Les conventions intragroupe à l épreuve du droit fiscal

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Les conventions intragroupe à l’épreuve du droit fiscal

IACF - Montpellier, le 7 octobre 2016

Animée par Régis SERPENTIER, Avocat, Délégué Régional de l’IACF Propos introductifs par Lise CHATAIN-AUTAJON, Maître de conférences

Avec la participation de :

Laurent OLLEON, Conseiller d’Etat

Jean-Luc BARCON MAURIN, Chef du Service juridique fiscalité, DGFIP Franck MAUREL, Avocat

Laurent MIRALLES, Avocat, adhérent de l’IACF

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I – Première convention :

LES MANAGEMENTS FEES

Par Régis SERPENTIER

Avocat membre de l’IACF

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Management FEES :

Désigne la rémunération de la fourniture à des sociétés d’un même groupe, par le biais d’une convention particulière, de prestations relatives à leur direction, à leur stratégie, à leur organisation

Lorsque ces conventions sont conclues entre sociétés ayant

un dirigeant commun, le risque fiscal apparaît important au

regard de l’évolution récente de la jurisprudence judiciaire

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Evolution préoccupante de la jurisprudence :

►1^ère étape : arrêt SAMO GESTION (Cass.Com 14 septembre 2010 n°09-16-084) Les faits sont assez caricaturaux et la solution assez logique :

- Société Samo Gestion a été constituée par le directeur général de la société Sorupla Industrie

- Elle a conclu avec cette dernière une convention aux termes de laquelle elle mettait à la disposition de Sorupla Industrie les services de son fondateur qui n’était autre que le propre directeur général de Sorupla Industrie

- .

-La Cour de cassation a prononcé l’annulation de la convention pour absence de cause car cette convention faisait double emploi avec l’exercice des fonctions de directeur général en prévoyant « l’action commerciale, gestion industrielle, gestion des ressources humaines, gestion

Société SORUPLA INDUSTRIE Directeur Général : M. X

Société SAMO GESTION Gérant : M. X

Gestion administrative et financière Stratégie générale, action commerciale

Gestion industrielle, gestion des ressources humaines

Rémunération

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► Etape 2 : arrêt MECASONIC (Cass.com 23 octobre 2012 n°11-23376) Les faits étaient les suivants :

- Monsieur X exerçait depuis plusieurs années les fonctions de DG et PCA de la SA MECASONIC

- Il avait créé l’EURL P dont il était gérant et associé unique, et dont l’objet était de fournir des prestations de service à la société M.

- Les 2 entreprises étaient liées par une convention de management fees consistant :

● création et développement des filiales à l’étranger

● l’organisation des salons professionnels

● définition de stratégie de vente à l’étranger

● recherche de nouveaux clients

- 2 ans plus tard, X est démis de ces fonctions de DG de la société MECASONIC et celle-ci résilie la convention. La société P assigne la société MECASONIC pour obtenir le versement de l’indemnité de résiliation prévue par la convention.

Société MECASONIC (SA)

Monsieur X :

DG et PCA

Société P (EURL) Monsieur X : gérant

associé unique Prestation de création et développement de filiales

à l’étranger, organisation de salons, recherche de clients, définition de stratégie de vente

Rémunération

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- La Cour de cassation a annulé cette convention pour absence de cause car :

● elle constituait une véritable délégation à la société P d’une partie des attributions de X incombant à ce dernier en sa qualité de DG

● et faisait double emploi, à titre onéreux, pour cette société avec les fonctions sociales

- CA Paris 4 juillet 2013 RG 11/06318 Société CAMEMA

Le Directeur Général d’une SAS avait fait conclure par la société une convention d’assistance, de gestion et de management avec une entreprise individuelle de conseil qu’il dirigeait.

Selon la Cour : la convention constitue une délégation, pour partie, des fonctions de direction, de gestion et de représentation confiées au dirigeant de la société bénéficiaire et utilisation des prestations

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 Constat de la jurisprudence : une convention d’assistance conclue entre deux sociétés ayant un dirigeant commun fait double emploi avec les missions dévolues à un dirigeant social alors même qu’une partie des prestations rendues étaient réellement distinctes de celles incombant normalement à un dirigeant de société

= le seul fait que les prestations fournies puissent être elles-mêmes réalisées par le dirigeant de la société utilisatrice, serait selon les juges judiciaires, constitutif d’une présomption d’absence de contreparties réelles de la rémunération desdites prestations ?

De là à voir dans le versement de la rémunération du prestataire un acte

anormal de gestion, il n’y a qu’un pas… que l’Administration fiscale n’a pas

hésité à franchir.

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3

^ème

étape : arrêt TER Cass. com. 24 novembre 2015 n°14-19685 - Les faits :

= dans les faits, non contestés par les parties, la convention portait sur la Direction Générale de la SAS par M. X.

- A la fin de leur relation contractuelle, la SARL demande le paiement de l’indemnité de résiliation conventionnelle,

- La SAS lui oppose la nullité de la convention pour absence de cause, la convention confiant à un prestataire la réalisation de mission relevant des parcours de son dirigeant.

SAS

Monsieur Y

SARL

Gérant : Monsieur X Convention de réorganisation de la SAS

de son service commercial et de son service qualité

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- Cass. com. : la convention de management conclue pour une SAS est valide car :

● Principe : S’agissant de SAS, l’article L 227-5 du Code de Commerce renvoie aux statuts le soin de déterminer les conditions de direction de la SAS

● Application : en l’espèce, les statuts prévoyaient seulement les modalités de désignation du président

● Conclusion : en l’absence de précision des statuts, rien n’empêche la

société de confier la vice-présidence à une société tierce par voie de

convention de management.

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CONCLUSIONS :

- L’arrêt du 24 novembre 2015 paraît reconnaître la validité juridique d’une convention de prestation ayant pour effet d’externaliser la direction générale d’une SAS à un lieu sous réserve que les statuts n’y faisaient pas obstacle,

- Quid de l’évolution de la jurisprudence judiciaire fondée sur l’absence de cause d’une convention alors que la réforme du droit des contrats (ordonnance 2016-131 du 10 février 2016) a fait disparaître la notion de cause ?

