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Adrienne Callejas
To cite this version:
Adrienne Callejas. Le visa en cassation civile. Droit. Aix Marseille Université, 2017. Français.
�tel-02536159�
UNIVERSITÉ D’AIX-MARSEILLE
ÉCOLE DOCTORALE SCIENCES JURIDIQUES ET POLITIQUES
FACULTÉ DE DROIT ET DE SCIENCE POLITIQUE
L
E VISA EN CASSATION CIVILETHÈSE POUR LE DOCTORAT EN DROIT
Présentée et soutenue publiquement le 15 mai 2017 par Adrienne CALLEJAS
Directeurs de recherches : M. Jean-Louis BERGEL
Professeur émérite à l’Université d’Aix-Marseille M. Jean-Yves CHÉROT
Professeur à l’Université d’Aix-Marseille Rapporteurs : M.Nicolas MOLFESSIS
Professeur à l’Université Paris II Panthéon-Assas M. Patrick MORVAN
Professeur à l’Université Paris II Panthéon-Assas Examinateurs : M. Jean-Pierre GRIDEL
Agrégé des facultés de droit, Conseiller doyen honoraire à la Cour de cassation
M. Frédéric ROUVIÈRE
Professeur à l’Université d’Aix-Marseille
La faculté n’entend donner ni approbation ni improbation aux opinions émises dans les thèses.
Ces opinions doivent être considérées comme propres à leurs auteurs.
Mes remerciements sincères vont à mes directeurs de thèse, les professeurs Jean-Louis Bergel et Jean-Yves Chérot, pour leurs conseils, leur soutien et leur disponibilité.
SOMMAIRE
PREMIÈRE PARTIE
LE VISA : FONDEMENT LOGIQUE DE LA CASSATION
TITRE 1–LA PRÉSENTATION DU VISA COMME FONDEMENT LOGIQUE DE LA CASSATION
Chapitre 1 – Analyse de la déduction dans les cassations sanction de l’utilisation d’une mauvaise prémisse
Chapitre 2 – Analyse de la déduction dans les cassations sanction d’une atteinte à la logique TITRE 2–L’IRRÉDUCTIBILITÉ DE LA CASSATION À UNE DÉDUCTION FORMELLE
Chapitre 1 – Les obstacles théoriques à une conception du visa comme fondement logique de la cassation
Chapitre 2 – Visas et détermination des prémisses de la cassation
DEUXIÈME PARTIE
LE VISA : JUSTIFICATION DE LA CASSATION TITRE 1–LA JUSTIFICATION PAR LA RÉFÉRENCE À UN TEXTE
Chapitre 1 – La nature de la justification opérée par la référence textuelle Chapitre 2 – Le type de texte susceptible de justifier une cassation
TITRE 2–LA JUSTIFICATION PAR RÉFÉRENCE NON TEXTUELLE
Chapitre 1 – La nature de la justification opérée par la référence non textuelle Chapitre 2 – Le type de référence non textuelle susceptible de justifier une cassation
TROISIÈME PARTIE
LE VISA : MESSAGE DE LA COUR DE CASSATION TITRE 1–LA NATURE DE L’INFORMATION RECHERCHÉE DANS LE VISA
Chapitre 1 – L’information sur les règles de droit Chapitre 2 – L’information sur les sources du droit
TITRE 2–LES PROBLÈMES DE RÉCEPTION DU MESSAGE
Chapitre 1 – Les causes des problèmes de réception
Chapitre 2 – Les techniques de résolution des problèmes de réception
LISTE DES ABRÉVIATIONS
1ère civ. 1ère chambre civile de la Cour de cassation 2ème civ. 2ème chambre civile de la Cour de cassation 3ème civ. 3ème chambre civile de la Cour de cassation Actu. proc. coll. Actualité des procédures collectives AJ Fam. Actualité juridique famille
Art. Article
Ass. Plén. Assemblée plénière de la Cour de cassation BICC Bulletin d’information de la Cour de cassation
Bull. Bulletin des arrêts des chambres civiles de la Cour de cassation Bull. crim. Bulletin des arrêts de la chambre criminelle de la Cour de cassation Bull. Joly Bulletin Joly sociétés
c/ Contre
C. com. Code de commerce
CA Cour d’appel
CC Conseil constitutionnel
CCC Contrats Concurrence Consommation
CCE Communication Commerce Électronique
CEDH Cour européenne des droits de l’Homme
CEDS Comité européen des droits sociaux
CESDH Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme
Ch. Chambre
