La location de services dans le bâtiment

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La location de services dans le bâtiment

THÉVENOZ, Luc

THÉVENOZ, Luc. La location de services dans le bâtiment. Droit de la construction , 1994, no. 3, p. 68-73

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Der Aufsatz L'article

Luc Thévenoz

Professeur à la Faculté de droit de Genève*

La location de services dans le bâtiment

Seit dem 1. Juli 1991 ergiinzt das Arbeitsvermittlungsgesetz (AVG) die Regeln des OR auf dem Gebiete des Arbeitsvertrags. Der Autor grenzt in einem ersten Schritt den Personalverleih gegenüber anderen gebriiuchlichen Arbeitsorganisationsformen im Bau- gewerbe ab. Dann untersucht er die Beziehungen zwischen Verleiher, Arbeitnehmer und Entleiher und erliiutert Fragen der ver- traglichen und ausservertraglichen Haftung. Abschliessend streift er das Problem der Arbeitslosenentschiidigung für «verliehene»

Arbeitnehmer undjenes der Mehrwertsteuer beim Personalverleih.

En règle générale, l'entrepreneur utilise son propre personnel pour exécuter les travaux de construction que lui confie un maître d'ouvrage. Il embauche ses travailleurs en concluant avec eux un contrat de travail (art. 319 ss CO). A l'égard du maître, auquel il est lié par un contrat d'entreprise (art. 363 ss CO), l'entrepreneur répond du fait de ses salariés comme des siens propres (art. 101 et 368 CO). Il répond en outre à l'égard des tiers conformément aux règles de la responsabilité civile de l'employeur (art. 55 CO).

En pratique, il n'est pourtant pas rare que l'entrepreneur recoure pour l'exécution de certains travaux à du personnel dont les ser- vices lui sont momentanément loués par une entreprise spécia- lisée (e.g. entreprise de travail temporaire) ou par un autre entre- preneur disposant d'une surcapacité temporaire d'effectif.

Longtemps régie par les seules règles du code des obligations ^1, cette opération relève désormais aussi du chapitre 3 de la loi fédérale sur le service de l'emploi et la location de services (LSE) du 6 octobre 19892 ainsi que de son ordonnance d'exécu- tion (OSE)3 .

Cette loi spéciale, dont les art. 18 à 23 complètent et dérogent en partie aux dispositions du code des obligations, s'applique dans une mesure variable aux diverses formes de location de services.

En particulier, elle soumet l'activité de ceux qui «font com- merce de céder à des tiers les services de travailleurs» à 1' obten- tion préalable d'une autorisation de l'office cantonal du travail (art. 12 al. 1 LSE). Sont ici visés tant le travail temporaire (Temporiirarbeit, lavoro temporaneo) que la mise à disposition de travailleurs à titre principal (aussi appelée travail en ré- gie4, Leiharbeit, lavoro a prestito) dès lors que le bailleur con- clut plus de dix contrats de location de services en l'espace de douze mois (art. 28 et 29 OSE). Le premier se caractérise par la conclusion d'un contrat de travail distinct pour chaque mission auprès d'un locataire de services alors que la seconde repose sur un contrat de travail de durée indéterminée qui s'étend sur plu- sieurs missions et assure un salaire entre celles-cis.

N'est en revanche pas assujettie à autorisation - même si elle reste soumise à d'autres dispositions de la LSE- la mise à dis- position occasionnelle de travailleurs (gelegentliches Über- lassen von Arbeitnehmern, cessione occasionale di lavoratori), que l'art. 27 al. 4 OSE caractérise par trois conditions cumula- tives: (a) le contrat de travail a été conclu principalement en vue

* ^{Je tiens} à remercier chaleureusement mon assistante, Me Alix FRAN-

COTIE CONUS, de son aide dans l'élaboration de ce texte, ainsi que Me

Nicolas BuCHEL des précieuses indications qu'il m'a fournies relative- ment à la TV A.

1 Cf. surtout R. VON BüREN, Teilzeitarbeit und tempori:ire Arbeit ais neue Formen von Dienstleistung im sc hw. Recht, thèse Berne (Lang) 1971; U. CH. NEF, Tempo rare Arbeit, thèse de Zurich, Berne (Stiimpfli) 1971;

L. THÉVENOZ, Le travail intérimaire, thèse de Genève, Lausanne (Payot) 1987.

2 RS 823.11; entrée en vigueur le !er juillet 1991, avec certains délais pour les situations transitoires. Sur cette novelle, cf. J. BRÜHWILER, <<Auswir- kungen des [A VG] auf den temporiiren Arbeitsvertrag», RSJ 1991 221-229; M. REHBINDER, <<Die Neuordnung von Arbeitsvermittlung und Personalverleih in der Schweiz», Recht der Intemationalen Wirtschaft 1992 640-644; A. RITIER, <<Private Auslandverrnittlung und Ausland- verleih im neuen ArbeitsvermittlungsgesetZ>>, ArbR - Mitteilungen des Instituts für Schweizerisches Arbeitsrecht 1991 23-40; L. THÉVENOZ,

<<Travail intérimaire et location de services>>, Fiches juridiques suisses, n° 772 (Genève 1991); id., <<La nouvelle réglementation du travail intéri- maire>>, in Journée 1992 de droit du travail et de la sécurité sociale, Zurich (Schulthess), à paraître; S. WERENFELS, <<Die Neuerungen des Arbeitsverrnittlungsgesetzes und ihre Einordnung in die bestehende Rechtsverhiiltnisse>>, FAA-Aktuell 1190, pp. 5-21, St. Galien (For-

schungsinstitut für Arbeit und Arbeitsrecht an der HSG) 1990.