Questions :

- quelle appréciation portent le juge et la DGFIP sur l’évolution de cette jurisprudence judiciaire très largement invoquée par les services de vérification, n’hésitant pas à fonder les rectifications notifiées sur la nullité des conventions de management fees ?

- Quelle est la grille d’analyse retenue pour apprécier la normalité de la

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CAS PRATIQUES :

 1

^er

cas :

SARL F1 Gérant : M. X

SA F2

Président : M. X SA HOLDING

Président : M. X

►1

^ère

hypothèse :

- Une convention de prestation de service est conclue entre la société holding et ses deux filiales portant sur :

- Assistance à la stratégie commerciale

- Assistance à la gestion administrative et financière

● la société ne dispose, outre son président, d’aucun salarié

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► 2

^ème

hypothèse :

● Une convention de prestation de service est conclue entre la société holding et ses deux filiales portant sur :

- Assistance à la direction générale

- Assistance à la gestion des ressources humaines - Assistance à la stratégie commerciale

- Assistance à la gestion administrative, comptable et fiscale

● la société holding dispose, en dehors de son président, de deux salariés :

- Une comptable

- Un commercial

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 2

^ème

cas : SARL HOLDING Président : M. X

SAS F1 Président : M. X

SAS F2 Président : M. X

- La convention conclue entre la société holding et ses filiales porte sur la direction générale de l’entreprise

- Les statuts des deux filiales prévoient que le président soit assisté d’un directeur général (C. com. L 227-6 al. 3)

►1

^ère

hypothèse : la société holding ne dispose pas de salarié,

►2

^ème

hypothèse : la société holding dispose de trois salariés : - Directeur financier

- Directeur commercial

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II- Les conventions de prestation de services techniques

LA FACTURATION INTRAGROUPE

Par Laurent MIRALLES

Avocat membre de l’IACF

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 Remarques liminaires :

La distinction « prestation de services techniques » vs

« Management Fees »

La typologie des services intragroupes facturables

Les risques fiscaux, dans l’ordre juridique interne et dans l’ordre juridique international

Les conditions à remplir pour éviter la qualification d’acte anormal de gestion : La prestation de services techniques doit :

 Avoir été engagée dans l’intérêt de l’entreprise bénéficiaire de la prestation (1ère condition) ;

 Correspondre à un service effectivement rendu (2ème condition) ;

 Etre rémunérée de manière pertinente (3ème condition).

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 Analyse des conditions

 1^ère condition : avoir été engagé dans l’intérêt de l’entreprise bénéficiaire ;

 Abandon de la théorie du risque manifestement excessif

 CE, en formation de Section, 13 juillet 2016 n°375801, rappelle que c’est au regard du seul intérêt propre de l’entreprise que l’administration doit apprécier si des opérations litigieuses correspondent à des actes relevant d’une gestion commerciale normale.

 2^ème condition : correspondre à un service effectivement rendu ;

 Nécessité pour la société prestataire de disposer des moyens humains et matériels correspondants aux services rendus ;

 Nécessité de garder des justificatifs extracomptables des services rendus ;

 CE, 22 juin 1983, n° 26240

 CE 20 avril 1984, n°37098, 37099, 37125 et 37128

 Importance du respect des stipulations contractuelles

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3ème condition : rémunération pertinente

 Détermination du montant de la rémunération

 Facturation au prix coûtant

o Principe : le prix des transactions intragroupes doit correspondre à un prix de pleine concurrence

o Exception posée par le Conseil d’Etat => CE, 24 février 1978, n°2373 admission de la refacturation à prix coûtant sous conditions :

• Refacturation de prestations normales et courantes ;

• Rendue par la société mère à sa/ses filiale(s) ;

• Admis également dans le cadre de prestations de services rendues entre sociétés membres d’un groupe intégré (art. 46 quater 0-ZG ann. III du CGI) ;

• Obligatoire pour certaines prestations telles que la mise à disposition de personnels.

A noter : Cette méthode de facturation à prix coûtant n’est pas admise dans un contexte international (art. 9 modèle de convention OCDE)

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 3ème condition : rémunération pertinente

 Détermination du montant de la rémunération

 Facturation supérieure au prix de revient

o Principe : méthode admise, et recommandée par les commentaires OCDE, sous réserve du respect d’une facturation proportionnée au service rendu i.e., la rémunération ne doit pas être excessive (CE, 2 mars 1988 n°45625 et

71877).

o Préconisation : application de la méthode des comparables

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3ème condition : rémunération pertinente



Détermination du montant de la rémunération

 Facturation inférieure au prix de revient

o Principe : Refus d’admettre une facturation à un prix inférieur au prix de revient de la prestation.

• Absence de reconnaissance de l’intérêt de groupe (CE, 21 juin 1995 n°132531 ; CAA Douai, 8 octobre 2009, n°07DA01406 SA Lyreco ; CE 28 mars 2008

n°277522 ; CAA Versailles, 19 décembre 2013 n°11VE03390)

o Exception : Dans certains cas, admission de la vente à perte lorsque la société y a un intérêt propre et bénéficie d’une contrepartie équivalente.

• Reconnaissance par la doctrine administrative de la possibilité de facturer à un prix inférieur au prix de revient dès lors que la société justifie d’un intérêt propre (BOI-BIC-CHG-10-10-20 n°120).

• Illustrations jurisprudentielles :

CAA Douai, 8 octobre 2009, n°071406, SA Lyreco CAA Lyon, 1er février 1995 n°93 1269 SARL Barassi

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3ème condition : rémunération pertinente

 Détermination de la structure de rémunération adéquate

 Etape 1 : établissement de la base

o Principe : facturation de tous les services rendus aux filiales.

o Exception : exclusion de certains coûts

 Etape 2 : choix de la méthode

o Méthode forfaitaire : admise sous réserve de la justification de la réalité des prestations (CE, 22 juin 1983 n°26240 et CE, 6 janvier 1986,

n°42795).

o Méthode de facturation selon un prix de revient majoré d’une marge : méthode préférentielle retenue dans un contexte international (art. 9

modèle de convention OCDE) sauf en matière de coûts externes.