Ch. mixte Chambre mixte, Cour de cassation
Chron. Chronique
CIVI Commission d’indemnisation des victimes d’infractions CJCE Cour de justice des Communautés européennes
CJUE Cour de justice de l’Union Européenne
CMF Code monétaire et financier
Coll. Collection
Com. Chambre commerciale de la Cour de cassation
comm. Commentaire
contra Contraire
cpc Code de procédure civile
cpi Code de la propriété intellectuelle
cpp Code de procédure pénale
Crim. Chambre criminelle de la Cour de cassation
D. Recueil Dalloz
D. actu Dalloz actualité
DH Recueil Dalloz hebdomadaire
dir. Sous la direction de
DP Recueil Dalloz périodique
Dr. et proc. Revue droit et procédures Dr. fam. Revue Droit de la famille
Dr. soc. Droit social
Dr. sociétés Droit des sociétés
éd. Edition
Fasc. Fascicule
FIFA Fédération internationale de football association Gaz. Pal. Gazette du Palais
Ibid. Ibidem
Infra Ci-dessous
IR Informations rapides
IRJS Institut de recherche juridique de la Sorbonne
J.-Cl. Juris-Classeur
JCP G, E, N, S Semaine juridique, édition Générale, Entreprise, Notariale, Sociale JORF Journal officiel de la République française
JS Lamy Jurisprudence sociale Lamy
jur. Jurisprudence
LPA Les Petites Affiches
LGDJ Librairie générale de droit et de jurisprudence
obs. Observations
op. cit. Opere citato, cité précédemment
pan. Panorama
pp. Page à page
PUAM Presses universitaires d’Aix-Marseille
PUF Presses universitaires de France
QPC Question prioritaire de constitutionnalité RCA Responsabilité civile et assurance
RDC Revue des contrats
RDP Revue du droit public et de la science politique RDSS Revue de droit sanitaire et social
RDT Revue de droit du travail
RUU Règles et usances uniformes
Rec. CJUE Recueil des arrêts de la Cour de justice de l’Union européenne Rec. CE Recueil des arrêts du Conseil d’État
Rép. Civ. Répertoire civil Dalloz
Rép. proc. civ. Répertoire de de procédure civile
Req. Requête
Rev. arb. Revue de l’arbitrage
Rev. crit. DIP Revue critique de droit international privé Rev. proc. coll. Revue des procédures collectives
Rev. sociétés Revue des sociétés (Dalloz) Rev. trav. Revue du travail
RFDA Revue française de droit administratif
RGDA Revue générale du droit des assurances R.I.E.J. Revue interdisciplinaire d’études juridiques RJFP Revue juridique personne et famille
RJS Revue de jurisprudence sociale
RLDC Revue Lamy Droit civil
RLDA Revue Lamy Droit des affaires
RRJ Revue de recherche juridique et de droit prospectif RSC Revue de science criminelle et de droit pénal comparé RTD civ. Revue trimestrielle de droit civil
RTD com. Revue trimestrielle de droit commercial RTD eur. Revue trimestrielle de droit européen RTDH Revue trimestrielle des droits de l’homme
S. Recueil Sirey
s. Suivant(s)
SARL Société à responsabilité limitée
sect. Section
Sem. soc. Lamy Semaine sociale Lamy
Soc. Chambre sociale de la Cour de cassation
Spéc. Spécialement
suppl. Supplément
supra Ci-dessus
Trib. Cass. Tribunal de cassation
v. Voir
vol. Volume
INTRODUCTION
1. Toujours « vu » mais pas systématiquement remarqué, le visa introduit tous les arrêts de cassation. Désignant la règle qui a été méconnue par la juridiction du fond, le visa justifie l’annulation de la décision attaquée, et constitue la marque du contrôle de légalité opéré par la Cour de cassation. Conçu à l’origine comme le début et la fin du pouvoir de la Cour de cassation, le visa doit, en obligeant le juge à préciser le texte de loi qui a été violé, permettre de s’assurer qu’il se contente d’annuler les jugements qui ont enfreint la loi, et ainsi éviter que la Cour gardienne de la légalité ne s’arroge le pouvoir de créer du droit.