3 Ordonnance sur le service de l'emploi et la location de services, du 16 janvier 1991, RS 823.111.

4 Cette terminologie prête à confusion, notamment dans l'industrie du bâtiment, puisque la Norme SIA 118 parle de travaux en régie (art. 44 ss) lorsque le prix est en fait <<déterminé d'après la valeur du travail et les dé- penses de l'entrepreneur>> (art. 374 CO).

5 Art. 27 al. 2 et 3 OSE; e.g. ATF 119 IV 357, 360-361; ATF 108 V 95;

Jahrbuch des Schweizerischen Arbeitsrechts (JAR) 1983 111; Pli:idoyer 4/83 25; Rechenschaftsbericht TG 1975 55; BJM 1959 55.

de l'accomplissement du travail sous les ordres de l'employeur, et non d'un tiers, (b) les services du travailleur ne sont loués qu'exceptionnellement à des tiers, et (c) la durée du contrat de travail est indépendante de celle des missions que le travailleur est éventuellement amené à effectuer.

L'entrepreneur qui, pour remédier à un carnet de commandes rétréci et à la sous-occupation de ses travailleurs, loue occa- sionnellement les services de ceux -ci à d'autres entrepreneurs n'est donc pas astreint à l'obligation d'obtenir une autorisation, même s'il réalise un profit sur cette opération. ll le devient en re- vanche s'il maintient un sureffectif durable afin de réaliser un bénéfice par la location des services de son personnel sur- numéraire dès lors qu'il conclut au moins dix contrats de loca- tion de services sur une période de douze mois6.

Sans examiner davantage les conditions de cette autorisation, nous allons envisager les principaux problèmes que peut ren- contrer un entrepreneur dans son activité comme bailleur occa- sionnel de services, mais aussi comme locataire de ceux-ci. On commencera par distinguer la location de services de situations qui présentent certaines ressemblances (1), avant de discuter brièvement les rapports qui se nouent entre le bailleur et le tra- vailleur (2), entre le bailleur et le locataire (3) et entre le loca- taire et le travailleur (4). On rappellera ensuite à qui incombe la responsabilité civile à raison des travailleurs dont les services sont loués (5), quelques aspects relatifs à l'assurance chômage (6) ainsi qu'à la prochaine introduction de la taxe sur la valeur ajoutée (7).

1. Quelques distinctions

Pratique la location de services (Personalverleih, personale a prestito) l'employeur (bailleur de services, Verleiher, presta- tore) qui loue les services d'un (ou de plusieurs) travailleur à un tiers (locataire de services, Entleiher, imprese acquisitrici) en lui transférant l'essentiel de son pouvoir de direction à l'égard de ce salarié?. Qu'elle relève d'une activité régulière ou occa- sionnelle du bailleur, la location de services résulte en une inté- gration momentanée du travailleur dans l'organisation du loca- taire.

n

• Le sous-traitant n'est pas un bailleur de servicess. Il ne se contente pas de mettre du personnel à la disposition de l'entre- preneur principal, mais il s'oblige à produire un ouvrage (partiel) sous sa propre responsabilité en vertu d'un (sous-)contrat d'en- treprise (art. 363 ss CO). Il promet un résultat (l'ouvrage), et non simplement la disponibilité d'une main d'œuvre. Pour l'exécu- ter, il exerce son pouvoir de direction sur ses propres salariés, qui lui restent subordonnés. L'existence éventuelle de directives générales (e.g. comportement sur le chantier) émises par l'entre- preneur principal à 1' égard de tous les personnels opérant sur un chantier ne signifie pas que le sous-traitant abandonne son pou- voir de direction à l'égard de ses propres travailleurs9.

• Le contrat de montage est celui par lequel l'on s'oblige à as- surer l'assemblage, l'installation, le raccordement ou la mise en service d'un équipement particulier, par exemple d'une gruelO.

Il peut ressortir au droit du mandat (art. 394 ss CO), mais doit le plus souvent être qualifié de contrat d'entreprise (art. 363 ss

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CO), car le débiteur de l'obligation de montage s'oblige généralement à produire un résultat, quand bien même il ne fournit pas les matériaux (cf. art. 365 al. 1 CO). Il se distingue de la location de services en ce que le monteur, qui est un salarié du débiteur de l'obligation de montage, accomplit son travail sous la responsabilité, les instructions et la surveillance de son em- ployeur, et non sous celles de l'entrepreneur auprès duquel il exécute son travail.