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 Type de clés de répartition rencontrées pour certaines prestations (liste non exhaustive)

Type de prestations Modalités de rémunération

Prestations fiscales et de secrétariat juridique

- Temps passé (feuilles de temps)

- Répartition en fonction du CA de la filiale par rapport à celui du groupe

Prestations comptables et financières

- Volume d’opérations (nombre de factures ou d’écritures comptabilisées)

- Temps passé (feuilles de temps)

Prestations informatiques - Temps passé (feuilles de temps)

- Consommation informatique de la filiale par rapport à celle du groupe

Prestations techniques métier - Temps passé (feuilles de temps)

- Production de la filiale par rapport à celle du groupe

Prestations de ressources humaines

- Effectifs de la filiale par rapport à ceux du groupe Prestations commerciales

(stratégies marketing, assistance normes, étiquetage …)

- Répartition en fonction du CA de la filiale par rapport à celui du groupe.

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 Conclusions

 Veiller à une rédaction rigoureuse des conventions

 Respecter la procédure des conventions règlementées

 Etre vigilant sur la détermination des modalités de rémunération

 Questions :

 Y a-t-il des clés de répartition à préférer, ou au contraire à éviter ?

 Mettre en place la rémunération d’un mandat social exercé par une personne morale est elle une bonne solution ?

 Dans une telle hypothèse peut on cumuler la rémunération d’un mandat social et la facturation de prestation de services techniques ?

 Quels sont les critères d’analyse de la DGFIP et du juge en la matière ?

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Cas pratiques

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1

^er

cas : exemple basique de LBO – Hypothèse 1 – dirigeants identiques

Société Holding de reprise

« NEWCO »

ETAPE N°1 - CONSTITUTION Pour l’acquisition

ETAPE N°2 – Financement de l’acquisition

Société cible d’exploitation SARL

100 %

Gérants = les personnes physiques

CONVENTION DE PRESTATIONS DE SERVICES TECHNIQUES

1 - Les prestations de services techniques sont assurées par les dirigeants

2 – Les prestations de services techniques sont assurées par des salariés du holding

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Hypothèse 2 – dirigeant(s) personne(s) physique(s) au niveau de la mère – Holding dirigeant de la cible

Société Holding de reprise

« NEWCO »

ETAPE N°1 - CONSTITUTION Pour l’acquisition

ETAPE N°2 – Financement de l’acquisition

Société cible d’exploitation SAS

100 %

Président = holding de reprise

CONVENTION DE PRESTATIONS DE SERVICES TECHNIQUES

1 - Les prestations de services techniques sont assurées par les dirigeants 2 – Les prestations de services techniques

sont assurées par des salariés du holding

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Hypothèse 2 bis – dirigeant(s) personne(s) physique(s) au niveau de la mère – Holding dirigeant de la cible

Société Holding de reprise SAS

« NEWCO »

ETAPE N°1 - CONSTITUTION Pour l’acquisition ETAPE N°2 – Financement

de l’acquisition

Société cible d’exploitation SAS

100 %

Président = holding

CONVENTION DE PRESTATIONS DE SERVICES TECHNIQUES

Le remplacement de la convention de PS par la

transformation en SAS et la rémunération du

mandat de Président

permet il de sécuriser la

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2

^ème

cas : Organisation classique groupe – Hypothèse 1 – dirigeants identiques Filles / Mère

Société Holding

Filiale 1 d’exploitation SARL

100 %

RENDUES PAR LA HOLDING

Filiale 2

d’exploitation SARL

100 %

Filiale 3

d’exploitation SARL

100 %

Gérants = les personnes physiques associés du holding

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Hypothèse 2 – Dirigeants Holding et Filiales différents

100 %

RENDUES PAR LA HOLDING

100 %

Gérants = personne autre que les dirigeants du holding

Le fait que les

dirigeants ne soient pas identiques au sein de la

mère et des filles

change-t-il la donne?

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Hypothèse 3 – Substitution de la rémunération du mandat de Président à la convention de prestation de services

Filiale 1 d’exploitation SAS

100 %

Président = holding Président = holding Président = holding

Le remplacement de la convention de PS par la

transformation en SAS et la rémunération du mandat de Président de

la holding est-il la

solution « miracle » ?

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III. Les Conventions de Trésorerie

Par Franck MAUREL

Avocat

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 Propos introductifs : Notion, Intérêts et modalités

• La mise en place d'une centralisation de trésorerie vise à optimiser la gestion de la trésorerie d'un groupe de sociétés. Cette gestion de trésorerie peut recouvrir plusieurs réalités selon les modalités prévues par les sociétés du groupe dans la convention de trésorerie intra-groupe. Cela peut aller des prêts intra-groupe à une mutualisation des opérations bancaires conduisant à une réduction de leur coût.

• La centralisation de la trésorerie (ou « cash-pooling ») s'opère principalement autour de deux modalités selon que les flux de trésorerie sont réels ou fictifs.

1° La centralisation de trésorerie réelle

Dans le cas d'une centralisation réelle ou physique, également appelée Zero balancing account (ZBA) ou Zero balancing, le solde des comptes des différentes sociétés du groupe, dites participantes remontent effectivement au sein d'un compte centralisateur ouvert à l'une des sociétés du même groupe ayant le rôle de pivot, les excédents des unes venant compenser les déficits des autres. Ces flux de soldes sont appelés nivellements et s'effectuent généralement quotidiennement (d'autres périodicités étant envisageables).

2° La centralisation de trésorerie notionnelle

Dans le cas d'une centralisation de trésorerie notionnelle, il n'y a pas de flux physiques du solde des différents comptes des participantes vers un compte du pivot. Il s'agit d'optimiser les coûts bancaires en terme d'agios au regard d'une position globale du groupe par la mise en place d'un arrêté unique des comptes du groupe avec fusion des échelles de valeurs. Cet arrêté ne nécessite pas d'opérer des transferts de fonds entre les comptes des participantes, chaque entité conservant son solde bancaire débiteur ou créditeur. La pratique utilise l'expression « fusion d'échelles d'intérêts » ou « arrêté fusionné de comptes ».