2. La conception de la cassation ayant fortement évolué, il est possible de se demander si le visa est resté un outil adapté. En effet, la Cour de cassation n’est plus seulement la gardienne de la loi au sens formel, mais la garante de l’unité de l’application du droit1. Son pouvoir normatif fait aujourd’hui quasiment l’unanimité2. En atteste la possibilité qu’elle a de viser une règle de droit ou un principe pour appuyer la cassation3. Dès lors, quel est le sens de l’obligation pour la Cour de cassation de viser la règle de droit sur laquelle la cassation est fondée4 ? Pour bien saisir les enjeux d’une telle question, il est nécessaire de remonter aux origines du visa.
I. L’origine légaliste du visa
3. La création du Tribunal de cassation. Une grande défiance à l’égard du pouvoir judiciaire a présidé à la création du Tribunal de cassation. Sous l’Ancien Régime les cours souveraines s’étaient non seulement arrogé le pouvoir de créer des règles, mais aussi de ne pas se sentir liées par celles-ci lorsque l’équité le commandait5. C’est pour éviter une telle dérive, qui
1 L. CADIET,« Observations conclusives », in (dir.) Ordre des avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation, Le juge de cassation en Europe, éditions Dalloz, 2012, p. 105 s., spéc. p. 110.
2 L’évoquant, par exemple : C. CHARRUAULT, « Remarques sur la mission disciplinaire du juge de cassation », in (dir.) Ordre des avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation, Le juge de cassation en Europe, éditions Dalloz, 2012, p. 87 s. ; D. LORIFERNE, « La technique de cassation en matière judiciaire », in (dir.) Ordre des avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation, Le juge de cassation en Europe, éditions Dalloz, 2012, p. 73 s., spéc. p. 77 ; L.
CADIET,« Observations conclusives », in (dir.) Ordre des avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation, Le juge de cassation en Europe, éditions Dalloz, 2012, p. 105 s., spéc. p. 110.
3 P. MORVAN, « Les visas de principes dans la jurisprudence de la Cour de cassation : inventaire d’un droit « hors- la-loi », LPA, 08 juin 2005, n°113 p. 5.
4 Article 1020 du code de procédure civile.
5 Y-L HUFTEAU, Le référé législatif et les pouvoirs du juge dans le silence de la loi, PUF, 1965, p. 9 à 25.
aurait risqué de réduire à néant les lois révolutionnaires , que les membres de l’Assemblée nationale constituante ont décidé d’instituer le Tribunal de cassation. Mais la méfiance existait aussi à l’égard du juge de cassation que l’on allait instituer. Pour s’assurer que cette « sentinelle établie pour le maintien des lois »7 n’outrepasse pas elle-même la loi, les constituants ont estimé nécessaire de limiter ses pouvoirs. L’idée était de soumettre autant que possible le Tribunal au pouvoir législatif, de façon à empêcher la naissance d’une jurisprudence de cette juridiction8. Ainsi, il a été décidé que le renouvellement des juges se ferait en son entier tous les quatre ans9. De même, le Tribunal a été soumis à un référé législatif lorsque, à la suite de deux cassations intervenant dans une même affaire, la juridiction du fond ne se serait pas rangée derrière la solution du Tribunal de cassation10. Ensuite, les constituants ont souhaité limiter strictement les cas d’ouverture à cassation11 à la seule violation des formes des procédures, et à « la contravention expresse au texte de la loi »12. Enfin, et c’était une réelle nouveauté par rapport à l’Ancien Régime, les constituants ont eu la volonté de « rendre l’opinion publique juge des juges [de façon à] les renfermer plus strictement dans leurs devoirs »13. C’est dans cet objectif que l’article 17 du décret- loi des 17 novembre et 1er décembre 1790 fut adopté, aux termes duquel « l’intitulé du jugement de cassation portera toujours, avec les noms des parties, l’objet de leurs demandes, et le dispositif
6 Par exemple : GOUPIL, Le moniteur universel, Réimpression de l’ancien Moniteur, seule histoire authentique et inaltérée de la révolution française depuis la réunion des États-généraux jusqu’au Consulat (mai 1789-novembre 1799) avec des notes explicatives, Plon, Paris, Volume 6, discussion du 12 novembre 1790, p. 343 : « La législation est inutile si l’exécution des lois n’est pas assurée. » ; PRIEUR, Moniteur universel p. 344 : « la question me paraît si importante que sans elle il serait inutile de faire des lois, puisque rien n’en garantirait l’exécution » et il donne un exemple où l’assemblée nationale a permis de rétablir l’application de la loi.