• On rencontre sur certains chantiers des groupes de travail qui travaillent à la tâche et présentent un certain caractère d'indé- pendance à l'égard de 1 'entrepreneur qui leur confie certaines tâches ^il. Suivant les circonstances, il peut s'agir d'une véritable sous-traitance12. En pratique cependant, les rapports entre l'en- trepreneur et les membres du groupe consacrent souvent une subordination caractéristique du contrat de travaill3, quand bien même ces salariés ne sont pas rémunérés au temps, mais à la tâche (cf. art. 326 al. 1 CO), et sont employés pour une durée dé- terminée par celle-ci (art. 334 CO), et non au temps.

• Le consortium d'entreprises entraîne souvent une' collabora- tion des ouvriers des membres aux mêmes tâches et donc à cer- tains transferts partiels et momentanés des rapports de subordi- nation. La cause de ce transfert ne réside toutefois pas dans la lo- cation de son personnel par l'un à l'autre membre, mais d'un contrat de société simpJel4 par lequel les entreprises mettent no- tamment en commun des ressources humaines.

• La location de matériel avec son personnell5 combine un bail à loyer ayant pour objet une ou plusieurs choses mobilières (art. 253 ss CO) avec une location de services. Il en résulte un

6 Il pratique alors la mise à disposition de travailleurs à titre principal, cf.

art. 27 al. 3 et 29 OSE, e.g. ATF 119 IV 357, et cela même si cette ac- tivité ne figure pas dans son but social tel qu'il apparaît au registre du commerce. Sur ces distinctions, cf. OFFICE FÉDÉRAL DE L'INDUSTRIE, DES ARTS ET MÉTIERS ET DU TRAVAIL, Directives et commentaires relatifs à la LSE, Berne (1991) pp. 30-35; WERENFELS (n. 2), pp. 14-15.

7 Non définie par la LSE, la location de services est caractérisée à l'art. 26 OSE:

8 Sur la notion de sous-traitant, cf. P. GAUCH, Der Werkvertrag, 3e éd., Zu- rich (Schulthess) 1985, NN. 121-154; sur la distinction d'avec la loca- tion de services, cf. THÉVENOZ (n. 1), NN. 22-23.

9 C'est le critère de l'art. 26 OSE, qui consacre les analyse doctrinales antérieures, cf. ATF 114 V 336, c. 3c reproduit dans JAR 1989 259.

10 E.g. ATF 111 II 170; 92 II 234, JdT 1967 l 241; cf. ÜAUCH (n. 8), N. 118;

THÉVENOZ (n. 1), NN. 295-300.

Il THÉVENOZ (n. 1), NN. 264-272.

12 GAUCH (n. 8), N. 123, relève l'ambiguïté du mot Unterakkordant, qui peut non seulement faire allusion au sous-traitant (Subuntemehmer), mais aussi au tâcheron, c'est-à-dire au travailleur à la pièce (Akkord- arbeiter).

l3 ATF 112 IV 4, 7 (<<groupe de montage indépendant>> exécutant des tra- vaux de toiture); ATF 95 II 623, rés. JdT 1971 I 433 (maçonnerie); TFA in Droit du travail et de l'assurance-chômage (OTA) 1986 40 (montage de cuisines); cf. art. 8 al. 2 lettre b de l'ordonnance sur l'assurance-chô- mage et invalidité, du 31 août 1983, RS 837.02.

14 Sur le consortium en général: GAUCH (n. 8), NN. 204-217; sur une ex- ception à la qualification du contrat de consortium comme société sim- ple, ibidem, N. 214.

1s E.g. ATF 98 II 288, JdT 1973 I 639; 91 II 291, JdT 19661 180 (location d'une pelle mécanique avec son conducteur); ATF 50 II 469, JdT 1925 I 53 (location d'une voiture avec chauffeur); ATF 41 II 494, JdT 1916 I 6;

TF in SJ 1955 353 (location d'un camion avec chauffeur).

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contrat mixte qui justifie, en règle générale, que l'on applique à sa composante «personnel» les principes que l'on va maintenant présenter.

2. Les relations entre le bailleur et le travailleur

Le bailleur de services conclut avec le salarié un contrat de tra- vail au sens de 1' art. 319 al. 1 CO. Contrairement à la règle com- mune (art. 320 al. 1 CO), l'art. 19 al. 1 LSE impose la forme écrite et prescrit diverses énonciations. Applicable aux contrats de travail conclus exclusivement ou principalement en vue d'une location de services, cette prescription ne s'applique pas au contrat de travail de celui dont les services ne sont qu' occa- sionnellement loués à un tiers16. Pour la même raison, on ne sau- rait appliquer qu'aux contrats des travailleurs temporaires l'art.

19 al. 4 LSE qui dispose des délais de congé abrégés pendant les six premiers mois d'une missionl7,18.