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I. Les risques juridiques

1. Les règles bancaires

Principe posé parl’article L 511-5 du Code mnétaire et financier

Il est interdit à toute personne autre qu'un établissement de crédit ou une société de financement d'effectuer des opérations de crédit à titre habituel.

Il est, en outre, interdit à toute personne autre qu'un établissement de crédit de recevoir à titre habituel des fonds remboursables du public ou de fournir des services bancaires de paiement.

Exception: article L. 511-7, 3°

• Ce monopole bancaire connaît toutefois des exceptions et l'article L. 511-7, 3° du Code monétaire et financier précise que « cette interdiction ne fait pas obstacle à ce qu'une entreprise, quelle que soit sa nature, puisse procéder à des opérations de trésorerie avec des sociétés ayant avec elle, directement ou indirectement, des liens de capital conférant à l'une des entreprises liées un pouvoir de contrôle effectif sur les autres ».

 La notion « d’opération de Trésorerie » n’est pas définie juridiquement mais doit être assimilée à toutes les opérations bancaires (prêt sur long terme et caution inclus confirmé par La direction du Trésor dans une lettre au CNPF du 8 décembre 1985 et par Le Comité de la réglementation bancaire dans son rapport pour l'année 1987).

 La notion de « pouvoir de contrôle effectif »

– Le contrôle issu des disposition du code de commerce ? (l'article L. 233-3 I et II du Code de commerce) – Le contrôle fiscal ? (doctrine administrative relative aux conventions de Trésorerie : BOI-BIC-CHG-50-

50-30-20160803, n° 230 )

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2. Les risques en Droit des sociétés

2.1

. L’abus de biens sociaux

• Abus de biens sociaux dans le cas d’une holding de rachat, mise en place de la convention de Trésorerie dans le seul intérêt de la société holding (Cass. crim., 10 juill. 1995 : Juris-Data n°

1995-002400);

• Les tribunaux sont particulièrement sensibles à la rémunération et au caractère excessif du prélèvement (la société prêteuse n'a plus la possibilité de disposer de sa trésorerie)(Cass.

crim., 24 févr. 1999, n° 97-85.410 : Juris-Data n° 1999-001694. – Cass. crim., 19 févr. 2003, n°

01-86.809 ; Juris-Data n° 2003-018635. – Cass. crim., 16 juin 2004, n° 02-87.520, inédit. – Cass. crim., 9 mars 2005, n° 04-81.700, inédit);

2.2. L’abus de majorité

• Une convention de centralisation de trésorerie qui serait contraire à l'intérêt social d'une ou

plusieurs entité(s) et dont l'unique objet serait de favoriser la société holding, pivot de trésorerie, au détriment des sociétés participantes pourrait être annulée, ainsi que les opérations

litigieuses, sur le fondement de l'abus de majorité. La jurisprudence relative aux conditions de la caractérisation de l'abus de majorité est également constante depuis 1961Note 21. Cela

suppose toutefois qu'il existe un droit de vote minoritaire, ce qui ne sera pas le cas pour les sociétés détenues à 100 %.

I. Les risques juridiques

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3. Les risques en Procédures collectives

3.1. Le risque de confusion de patrimoines

Les flux financiers existants entre les société pourraient pousser le juge à prononcer la confusion de patrimoine.

Cependant, dans l’hypothèse de la simple mise en place d’une convention de Trésorerie, la jurisprudence s’évertue à ne jamais prononcer la confusion de patrimoine (Metaleurop : Cass. com., 19 avr. 2005, n° 05-10.094 : JurisData n° 2005-028189)

3.2. Le risque de soutien abusif

Aux termes de l'article L. 650-1 du Code de commerce, les créanciers peuvent être tenus responsables des préjudices subis par le débiteur du fait de concours consentis en cas de fraude, d'immixtion caractérisée dans la gestion de débiteur ou si les garanties consenties en contrepartie de ces concours sont disproportionnées à ceux-ci.

La formulation, issue de la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 réformant les procédures collectives, est très large et permet d'inclure tous les créanciers prêteurs, établissement de crédit ou non, accordant des concours à une société en difficulté. Le risque de soutien abusif demeure donc pour la société centralisatrice, notamment en cas d'ingérence dans la gestion de la société centralisée ayant contribué à augmenter son passif au détriment des tiers (pour l’hypothèse de la recherche en responsabilité d’un établissement de crédit : CA Versailles, 13e ch., 12 mai 2011, n° 09/05743)

I. Les risques juridiques

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II. Les problématiques fiscales

1. Les problématiques fiscales transfrontalières

1.1. La retenue à la source

• L’article 125 A III du CGI prévoit une retenue à la source pour lez emprunteurs français à un prêteur non résident : taux en général de 30 %.

• L’exception prévue par l’article 119 quater : conditions d’application

 Le siège de direction effective de la société prêteuse situé en UE;

 Détention de 25 % sur 2 ans (ou engagement de conservation sur 2 ans);

 La société prêteuse doit être le bénéficiaire effectif des intérêts;

 Les sociétés doivent être soumis à l’IS.

1.2. Les Prix Transferts

Comme toutes opération internationales impliquant des flux de trésorerie, il faut se poser la question des prix transfert.

Ainsi, les intérêts pour ou par la centrale de trésorerie devront correspondre aux intérêts qui eût été versé dans une situation de pleine concurrence.

La question de la détermination du prix de marché restera une question délicate.

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2. Les problématiques fiscales Internes

2.1. La limite des règles de sous-capitalisation

• RAPPEL DU PRINCIPE : L'article 212, II du CGI exclut de la déduction des résultats d'un exercice la fraction des intérêts servis par une entreprise à une entreprise qui lui est liée, excédant certaines limites.