7 PRIEUR, Moniteur universel, op. cit., Volume 6, p. 344.
8 Ainsi, à propos de la durée du mandat des juges de cassation, Chapelier a pu dire, et fut applaudi pour cela : « Le Tribunal de cassation, pas plus que les tribunaux de districts, ne doit avoir de jurisprudence à lui. Si cette jurisprudence des tribunaux, la plus détestable de toutes les institutions, existait dans le Tribunal de cassation, il faudrait la détruire. L’unique but des dispositions sur lesquelles vous allez délibérer est d’empêcher qu’elle ne s’introduise. », Discussion du samedi 20 novembre 1790, Moniteur universel, op. cit. Volume 6, p.415.
9 Article 1er de la loi du 1er décembre 1790, in Lois annotées ou lois, décrets, ordonnances, etc…, 1ère série, 1789-1830 par A. A. CARETTE, Pouleur, Paris, Volume 2 p. 81.
10 Article 21 loi 27 novembre-1er décembre 1790 : « Mais lorsque le jugement aura été cassé deux fois, et qu’un troisième tribunal aura jugé en dernier ressort, de la même manière que les deux premiers, la question ne pourra plus être agitée au Tribunal de cassation qu’elle n’ait été soumise au Corps législatif, qui, en ce cas, portera un décret déclaratoire de la loi ; et lorsque ce décret aura été sanctionné par le Roi, le Tribunal de cassation s’y conformera dans son jugement ». Cette disposition est adoptée sans difficulté : Voir débats du 19 novembre 1790, Archives parlementaires, 1ère série, tome XX, p. 538.
11 Le moniteur universel, Volume 6, 12 novembre 1790, p. 343 et s.
12 Art. 3 du décret des 27 novembre et 1er décembre 1790, portant institution d’un Tribunal de cassation, et réglant sa composition, son organisation et ses attributions, in Lois, décrets, ordonnances, etc…, op. cit. p. 79 : « Il annulera toutes procédures dans lesquelles les formes auront été violées, et tout jugement qui contiendra une contravention expresse au texte de la loi ».
13 PRUGNON, Le moniteur universel, op. cit., Volume 6, p. 335.
contiendra le texte de la loi ou des lois sur lesquelles la décision sera appuyée »14. Cette disposition, qui était la seule prévoyant une obligation de motivation, est directement à l’origine de l’institution du visa.
4. Le visa, garantie contre l’arbitraire. L’obligation pour le Tribunal de cassation de se référer au texte de loi auquel il a été expressément contrevenu est alors conçue comme une véritable limitation au pouvoir de celui-ci. En effet, en l’obligeant à citer la loi qui a été violée par la juridiction du fond, on s’assure que celui-ci ne fait qu’appliquer la loi. La contravention au texte de la loi devant être expresse15, nulle place n’est laissée pour l’interprétation de la loi, qui est une prérogative du pouvoir législatif. Le rôle du Tribunal de cassation se limite à sanctionner les contrariétés évidentes entre le texte de la loi et le jugement qui lui est déféré. Dans une telle situation, le visa est véritablement le fondement de la cassation en même temps qu’il est le titre de la cassation. Il n’est rien de plus que le texte qui a été manifestement violé.
Le visa est alors la seule motivation nécessaire à l’arrêt, puisque qu’il suffit qu’un texte ait été expressément violé pour que la cassation intervienne. La contrariété entre le texte et la décision cassée devant apparaître de façon évidente, il n’est nul besoin d’autres motifs à l’arrêt.
Mais, plus encore, le visa est la seule motivation possible de l’arrêt. Le visa se présente ainsi comme l’élément central des arrêts de cassation, tant par sa fonction, que par la place qu’il occupe.