Sauf en matière de travail temporaire - où un contrat de travail n'est conclu qu'en vue d'une seule mission -la durée des rap- ports de travail est indépendante de celle des tâches accomplies auprès de locataires de services (art. 27 al. 3 et 4 OSE). C'est dire que le travailleur dont les services ont été loués à un autre entrepreneur et qui est remis à la disposition de son employeur conserve un droit à recevoir son salaire, même si son employeur n'est pas en mesure de lui confier une tâche (art. 324 CO).

Si l'éventualité que le travailleur doive fournir sa prestation à un tiers n'a pas été envisagée et acceptée lors de la conclusion du contrat de travail, ce qui est le cas le plus fréquent dans les si- tuations de mise à disposition occasionnelle de travailleurs par un entrepreneur, l'employeur ne peut l'imposer en vertu de son pouvoir de direction (art. 32ld CO) que dans la mesure où cela n'excède pas ce qu'il peut attendre de bonne foi du salarié, no- tamment en termes de rayon et de type d'activitél9. En tout état, il reste tenu de protéger la personnalité du travailleur (art. 328 CO); dans la mesure où il s'en remet nécessairement au locataire de services pour exécuter une partie substantielle de cette Für- sorgepflicht, il répond des fautes de celui-ci comme de sa propre faute (art. 101 CO), sa responsabilité étant toutefois limitée par l'art. 44 LAA20.

Le transfert au locataire de services d'une partie substantielle du pouvoir de direction ne change rien aux autres obligations réci- proques que se doivent le salarié et l'employeur. Celui-ci reste notamment tenu de verser le salaire et il a seul compétence pour résilier le contrat de travail. En outre, le travailleur continue de bénéficier de la convention collective à laquelle tous deux sont soumis21. L'employeur reste également tenu de prélever et de verser les cotisations aux assurances sociales.

3. Les relations entre le bailleur et le locataire de services

Le bailleur conclut avec le locataire un contrat de location de services. L'art. 22 al. 1 LSE le soumet à la forme écrite et prescrit certaines indications22. Alors que l'art. 19 al. 3 LSE ne sanctionne pas de nullité l'informalité du contrat de travail, au- cune disposition équivalente ne vient atténuer la nullité prescrite par l'art. 11 al. 2 CO lorsque le contrat de location de services

n'obéit pas aux conditions de forme de l'art. 22 al. 1 LSE. Si ce contrat ne revêt pas la forme légale, il ne saurait donner lieu à ré- munération, le bailleur ne disposant à 1' encontre du locataire que d'une prétention en enrichissement illégitime pour les services que celui-ci a reçus en vertu d'un contrat nul.

L'exigence de la forme écrite s'applique également lorsqu'une entreprise met occasionnellement quelques salariés à la disimsi- tion d'une autre. La Société suisse des entrepreneurs, en concer- tation avec l'OFIAMT, a élaboré une formule préimprimée de contrat de location de services ( « Verleihvertrag») qui couvre également la mise à disposition de machines de chantiers avec ou sans personnel. L'emploi de cette formule simplifie lages- tion administrative du contrat tout en garantissant que les points essentiels de 1' accord auront été déterminés clairement.

Une motion déposée le 18 décembre 1992 devant le Conseil national visait à renoncer à l'exigence de forme écrite pour les contrats de location de ser- vices conclus dans le cadre d'une activité occasionnelle du bailleur de ser- vices. Le Conseil fédéral s'y est opposé au motif de la protection des tra- vailleurs23, une motivation indiscutable dans son principe mais dont il est douteux qu'elle s'applique à ce problème particulier. Il conviendrait à tout le moins de distinguer entre bailleurs <<professionnels>> et «octasionnels>> de services: la nullité (art. Il al. 2 CO en lien avec l'art. 22 al. 1 LSE) du con- trat me paraît une sanction disproportionnée pour le second relativement à une exigence qui ne devrait poursuivre ici qu'un but de preuve.

La LSE ne règle pas explicitement les obligations réciproques du bailleur et du locataire de services. En particulier, elle ne se prononce pas sur la nature exacte ni sur l'intensité de l'obliga- tion du bailleur de services. Plus vraiment innommé puisqu'il ¹ reçoit désormais un embryon de réglementation légale, le con- trat de location de services reste un «contrat balbutié»24 dont il faut rechercher, dans les usages commerciaux, les obligations caractéristiques.

Moyennant rémunération, le locataire obtient la prestation de travail d'un salarié dont il n'est pas l'employeur au sens du con-

16 Sic OFIAMT (n. 6), p. 49.

17 Art. 49 OSE. Sur cette dérogation en faveur des entreprises de travail temporaire introduite par le Conseil national, cf. BRüHWILER (n. 2), p. 223; U. CH. NEF, <<Aktuelle Probleme im arbeitsrechtlichen Kün- digungsschutZ>>, RSJ 1992 97-106, pp. 100-102.