• L’exceptionprévue pour les centrales de Trésorerie : article 212, II, 2,1° du CGI :

« 2. Les dispositions prévues au 1 ne s'appliquent pas aux intérêts dus à raison des sommes ayant servi à financer :

1° Des opérations de financement réalisées dans le cadre d'une convention de gestion centralisée de la trésorerie d'un groupe par l'entreprise chargée de cette gestion centralisée ; »

• Les limites :

 Cette exception ne s'applique donc qu'à la seule centrale de trésorerie (ou aux seules centrales de trésorerie dans l'hypothèse où le groupe en comporterait plusieurs) et non à l'ensemble des sociétés du groupe ayant adhéré à la convention de gestion centralisée de trésorerie. En d'autres termes, cette exception ne vise pas les intérêts dus à la centrale de trésorerie par les entreprises liées à raison de la mise à disposition des sommes dont elles ont pu bénéficier en exécution de la convention de trésorerie (BOI-IS-BASE-35-20-20-20 n° 90, 29 mars 2013.)

 Les intérêts concernés par l'exclusion du dispositif de sous-capitalisation sont ceux qui rémunèrent lessommes :

- mises à disposition de la centrale de trésorerie par des entreprises liées, au sens de l'article 39, 12 du CGI, parties à laconvention de trésorerie, en application de cette même convention ;

II. Les problématiques fiscales

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2. Les problématiques fiscales Internes 2.2. L’acte anormal de gestion

A noter : la théorie du risque manifestement excessif sera étudiée ci-dessous

Deux risques peuvent être envisagés :

1- les intérêts facturés sont trop élevés : réintégration de la charge considérée comme excessive

2 – Les intérêts facturés ne sont pas assez élevés : réintégration pour abandon de créance ou pour une aide non justifiée (cf. 3. Les aides à caractère commerciales et financières)

Dès lors, il convient de s’interroger, d’une part, sur les taux qui pourraient être pratiqués, et d’autres part, sur l’éventuelle application de règles dérogatoires pour l’hypothèse de la mise en place d’une convention de trésorerie.

De façon générale, comment déterminer le bon taux pour les avances en trésorerie?

Il convient d’envisager les positions suivantes :

• Position de l’Administration fiscale

• Position de la jurisprudence

• Positions des auteurs et des praticiens

II. Les problématiques fiscales

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2. Les problématiques fiscales Internes

2.2. L’acte anormal de gestion

• Position de l’Administration fiscale

La position de l’Administration repose sur une jurisprudence désormais abandonnée de la part du Conseil d’Etat qui a abandonné la référence :

o Au taux de base moyen du marché bancaire (CE 7 octobre 1988 n° 50256, 8e et 7e s.-s. : RJF 12/88 n° 1296 et concl. Mme de Saint-Pulgent p. 720.) ;

o Au taux des avances sur titres de la Banque de France (CE 7 octobre 1988 n° 50256, 8e et 7e s.-s. : RJF 12/88 n° 1296 et concl. Mme de Saint-Pulgent p. 720.) ;

o Au taux admis fiscalement pour la rémunération des comptes courants d’associés (CE 31 juillet 2009 n° 301935, 10e et 9e s.-s., SARL Jean-Marc Brocard : RJF 12/09 n° 1057.).

Or, l’Administration considère, toujours aujourd’hui, pour le taux des avances en trésorerie que :

• « Lorsqu'une entreprise consent à un associé, à une filiale ou à une tierce entreprise des prêts ou avances sans intérêt, ou ne comportant que le paiement d'intérêts inférieurs à la normale, le service des impôts est fondé, sous le contrôle du juge de l'impôt, à réintégrer dans les bénéfices imposables de l'entreprise prêteuse une somme correspondant à un intérêt normal - qui peut être calculé sur la base du taux moyen d'intérêt des avances sur titres pratiqué par la Banque de France - lorsque cette dispense ou réduction d'intérêts peut être assimilée à une libéralité et constitue un acte de gestion anormal étranger à l'intérêt commercial propre de l'entreprise concernée. »(BOI-BIC-PDSTK-

II. Les problématiques fiscales

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2. Les problématiques fiscales Internes 2.2. L’acte anormal de gestion

• Position de la Jurisprudence

Le principe a été posé par l’arrêt du CE du 7 octobre 1988 n° 50256, 8e et 7e s.-s. : RJF 12/88 n° 1296 :

• le taux d'intérêt que doit normalement demander une société à un tiers auquel elle consent un prêt correspond à la rémunération qu'elle pourrait obtenir d'un établissement financier ou d'un organisme assimilé pour un placement effectué dans des conditions analogues de sommes d'un montant équivalent.

• Ainsi, pour la détermination du taux de référence à retenir pour le calcul de la réintégration, il convient de prendre en considération les modalités d'octroi des avances et de distinguer en particulier selon qu'elles sont remboursables à tout moment et donc assimilables à des placements à vue, ou se rapprochent au contrairede placements à terme.

 Pour un exemple pour le calcul du taux des avances à vue :

« Les avances à vue consenties par une société commerciale ne sont pas assimilables aux dépôts à vue non rémunérés sur un compte courant bancaire. Elles sont assimilables aux Sicav monétaires ou aux parts de fonds communs de placements monétaires auxquelles recourent les entreprises pour placer des fonds susceptibles d'être immédiatement disponibles, les titres acquis pouvant être vendus à tout moment sans frais. » (CE 31 juillet 2009 n° 301935, 10e et 9e s.-s., SARL Jean-Marc Brocard : RJF 12/09 n° 1057.)

II. Les problématiques fiscales

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2. Les problématiques fiscales Internes 2.2. L’acte anormal de gestion

• Position des praticiens dans les conventions de trésorerie

Deux visions s’opposent :

• La première vision : tous les taux entre les avances en trésorerie et les prêts doivent être les mêmes pour minimiser les risques d’application de la théorie de l’acte anormal de gestion.

Cette position qui contredit le courant prédominant du Conseil d’Etat a tout de même trouvé un écho dans une affaire dans laquelle une société mettait à disposition d’une société tierce (sans lien capitalistique mais dont les associés étaient les mêmes) une avances en trésorerie sans intérêt alors que les sommes mis à disposition de la société par les associés étaient rémunérées au taux de 8 %.

L’Administration fiscale qui avait appliqué le taux de 8 % en se fondant sur le premier prêt a convaincu le Conseil d’Etat (CE 15 février 2016 n° 367753, 9e et 10e s.-s., SARL Compagnie Immobilière d'Aménagement : RJF 5/16 n° 407, concl. F. Aladjidi (C 407).