Les premiers jugements du Tribunal de cassation sont à cet égard significatifs. Ils commençaient en général par ce qui constitue aujourd’hui leur conclusion, puisqu’ils débutaient par la déclaration selon laquelle « le tribunal (…) casse et annule l’arrêt (…) »16. Suivait l’énoncé des textes auxquels le jugement attaqué avait « contrevenu »17 ou été « contraire »18 et, enfin, le prononcé du renvoi de l’affaire et de la condamnation aux dépens s’il y avait lieu. Rares étaient les jugements qui ne suivaient pas ce schéma. La référence à la loi se situait donc au milieu de l’arrêt et occupait sa majeure partie, chaque disposition visée étant citée ou résumée.
14 Art. 17 du Décret des 27 novembre et 1er décembre 1790, portant institution d’un Tribunal de cassation, et réglant sa composition, son organisation et ses attributions, in Lois annotées ou lois, décrets, ordonnances, etc…, op. cit., volume 2 p. 79.
15 Art. 3 du Décret des 27 novembre et 1er décembre 1790, portant institution d’un Tribunal de cassation, et réglant sa composition, son organisation et ses attributions, in Lois, décrets, ordonnances, etc… par A.-A. CARETTE, volume 2 p. 79.
16 Par exemple : Trib. cass., 4 juillet 1791, Journal du palais 1791 p. 2 ; Trib. cass., 26 août 1791, Journal du palais 1791, Tome 1 p. 3. ; Trib. cass., 17 septembre 1791, Journal du palais, Tome 1 p. 5 ; Trib. cass., 24 septembre 1791, Journal du palais 1791, Tome 1 p. 6 ; 1 octobre 1791, ; 24 décembre 1791 ; 17 février 1792 ; 1er mars 1792 ; 22 mars 1792 ; 19 avril 1792 ; 3 mai 1792 ; 31 mai 1792 ; 2 juin 1792 ; 8 juin 1792 ; 21 juin 1792, Journal du palais.
17 Trib. cass., 29 juillet 1791 ; 24 septembre 1791, Journal du palais.
18 Trib. cass., 4 juillet 1791 ; 17 septembre 1791 ; 1er octobre 1791 ; 24 septembre 1791, Journal du palais.
5. Cassation et interprétation de la loi. Dans les premiers temps, le Tribunal de cassation, devenu Cour de cassation en 180419 a appliqué les textes à la lettre. Le décret des 27 novembre et 1er décembre 1790 exigeant une contravention expresse au texte de loi, la juridiction refusait de procéder à une quelconque interprétation des textes. Les juges du Tribunal de cassation étaient les « organes de la loi »20. La loi était censée être suffisamment complète et univoque pour que toute interprétation de celle-ci soit superflue. De plus, c’était désormais au pouvoir législatif que revenait le pouvoir d’interpréter la loi. Lorsque le roi était souverain législateur, il était titulaire du droit d’interprétation. En 1789, c’est l’Assemblée constituante qui est devenue titulaire du pouvoir législatif et donc du droit d’interpréter les textes. C’est pourquoi, tant les juges du fond que les juges de cassation ont été soumis à un référé législatif21.
Si la loi était obscure ou ambigüe, nulle raison de casser une décision des juges du fond l’appliquant dans un sens raisonnable. Ainsi, la Cour de cassation a pu rejeter deux pourvois qui pourtant résolvaient de manière diamétralement opposée une même question. Dans ces arrêts, elle s’est bornée « à reconnaître que la jurisprudence était controversée sur la question, et que par conséquent, les deux arrêts attaqués qui l’avaient résolue de deux manières différentes, n’avaient pu, ni l’un ni l’autre, violer une loi »22. Par exemple, dans un arrêt du 1er septembre 1808, la motivation d’un arrêt de rejet est la suivante : « Attendu que sur le point de droit, il n’existait ni la série de décisions conformes, ni l’unanimité de l’opinion des jurisconsultes qui pourraient constituer une jurisprudence constante ; ce qui suffit pour éloigner les reproches de contravention à une loi précise, seule base légitime d’une ouverture à cassation »23.