IB Quant à l'application de l'art. 19 al. 5lettre bOSE, elle me paraît acadé- mique: il résulte déjà de l'art. 340 al. 2 CO que l'ouvrier d'un entrepre- neur de construction ne saurait en principe être lié par une clause de pro- hibition de concurrence dès lors qu'il n'acquiert pas par son emploi une connaissance de la clientèle, de secrets de fabrication ou d'affaires de son employeur dont l'exploitation auprès d'un autre entrepreneur pour- rait causer un préjudice sensible au premier.

19 Cf. notamment A. STAEHELIN, Zürcher Kommentar, t. V/2/c, Zurich (Schulthess) 1984, NN. 14-15 ad CO 32ld.

20 THÉVENOZ (n. 1), NN. 885-891 et 899-901.

21 Sans préjudice du bénéfice des clauses relatives au salaire et à la durée du travail de la convention collective applicable au locataire de services, cf. infra 4.

22 Dans la pratique, les entreprises qui font commerce de la location de ser- vices (travail temporaire et travail en régie) utilisent des formules préim- primées auxquelles elles ajoutent les spécifications de la mission. Il ap- partient au locataire de services de signer et retourner le document qui lui a été soumis.

23 Cette motion BEZZOLA (92.3592) a finalement été transmise comme pos- tulat, lequel n'oblige pas le gouvernement à lui donner une suite, BO 1993 N 2145-2147.

24 Pour reprendre la belle expression de P. ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, Neuchâtel (Ides & Calendes) 1973, p. 129.

trat de travail. Cette disponibilité est assortie d'un transfert subs- tantiel du pouvoir de direction, qui l'autorise à prescrire l'objet et les modalités du travail. D'une analyse des conditions généra- les des entreprises spécialisées dans la location de services ainsi que de la jurisprudence, il résulte que le bailleur promet certes les services de son salarié, mais sans s'engager à répondre de leur qualité. Sa responsabilité se limite, pour l'essentiel, à choi- sir un travailleur qui soit capable d'assumer la tâche pour la- quelle le contrat de location de services est conclu25. Ce point est bien mis en évidence à l'art. 6 al. 2 de la formule de contrat de location de services proposée par la Société suisses des entre- preneurs à ses membres: «Le personnel mis à disposition par l'entreprise bailleresse de services n'est pas occupé dans l'entre- prise locataire de services sur la base d'un contrat d'entreprise ou d'un mandat; l'entreprise bailleresse de services n'est dès lors pas responsable vis-à-vis de l'entreprise locataire de ser- vices du résultat du travail du personnel loué.» Le bailleur de services encourt donc une obligation de moyens.

Ainsi, et comme avant l'adoption de la LSE, le contrat de loca- tion de services est un mandat (art. 394 ss CO) dont l'objet n'est pas l'exécution par le bailleur de certains travaux au pro- fit du locataire, pour lequel le premier recourrait à un ou plu- sieurs auxiliaires, mais bien la mise à disposition de travailleurs pendant une certaine durée pour que ceux-ci accomplissent leur activité sous la direction et la responsabilité du locataire de services.

En permettant de choisir entre la stipulation d'une durée déter- minée ou celle de délais de résiliation, l'art. 22 al. 1 lettre d LSE s'écarte de l'interprétation que donne le Tribunal fédéral à l'art.

404 C026: les deux parties sont obligées pour toute la durée (dé- terminée ou indéterminée) qu'elles ont ainsi stipulées et celle qui met un terme au contrat sans respecter les modalités ainsi convenues doit dédommager l'autre dans toute la mesure de l'in- térêt de celle-ci à l'exécution du contrat (intérêt positif).

4.

Les relations entre le locataire et le travailleur

A la différence des deux précédents, ce troisième côté des rap- ports triangulaires que forment le bailleur, le locataire et le tra- vailleur, constitue un rapport de travail qui ne repose pas sur un contrat additionnel. Le salarié est tenu envers son employ- eur (le bailleur) de fournir sa prestation directement au locataire de services et de se soumettre aux instructions de celui-ci. Le lo- cataire s'oblige pour sa part envers le bailleur de services à four- nir du travail et à veiller à la sécurité du salarié. De ces stipula- tions pour autrui parfaites au sens de l'art. 112 al. 2 C027, ex- presses ou implicites, naissent de véritables obligations réci- proques entre le travailleur et le locataire sans que ceux-ci con- tractent directement.

Des obligations additionnelles résultent de l'art. 342 al. 2 CO, qui transpose dans les rapports de droit privé sanctionnés par les instruments du droit des contrats (dommages-intérêts) les obli- gations résultant du droit public. Or le droit administratif du travail, et en particulier la législation relative à la prévention des accidents, reposent essentiellement sur le critère factuel de l'oc- cupation du travailleur par le locataire de services. Ce qui est ex- primé ainsi par l'art. 10 de l'ordonnance sur la prévention des accidents28:

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«L'employeur qui occupe dans son entreprise de la main-d'œu- vre dont il loue les services à un autre employeur, a envers elle les mêmes obligations en matière de sécurité du travail qu'à l'égard de ses propres travailleurs», s'applique également aux règles sur la durée du travail, la protection des jeunes gens et des femmes, à l'hygiène29 ainsi qu'au règlement d'entreprise qui trouvent leur fondement dans la loi sur le travaiPD.