• La seconde vision : Tous les taux doivent être appréciés en fonction du marché avec la possibilité de rajouter une marge pour la gestion.

II. Les problématiques fiscales

(41)

2. Les problématiques fiscales Internes 2.2. L’acte anormal de gestion

•Les problématiques :

1.L’Administration fiscale se rallie-t-elle à la position de la jurisprudence en la matière qui est contraire à la doctrine administrative pour les avances de trésorerie ?

2.La mise en place d’une convention de Trésorerie, qui est un contrat sui generis, impose-t- elle l’application d’un taux unique entre les diverses sociétés contractantes ?

3.Doit-on au contraire appliquer les taux de marché pour la détermination du taux pour chaque société sans tenir compte des conditions en amont de l’avance de trésorerie ?

II. Les problématiques fiscales

(42)

3. Les situations précaires de mise en place des conventions de Trésorerie

3.1. Le risque du soutien abusif, l’Abandon de la théorie du risque manifestement excessif par le Conseil d’Etat : conséquences en matière d’avances de trésorerie

• Par une décision en date du 13 juillet 2016 (CE Sect., 13-07-2016 n° 375801, SA Paschi Banque), le Conseil d’Etat a jugé que (indépendamment du cas des détournements de fonds rendus possible par le comportement délibéré ou la carence manifeste des dirigeants) l'administration n’a pas à se prononcer sur l'opportunité des choix de gestion opérés par une entreprise et notamment pas sur l'ampleur des risques pris par elle, dans le cadre d'une gestion commerciale normale, pour améliorer ses résultats.

• Avec la théorie du risque manifestement excessif, un acte, bien que réalisé dans le but de réaliser du bénéfice et donc assorti d'une contrepartie, peut néanmoins être regardé comme anormal. À ce sujet, le président Fouquet, alors commissaire du Gouvernement, indiquait dans ses conclusions sous la décision Loiseauque la dérogation au principe de non-immixtion n'est concevable que si

l'Administration et le juge de l'impôt recourent à la théorie du risque manifestement excessif « AVEC LA PLUS GRANDE PRUDENCE ».

• Or, initialement cantonnée à des situations exceptionnelles, l'Administration a succombé à la tentation d'y recourir massivement. Pour sa part, le juge de l'impôt n'a cessé d'étendre sa portée, et

notamment en matière d'avances de trésorerie (CE, 3e et 8e ss-sect., 30 mai 2007, n° 285575, SA Peronnet (1re esp.) , SARL Peronnet et a. (2e esp.), en matière de placements financiers et en matière de détournement de fonds et pour une application récente (CE,

• Le Conseil d'État dans son arrêt du 13 juillet 2016 revient ainsi à sa position traditionnelle de la notion d'acte anormal de gestion où seule l'existence d'une contrepartie suffisante est

recherchée. La théorie du risque manifestement excessif semble ainsi enterrée.

II. Les problématiques fiscales

(43)

3. Les situations précaires de mise en place des conventions de Trésorerie

2.2. L’abandon de créance, caractère financier ou caractère commercial dans les groupes de sociétés ?

• Depuis la loi 2012-958 du 16 août 2012, les aides à caractère financières ne sont plus déductibles (sauf lorsqu'elles sont accordées à des entreprises en difficulté financière faisant l'objet d'une procédure judiciaire).

• Le caractère financier d'une aide résulte normalement du fait que la motivation prépondérante de l'entreprise qui l'octroie consiste à sauvegarder la valeur de ses participations en assurant la pérennité d'une filiale en difficulté, afin d'éviter d'être contrainte de combler son passif, ou qu'il soit porté atteinte à son renom.

• Présente un caractère commercial l'abandon d'une créance trouvant son origine dans des relations commercialesentre deux entreprises et consenti soit pour maintenir des débouchés soit pour préserver des sources d'approvisionnement.

En pratique, les sociétés holdings ou sous-holdings peuvent avoir besoin de recourir à des abandons de créances sur leur filiale alors même qu’une convention de trésorerie aurait été conclue entre les sociétés.

Même si la filiale est un partenaire commercial privilégié de la société holding, l’Administration fiscale considère en pratique qu’en raison de l’existence de lien capitalistique, tout abandon de créance serait nécessairement à caractère financier. Doit on retenir cette analyse ?

Si une société holding est active, un abandon de créance à l’une de ses filiales ne doit-il pas

nécessairement être considéré comme une aide commerciale en raison de la volonté de la société holding de pouvoir continuer à facturer ses prestations de services ?

II. Les problématiques fiscales

(44)

Cas pratiques

(45)

Cas pratiques : les problèmes relatifs à la sous capitalisation

• La société A met à la disposition de la société B la somme 100.

• La société B a deux activités (gestion de trésorerie + activité de Holding)

• La société B fait une avance de trésorerie à la société C d’une somme de 60,

• La doctrine administrative considère que seuls les intérêts reversés sur les 60 de la société B à la société A seraient exclus des règles de sous-capitalisation (BOI-IS-BASE-35-20-20- 20 n° 120 à 150, 29 mars 2013) en précisant que le reliquat servait au financement des titres détenus par B.

Si dans la pratique, le reliquat (100 – 60) ne sert pas à un éventuel autofinancement des titres inscrits à l’actif de la société B, mais qu’au contraire ces 40 soient placés à des taux préférentiels auprès d’un établissement et que ces intérêts soient resservis, conformément à ce qui est prévu à la convention de trésorerie aux sociétés contractantes de la convention de trésorerie,l’Administration fiscale exclurait-elle ces 40 des règles de sous capitalisation ?