Une telle fonction du visa et de la cassation révèle certains présupposés épistémologiques qu’il est nécessaire d’élucider.
19 Le 18 mai 1804, « le Tribunal de cassation prend la dénomination de Cour de cassation » : Art. 136 du sénatus- consulte du 28 floréal an XII.
20 Discours de Pastorel lors de l’installation du Tribunal de cassation, Le Moniteur universel, Réimpression de l’ancien Moniteur, seule histoire authentique et inaltérée de la révolution française depuis la réunion des Etats-généraux jusqu’au Consulat (mai 1789-novembre 1799) avec des notes explicatives, Volume 6, n° 113, samedi 23 avril 1971, p. 194 : « Vous allez, messieurs, exercer la plus importante des fonctions judiciaires ; vous ne serez pas seulement les organes de la loi, vous serez aussi les juges des tribunaux ; et si quelquefois la probité méconnue ou flétrie espère trouver en vous un asile contre l’oubli des principes et des lois, plus souvent encore la mauvaise foi découverte osera se promettre un succès en attaquant le monument même de sa condamnation. C’est à vous à régler la juridiction contestée des tribunaux, et à poser entre eux les bornes de leur pouvoir mutuel. C’est à vous, dans l’empire entier, car l’empire entier a besoin de vos vertus, à devenir l’appui des magistrats contre les efforts insultants de la méchanceté vaincue, et les appuis de l’opprimé contre l’ignorance profonde et la partialité des magistrats ».
21 Y.-L. HUFTEAU, Le référé législatif et les pouvoirs du juge dans le silence de la loi, PUF, 1965.
22 A.-P. TARDÉ, Cour de cassation, lois et règlements à l’usage de la Cour de cassation, Librairie encyclopédique de Roret, Paris, 1840, p. 266.
23 Cass. 1er septembre 1808, Recueil général des lois et des arrêts, Volume 2, 1808, p. 576.
6. Filiation rationaliste. On peut faire remonter les origines du légalisme à la naissance de la civilisation chrétienne, puisqu’elle a eu pour effet de mettre en avant l’écriture comme source de droit. Mais il ne s’agit pas de la même loi : c’est la loi divine24, alors que la loi dont les révolutionnaires vont affirmer la suprématie est la loi humaine, la loi du peuple. Il a donc fallu un passage de la conception de la loi comme étant le reflet de l’ordre de la Création25 à une conception de la loi comme étant l’expression d’un pouvoir. Ce passage correspond à l’essor du volontarisme, qui a été la cause du légicentrisme révolutionnaire : d’un droit dont la fonction est de réaliser la justice en restituant l’ordre naturel des choses, on passe à un droit qui doit créer un ordre26.
La théologie chrétienne niait à l’homme toute possibilité de connaître ou de découvrir le droit naturel, en raison du caractère transcendant de Dieu27. C’est dans les textes révélés uniquement que l’on pouvait trouver le droit naturel. C’est pourquoi les juristes de l’époque s’intéressaient davantage à l’interprétation des écritures qu’au fonctionnement effectif de la justice. Saint Thomas d’Aquin (1225-1274) a été l’un des premiers à réintroduire les lumières humaines dans la connaissance du droit naturel. Il considérait en effet que certaines connaissances peuvent être acquises sans l’aide de la révélation.
L’ambition des humanistes a été de simplifier le droit, de le rendre accessible aux hommes28. Le droit devait se puiser dans la raison, ce qui devait aboutir à des constructions systématiques29, comme l’œuvre de Jean Bodin en France30, puis celle de Grotius, qui se présente comme le système le plus achevé31.