En outre, l'art. 20 LSE met le travailleur au bénéfice des clauses relatives au salaire et à la durée du travail qui figurent dans une éventuelle convention collective étendue à laquelle le locataire de services est assujetti. Cette particularité trouve fréquemment à s'appliquer dans les métiers de la construction où il existe diver- ses conventions collectives qui ont fait l'objet d'une déclaration d'extension par l'autorité fédérale ou cantonale31. Du fait que ce même travailleur continue de bénéficier de la convention collec- tive qui lui est applicable au titre de son contrat de travail avec le bailleur de services32, il peut en résulter un conflit de normes, la plus favorable au travailleur l'emportant conformément au Gün- stigkeitsprinzip (cf. art. 357 al. 2 CO, 4 al. 2 LECCT) .•

Avant que le législateur fédéral ne réglementât la location de services, cer- tains cantons avaient fait usage de leur compétence législative pour astrein- dre les bailleurs de services à certaines obligations en matière de salaires, de prestations sociales et d'autres conditions de travail, visant en particulier à faire bénéficier les travailleurs concernés des clauses plus favorables des conventions collectives applicables à 1 'entreprise locataire de leurs services.

Confirmées dans leur principe par la jurisprudence avant l'entrée en vigueur de la LSE33, de telles normes sont aujourd'hui caduques dès lors que la loi fédérale règle désormais exhaustivement la question à l'art. 20 LSE, épui- sant la compétence fédérale sur ce point et ne laissant plus de place au droit cantonaJ34

25 Pour une démonstration approfondie, THÉVENOZ (n. 1), NN. 331-339.

26 Sur le caractère impératif de l'art. 404 CO et son interprétation jurispru- dentielle erronnée, cf. F. WERRO, Le mandat et ses effets, Fribourg (Ed.

Universitaires) 1993, pp. 87 à 126; idem, <<La distinction entre le pouvoir et le droit de résilier: la clé de l'interprétation de l'art. 404 CO>>, DC 1991 55-61.

27 Le point n'est pas incontesté; pour une démonstration, cf. THÉVENOZ (n. 1), NN. 385--408 et 423--433.

28 Du 19 décembre 1983, RS 832.30. Le titre de cet article, <<travail tempo- raire», est trop restrictif, car cette disposition vise en fait toutes les formes de location de services, cf. note suivante.

29 Sous le titre <<location de services», l'art. 9 de l'ordonnance 3 relative à la loi sur le travail du 18 août 1993, RS 822.113, RO 1993 2553, dispose ainsi: <<Lorsque l'employeur occupe dans son entreprise des travailleurs dont il loue les services à un autre employeur, il a envers eux les mêmes obligations en matière d'hygiène qu'envers ses propres travailleurs.»

30 Si la violation de l'art. 328 CO ou celle des obligations de droit public tendant à protéger la santé du travailleur (art. 342 al. 2 CO) entraîne en principe la responsabilité du locataire de services à l'égard du travailleur (art. 97 al. 1 et 101 al. 1 CO), le locataire bénéficie du privilège de l'art.

44 al. 2 de la loi fédérale sur l'assurance-accident, du 20 mars 1981, RS 832.21, qui exonère cette responsabilité sauf en cas de faute personnelle grave. Sur cette question, THÉVENOZ (n. 1), NN. 910-933.

3! En application de la loi fédérale permettant d'étendre le champ d'appli- cation de la convention collective de travail (LECCT), du 28 septembre 1956, RS 221.215.311.

32 Cf. supra 3.

33 ATF 109 la 61, Manpower e.a.; cf. également Trib. prud'hommes de la Chaux-de-Fonds, 8.2.1991: JAR 1992 350, qui parvient au même résul- tat en interprétant 1' arrêté du Conseil fédéral du 10 février 1989 étendant le champ d'application de la convention nationale de la maçonnerie.

34 ATF du 4.3.1994, Fédération suisse des entreprises de travail tempo- raire e.a. c. Grand Conseil du canton de Genève, 2P.3971l992, destiné à la publication.

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Le travailleur ne peut formuler de prétention de salaire contre le locataire de services, lequel n'a pas le pouvoir de résilier le con- trat de travail. Ces questions relèvent exclusivement des droits et des obligations que le salarié conserve à l'égard de son employ- eur pendant la durée de la mission.

