution du Conseil à 1 'appréciation de la Cour internationale.
Sixièmement, le revirement jurisprudentiel entrepris par la CJCE, et dans une moindre mesure le test du ius cogens du TPICE, sonnent comme une sen- tence de condamnation d'une politique de certains pays occidentaux (notam- ment les Etats-Unis d'Amérique) consistant à tenter de se libérer de toute con- trainte juridique, et en particulier de celle des droits fondamentaux, pour se livrer à une « guerre contre le terrorisme » dans laquelle se mêlent regrettable- ment, outre 1' urgence, une dose certaine d'arrogance et un opaque syncrétisme de l'action menée. Dans cette action grouille en effet une série de desseins in- avoués plus ou moins difficilement classables.
Si nous ne disposons pas encore de linéaments fermes, ou à plus forte raison achevés, en matière du contrôle de légalité des actes du Conseil de sécurité, la question est actuellement en plein mouvement. Il se forme sous nos yeux, à travers encore mille incertitudes, des doctrines juridiques nouvelles influant de manière significative sur le droit des Nations Unies. Et nunc reges, intelligite;
erudimini, qui iudicatis terram !29
29 Psaumes !iv. Il,§ 10.
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