A C

B

(46)

Cas pratiques : les problèmes relatifs à la détermination du taux

• Avances de la société A à la société B au taux de 2 % (prix du marché)

• Prêt de la société B à la société A au taux de 4 % (prix du marché)

Remarques :

- Administration fiscale : - Membre du Conseil d’Etat

A C

B

(47)

• Avances de la société A à la société B au taux de 2 % (prix du marché)

• Prêt de la société B à la société A au taux de 1,5 % (prix du marché) Remarques :

- Administration fiscale : - Membre du Conseil d’Etat

A C

B

(48)

• Avances de la société A à la société B au taux de 1 % (prix du marché)

• Avances de la société D à la société B au taux de 3 % (prix du marché)

• Prêt de la société B à la société A au taux de 1,5 % (prix du marché) Remarques :

- Administration fiscale : - Membre du Conseil d’Etat

A C

B

D

(49)

Cas pratiques : sur le soutien abusif

• Une convention de trésorerie est signée et la société B a le rôle de centralisatrice.

• La société B fait une avance de trésorerie à la société C, étant précisé que les sociétés A, D et C sont les sociétés qui distribuent les produits

confectionnés par la société B.

• La société C ne peut pas rembourser toute la créance en raison de

difficultés internes déjà existantes au moment de l’avance de trésorerie et en raison de difficultés externes (crise dans son secteur d’activité)

L’Administration fiscale pourrait-elle remettre en cause cette opération sur le terrain du soutien abusif ?

A C

B

D

(50)

Cas pratiques : les abandons à caractère financier ou commercial

• Une convention de trésorerie est signée et la société B a le rôle de centralisatrice.

• La société A fabrique les produits et les sociétés C et D les distribuent.

• La société C bénéficie d’une avance de trésorerie mais elle ne peut rembourser cette créance

1

^er

cas : la société B est une société holding active. L’abandon de créance consenti par la société B est-il à caractère financier ou commercial

2° cas : la société B est une société holding passive. L’abandon de créance consenti par la société B est-il à caractère financier ou commercial

A C

B

D

(51)

Par Régis SERPENTIER Avocat membre de l’IACF

IV – La Convention D’animation

(52)

A – Rappel des règles applicables

La convention d’animation constitue l’un des indices essentiels démontrant le caractère animateur d’une holding. Or, les enjeux de la qualification d’holding animatrice sont nombreux :

- En matière d’ISF

● Exonération biens professionnels (CGI art. 885-0 bis)

● Exonération engagement Dutreil (CGI art. 885 I-bis)

● Exonération mandataires sociaux ou salariés (CGI 885-I quater)

● Réduction d’ISF en cas d’investissement au capital (CGI art. 885-OV bis) - En matière de droit de mutation

● Engagement Dutreil à titre gratuit (CGI art. 787 B)

● Paiement fractionné et différé des droits (CGI art. 397 A ann. III)

- En matière d’impôt sur le revenu

● Réduction d’impôt sur le revenu pour souscription au capital (CGI art. 199 terdecies OA)

● Abattement sur les PV de cession de titres de société cédés par un dirigeant partant en

(53)

► Notion d’animation

- Selon la doctrine administrative

« Société qui, outre la gestion d’un portefeuille de participations, participe activement à la conduite de la politique de leur groupe et au contrôle de leurs filiales, et rend, le cas échéant et à titre purement interne, des services spécifiques, administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers » (BOI-PAT-ISF-30- 30-40-10-20120912 n°140).

Définition retenue par la doctrine administrative pour la majorité des régimes de faveur précitée

- Par exception, la notion de holding animatrice a été codifiée pour des dispositifs de portée limitée

● réduction d’ISF et d’IR au titre d’investissement PME

● abattement majoré pour les cessions de titres acquis dans les 10 ans

(54)

 Difficultés relatives à la notion d’animation

►Difficultés dues aux critères explicites de l’animation

La convention d’animation conférera à la société holding un caractère animateur en organisant :

- sa participation active au contrôle des filiales,

- sa participation active à la conduite de la politique du groupe

(55)

● Sur le contrôle des filiales

-Le contrôle est présumé en cas de participation majoritaire (Cass. com. 2 juin 1992 n°090-14613).

-Quelles définitions juridiques du contrôle retenir ?

● notion juridique : 40 % (L 233-3 du Code de commerce)

● notion fiscale : 33,33 % (CGI art. 150-O B ter)

● doctrine administrative admettant le cumul des rémunérations perçues par le dirigeant dans la société holding animatrice, lorsqu’elle n’a pas d’activité industrielle propre et dans les filiales détenues à au moins 25 % (BOI-PAT-ISF-30-30-40-10-20120912 n°220).

L’exercice effectif du contrôle de la filiale ne suffit pas à le caractériser d’animation.

● Sur la participation à l’animation du groupe

Les difficultés traditionnelles liées à ce critère concernent essentiellement la preuve de l’animation effective

= nous l’analyserons dans un second temps

(56)

►Difficultés dues au critère implicite de l’animation

= L’animation doit concerner l’intégralité des filiales

L’absence d’animation d’une des filiales est exclusive de toute qualification d’holding animatrice.

- Doit-on faire une distinction entre la notion de filiale et de participation ?

La loi paraît opérer à cette distinction : Selon l’article 885 OV bis CGI :

« une société holding animatrice s’entend d’une société qui, outre la gestion

d’un portefeuille de participation, participe activement à la conduite de la

politique de leur groupe et au contrôle de leur filiale :

(57)

- L’ensemble des filiales animées doivent-elles avoir une activité opérationnelle ?

= Constat :

Ce nouveau critère implicite parait :

● Contestable sur le terrain de la loi

- art. 885 O quater du CGI : ces dispositions sont applicables aux biens professionnels excluent du régime de faveur les sociétés holding ayant « pour activité principale » la gestion de leur propre patrimoine mobilier ou immobilier.

A contrario, sont assimilées à des sociétés opérationnelles donc à des holding animatrices celles dont l’activité principale n’est pas la gestion de leur propre patrimoine

- art. 885 O ter du CGI : selon ces dispositions, les titres d’une société d’exploitation bénéficient de l’exonération d’ISF des biens professionnels sur la quote-part correspondant aux actifs affectés à l’activité industrielle, mais non sur celle correspondant aux actifs hors exploitation

= ainsi, le seul fait de détenir des actifs non liés à l’exploitation n’exclut pas les titres de cette société du régime d’exonération.