5. La responsabilité contractuelle et civile à l'égard des tiers

Affecté, dirigé et surveillé par l'entreprise locataire de services à l'exécution d'un ouvrage que celle-ci s'est engagée à produire en vertu d'un contrat d'entreprise, le travailleur dont les servi- ces sont loués est véritablement un auxiliaire contractuel du locataire de services au sens de l'art. 101 CO~ Ce dernier en- court ainsi une responsabilité contractuelle du fait du travailleur mis à sa disposition aux mêmes conditions que pour ses propres salariés qu'il affecte à l'exécution de ses contrats35. La faute du travailleur lui est notamment imputable dans le cadre de la ga- rantie de l'entrepreneur, motivant d'éventuels dommages-in- térêts (art. 368 al. 1 et 2 in fine). C'est également vrai à l'égard du bailleur pour le dommage que le salarié détaché pourrait causer au matériel loué avec ses services36, l'indemnisation de- vant éventuellement être réduite dans la mesure où le locataire pourrait reprocher au bailleur d'avoir mal choisi le salarié affecté au service de la machine (faute concomitante, art. 44 al. 1 CO).

Il n'en va pas différemment de la responsabilité extracontrac- tuelle que l'art. 55 CO met à la charge de l'«employeur»37. En effet, cette responsabilité de nature causale - i.e. sans qu'une faute subjective doive être prouvée à charge de l'employeur- trouve son fondement dans la violation objective d'un devoir de diligence qu'un employeur encourt à l'égard des tiers quant au choix, aux instructions, à l'équipement et à la surveillance de

«ses travailleurs ou ses autres auxiliaires dans 1' accomplisse- ment de leur travail»38. De jurisprudence constante, c'est la sub- ordination du travailleur à l'employeur qui justifie la respon- sabilité de ce demier39. C'est pourquoi le Tribunal fédéral a ap- pliqué à plusieurs reprises l'art. 55 CO au locataire de services bien avant que cette forme d'emploi trouve sa consécration dans la loi fédérale sur le service de l'emploi4D, une solution approu- vée par la doctrine presque unanime41.

Dans la mesure permise par l'art. 321e CO, le locataire de servi- ces peut exiger du travailleur fautif l'indemnisation du dom- mage que celui-ci lui a directement causé42 de même qu'il peut exercer son recours (art. 55 al. 2 CO) pour le dommage de tiers que lui-même aurait été appelé à indemniser43.

6. Prestations de l'assurance-chômage

En période de mauvaise conjoncture, les prestations de l'assu- rance-chômage - qui indemnisent non seulement le chômage au sens strict mais également la réduction de l'horaire de travail, la perte de travail due aux intempéries et l'insolvabilité de l'em- ployeur- prennent une importance considérable, un mouvement qui n'a pas épargné les entreprises du bâtiment. Sans vouloir ici passer en revue l'ensemble des problèmes que soulève l' appli- cation à la location de services de la loi sur l'assurance-chômage (LACI)44, on en rappellera les points essentiels.

A la différence des travailleurs temporaires, dont le contrat de travail cesse en même temps que la mission, les salariés qui sont occasionnellement mis à la disposition d'autres entreprises que celle de leur employeur disposent d'un contrat de travail dura- ble. La jurisprudence relative à l'octroi d'indemnités de chô- mage aux travailleurs temporaires45 ne saurait donc leur être transposée. Lorsque leurs rapports de travail sont résiliés, ceux- là (à la différence de ceux-ci) sont soumis au régime commun.

Ils ne sont pas différemment traités que leurs collègues dont les services n'ont pas été loués à un tiers.

La même distinction se marque à propos du «chômage partiel».

La loi refuse aux travailleurs temporaires le bénéfice des in- demnités en cas de réduction de l'horaire de travail, consi- dérant que la nature irrégulière de leur occupation fait partie des risques normaux de l'entreprise de celui qui fait commerce de louer les services de ses salariés46. Dans un arrêt de 199347, le Tribunal fédéral a interprété cette règle commes' étendant égale- ment aux salariés qui sont embauchés principalement pour que leurs services soient loués à des tiers48. Là encore. les travail-

35 Cf. ATF 83 II II 231,238-239 (affrètement d'un ballon libre avec son

pilote).

r

36 ATF 98 II 228 c. 3, JdT 1973 1635, 641 s. et ATF 91 II 291 c. 2, JdT 1966 1 180, 184 (location d'une pelle mécanique avec son conducteur);

ATF 77 II 148, rés. JdT 1952 1 541 (location d'une voiture avec chauf- feur).

37 Pour une discussion détaillée, cf. THÉVENOZ (n. 1), NN. 992-1008.

38 Cf. inter alios H. DESCHENAUX, P. TERCIER, La responsabilité civile, 2e éd., Berne (Stampfli) 1982, p. 43 NN. 35-36, p. 97 N. 6; K. OFTINGER, E. W. STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, t. lill, 4e éd., Zurich (Schulthess) 1987, pp. 267-268 N. 3 et renvois deN. 4.

39 R. BREHM, Berner Kommentar, t. VI/1/3/1, Berne (Stampfli) 1989, NN.

6-10 ad CO 55.

40 Précisément dans des cas de mise à disposition occasionnel de personnel:

ATF 41 II 494, JdT 1916 I 6; ATF 42 II 615; ATF 50 II 469, JdT 1925 I 53.

41 Références in THÉVENOZ (n. 1), note 16 adN. 998.

42 Comme on l'a vu supra 4, le travailleur est débiteur d'une véritable ob- ligation à l'égard du locataire de services en vertu d'une stipulation pour autrui parfaite (art. 112 al. 2 CO), ce que le Tribunal fédéral (in SJ 1955 355) et le Tribunal supérieur d'Appenzell RI (RSJ 1979 30) ont implici- tement admis.

43 La ratio legis de l'art. 321e CO, auquel il ne peut être dérogé au détri- ment du travailleur (art. 362 CO), exige qu'il s'applique également aux prétentions récursoires du locataire contre le travailleur, cf. THÉVENOZ (n. 1), NN. 1017-1021.

44 Loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1992, RS 837.0; cf. aussi son ordonnance d'exécution (OACI) du 31 août 1983, RS 837.02.

45 Cf. THÉVENOZ (n. 1), NN. 1167-1182; adde: ATF 119 V 47-48; ATF 117 V 248; ATF 114 V 336; TFA in DTA 1991 n° 4 p. 26; cf. aussi TFA in DTA 1991 n° 5 p. 29.

46 Art. 33 al. 1 lettre c LACI, dont la ratio le gis est expliquée in FF 1980 III 597 et réaffirmée par le Tribunal fédéral (ATF 114 V 361 c. 3a; cf. aussi ATF 108 V 95 passim).

47 ATF 119 V 363, qui adopte ainsi l'interprétation de G. GERHARD, Kom- mentar zum Avig, Berne (Haupt) 1988, t. 1, NN. 101-104 ad LACI 32-33.

48 <<Travail en régie», Leiharbeit, au sens de l'art. 27 al. 3 OSE. Curieuse- ment, le Tribunal fédéral en adopte une définition (c. 2b, p. 360 in initio:

le travailleur est embauché <<exclusivement» pour être mis à la disposi- tion de tiers) qui s'écarte de celle de l'OSE (<<principalement»). Il n'est pas sûr que cette différence soit sans effet sur la solution adoptée dans cet arrêt.

leurs dont les services sont occasionnellement loués à des tiers ne souffrent pas de cette exception: ils doivent être indemnisés dans les mêmes conditions que les salariés de leur employeur dont les services n'ont pas été loués à des tiers.

Le même raisonnement vaut, me semble-t-il, pour le droit à des indemnités en cas d'intempérie49. Là encore, une règle ex- presseso exclut de leur bénéfice les travailleurs temporaires, sans que le Tribunal fédéral ait eu l'occasion de se prononcer sur l'application de celle-ci aux salariés embauchés pour une mise à disposition à titre principal. L'indemnisation des journées de tra- vail perdues en raison des intempéries n'est ouverte qu'aux en- treprises des branches limitativement énumérées à l'art. 65 OACI, au nombre desquelles figurent les «bâtiment et génie ci- vil, charpenterie, taille de pierre et carrières» ainsi que la «cons- truction de voies ferrées et de conduites en plein air». Aucune raison ne s'oppose à ce que les travailleurs dont les services sont loués par une entreprise du bâtiment à une autre entreprise du bâtiment ne puissent bénéficier de cette indemnité. Les journées ou demi-journées de travail perdues sont celles pendant lesquel- les l'exécution du travail est empêchée sur le chantier du loca- taire de services auquel le travailleur est affecté. C'est toutefois le bailleur de services- en tant qu'employeur astreint à prélever les cotisations -, et non le locataire, qui doit formuler la de- mande d'indemnité.

7. Impôt sur le chiffre d'affaires (ICHA et TVA)

Que le bailleur de services fasse ou non commerce de cette ac- tivité, que la location de services soit ou ne soit pas assortie de celle de machines, sa prestation relève des services qui ne sont pas assujettis à l'ICHASI. Il en ira différemment avec la taxe sur la valeur ajoutée, qui frappera dès le 1er janvier 1995 toute pres- tation de services au taux normal de 6,5%, sous diverses excep- tions dont aucune ne bénéfice à la location de servicessz. Dans la mesure où le locataire de services utilise ceux-ci à son activité productrice, la TV A qu'il aura payée au bailleur de services sera pleinement déductible de la TV A due et encaissée sur ses pro- pres prestations53.

49 Implicitement du même avis: GERHARD (n. 47), N. Il ad LACI 42 et N. 22 ad LACI 43.

50 L'art. 43a lettre d LACI, introduit en 1990, confirme expressément (cf. message, FF 1989

rn

51 ADMINISTRATION FÉDÉRALE DES CONTRIBUTIONS, Impôt sur le chiffre d'af- faires-Instructions de 1992 à l'usage des grossistes, N. 61 p. 26.

52 Cf. ordonnance régissant la taxe sur la valeur ajoutée, du 22 juin 1994 (RO 1994 1464), ainsi que son commentaire in: FF 1994

rn

53 Cf. les art. 4lter al. 1lettre a de la Constitution fédérale et 8 de ses dis- positions transitoires, acceptés par le peuple et les cantons le 28 novem- bre 1993, RO 1994 258.

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