= dès lors, en application de ce texte, le seul fait de ne pas animer ou contrôler une des filiales ne devrait pas entraîner la déchéance de la qualification d’holding animatrice

(58)

● Contestable sur le terrain de la doctrine administrative

- Réponse ministérielle DUCOUT (AN 19 mai 2003 p. 3885).

« S’applique également aux holding animatrices, les règles de détermination du caractère professionnel de l’actif prévues à l’article 885 O ter »

- BOI-PAT-IS-30-30-40-10

« Il est admis que les participations dans des sociétés holding animatrices d’un

groupe bénéficient de l’exonération d’ISF, alors même que les fonctions de direction

qu’y exerce le redevable ne sont pas ou peu rémunérées (…). L’application de cette

mesure de tempérament est, par ailleurs, subordonnée à la condition que (…)

l’intéressée exerce simultanément des fonctions de direction au sein d’une ou

plusieurs filiales dont la société mère détient 50 % ou 25 % selon que cette dernière

poursuit une activité industrielle ou commerciale propre ou qu’elle limite son activité à

l’animation du groupe ».

(59)

►Notion d’animation retenue par la jurisprudence

● Jurisprudence judiciaire

- TGI Paris 11 décembre 2014

« Force est de constater que cette définition doctrinale n’exige pas

expressément, pour qu’une société holding soit qualifiée d’animatrice, que

l’intégralité des sociétés dans lesquelles elle détient des titres soit

effectivement animée par cette dernière : cette exigence est, au

demeurant, contraire à l’esprit des articles 885 O bis et ter du CGI, dont

l’objectif est d’exclure de l’assiette de calcul de l’ISF la part de la valeur

des titres sociaux correspondant à l’actif nécessaire à l’exercice d’une

activité opérationnelle »

(60)

● Jurisprudence administrative

Les affaires soumises au juge administratif concernent l’ancien régime des abattements pour durée de détention des plus-values de cession lors du départ à la retraite (ancien 150 O D ter CGI).

- TA Paris 19 janvier 2015 n°1312958

- TA Nantes 22 octobre 2015 n°14 NT 00291 - CAA de Paris 25 février 2016 n°15PA00515

« Les dispositions de l’article 150-O-D bis du code général des impôts ne mentionnent pas les sociétés « holding animatrices » parmi les sociétés dont la cession des parts ou droits sociaux ouvre droit au bénéfice de l’abattement qu’elles prévoient ;

S’il résulte des travaux préparatoires à l’article 19 de la loi de finances rectificative pour 2005 du 30 décembre 2005, dont elles sont issues, que le législateur a entendu inclure parmi les sociétés visées au b) du 2° du II de l’article 150-O D bis du code général des impôts, des sociétés « holdings animatrices » exerçant une activité commerciale non prépondérante, il ne résulte pas de ces travaux que le législateur aurait entendu définir ces sociétés holdings animatrices de la même manière que l’administration fiscale, dans ses instructions administratives relatives aux conditions dans lesquelles certaines catégories de droits sociaux peuvent être exonérées d’impôt de solidarité sur la fortune, c’est-à-dire comme des sociétés qui « participent activement à la conduite de [la politique du groupe] et au contrôle des filiales et rendent, le cas échéant et à titre purement interne au groupe, des services spécifiques administratifs, juridiques, comptables, financiers ou immobiliers ».

(61)

 Preuve de l’animation

Le redevable qui entend se prévaloir du régime de faveur attaché à la qualification d’holding animatrice supporte la charge de la preuve de l’animation.

► L’animation effective de la société holding doit résulter d’éléments concrets qui ne se réduisent pas à la seule participation au capital ou à l’exercice de mandats sociaux ou de fonctions de direction (Cass.

com. 19 novembre 1991, Cass. com. 8 juillet 1997, Cass. com. 23 novembre 2010)

► l’importance matérielle des moyens mis en œuvre n’est pas un indice du critère d’animation (Cass. com. 27 septembre 2005 n°1324 FS)

► La signature d’une convention entre la holding et la filiale prévoyant

les modalités de l’animation constitue un indice important de

l’animation (CA Paris 7 juillet 2006 n°05-12395)

(62)

►La convention d’animation doit avoir effectivement été appliquée : technique du faisceau d’indice

● examen des comptes-rendus de Conseil d’Administration

● rapport de gestion des comptes consolidés

● rapport du Commissaire aux comptes

► Conclusions : l’animation sera démontrée par : -l’existence d’une convention d’animation

-La preuve de son application effective

-La preuve des effets concrets de sa mise en œuvre

(63)

B – Analyse du juge et de l’Administration fiscale

 Sur la notion d’animation

►L’assimilation d’une holding animatrice à une société d’exploitation en raison des prestations d’animation peut-elle résulter de la loi indépendamment de toute doctrine administrative ?

►Les conventions d’animation doivent-elles être conclues avec l’ensemble des sociétés dont la holding détient des participations que celle-ci conserve son caractère d’animatrice ?

►La convention d’animation organisant l’immixtion de la société holding

dans la gestion de la filiale ne risque t-elle pas d’être assimilée à une

convention de management fees ?

(64)

►Les conventions d’animation doivent-elles être conclues avec l’ensemble des sociétés dont la holding détient des participations que celle-ci conserve son caractère d’animatrice ?

►La convention d’animation organisant l’immixtion de la société holding dans la gestion de la filiale ne risque t-elle pas d’être assimilée à une convention de management fees ?

Sur la preuve de l’animation

► Dans les petits groupes familiaux fermés de société, l’influence du dirigeant fondateur de la holding revêt une importance primordiale en raison de sa compétence, de son réseau relationnel incontesté, mais on constate qu’en l’absence d’un lourd formalisme (convention d’animation, rapport commissaire aux comptes…), l’Administration fiscale refusera toute qualification d’holding animatrice

►Comment l’Administration fiscale appréciera-telle le caractère normal de la rémunération des prestations d’animation formalisées par la convention d’animation ?

► En cas d’identité du dirigeant au niveau de la holding et de la filiale, l’Administration fiscale ne risquera-t-elle pas de remettre en cause la réalité de la prestation d’animation fournie ?