Ainsi, le droit change de forme. On passe d’une science du droit mettant la dialectique et la casuistique au centre, à une science du droit se proposant d’ordonner le droit de façon logique32. Pour l’école du droit naturel, l’ensemble du droit doit se déduire des principes fondamentaux du droit naturel33, par l’utilisation du syllogisme heuristique34. Une fois les règles du droit naturel découverte, il faut les rendre positives. La loi va alors être un moyen privilégié
24 Voir J.-C. BÉCANE, M. COUDERC, J.-L. HÉRIN, La Loi, Les méthodes du droit, 2ème édition, Paris, 2010 p. 5.
25 Les conceptions aristotélicienne et platonicienne sont en accord sur ce point-là.
26 J.-M. CARBASSE, Introduction historique au droit, PUF, 1998, 1ère édition, p. 283.
27 M. VILLEY, Leçons d’Histoire de la philosophie du droit, 1962, réédition, bibliothèque Dalloz, 2002, p. 38 et s.
28 M. VILLEY, La formation de la pensée juridique moderne, Quadrige manuels, PUF, 2ème édition, 2013, Paris, p. 460.
29 M. VILLEY, La formation de la pensée juridique moderne, Quadrige manuels, PUF, 2ème édition, 2013, Paris, p. 467.
30 J. BODIN, Exposé du droit universel, PUF, 1985.
31 H. GROTIUS, Le droit de la guerre et de la paix, trad. J. BARBEYRAC, publications de l’université de Caen, 1984.
32 M. VILLEY, La formation de la pensée juridique moderne, Quadrige manuels, PUF, 2ème édition, 2013, Paris, p. 468.
33 V. CHAMPEIL-DESPLATS, Méthodologies du droit et des sciences du droit, Méthodes du droit, Dalloz, Paris, 2014, p. 61.
34 B. FRYDMAN, Le sens des lois, Histoire de l’interprétation et de la raison juridique, Bruylant, 2011, p. 255.
de parvenir à l’idéalité du système juridique , dont les propriétés sont univocité, cohérence et complétude36. Le traité du délit et des peines de Beccaria constitue un aboutissement de ces idées37. Il y décrit le syllogisme judiciaire tel qu’il sera envisagé pendant les siècles suivants. Cesare Beccaria (1738-1794) critique fortement la prise en compte de l’esprit des lois. Les rapports entre l’esprit des lois et la lettre des textes s’inversent ainsi. Au même titre que l’on rejette le caractère subjectif des lois, on rejette l’esprit des textes.
7. Le rôle de l’évidence. La nouveauté de la méthode des sciences modernes38, est ce qui rend possible l’institution d’un visa comme seul fondement d’une décision. Pour Descartes, l’obscur, le douteux et le discutable doivent être rejetés39. Seule la déduction permet, à partir de principes innés, de découvrir d’autres vérités. La raison, pour Descartes, est égale en chaque homme40, et elle doit permettre de découvrir des vérités pour peu que l’on suive les préceptes de sa méthode41. C’est l’évidence qui est le critère de la vérité chez Descartes. Dans cette optique, on comprend que l’obligation de citer le texte fondant la cassation ait pu être conçue comme le seul fondement nécessaire à la cassation. En effet, pour considérer que le visa doit être la seule motivation possible et nécessaire à l’arrêt de cassation, il faut que la contrariété à la loi puisse apparaître, au moins dans certains arrêts, comme évidente. Nulle place alors pour l’argumentation, puisqu’il n’y a de discussion qu’au sujet de ce qui est discutable42.
35 Ainsi, J. LOCKE, Traité du gouvernement civil, n° 134 : « La grande fin que se proposent ceux qui entrent dans une société, étant de jouir de leurs propriétés, en sûreté et en repos; et le meilleur moyen qu’on puisse employer, par rapport à cette fin, étant d’établir des lois dans cette société, la première et fondamentale loi positive de tous les États, c’est celle qui établit le pouvoir législatif, lequel, aussi bien que les lois fondamentales de la nature, doit tendre à conserver la société; et, autant que le bien public le peut permettre, chaque membre et chaque personne qui la compose. »
36 B. FRYDMAN, Le sens des lois, Histoire de l’interprétation et de la raison juridique, Bruylant, 2011, p. 272.
37 B. FRYDMAN, Le sens des lois, Histoire de l’interprétation et de la raison juridique, Bruylant, 2011, p. 284.
38 A. KOYRÉ, Du monde clos à l’univers infini, Gallimard, 1973, spé p. 119 : « […] avec l’invention de Galilée, non seulement l’astronomie, mais la science en tant que telle entrèrent dans une nouvelle phase de son évolution, la phase que l’on pourrait qualifier d’expérimentale » ; p. 127 : « Quoiqu’il en soit, ce fut Descartes qui formula clairement et distinctement les principes de la science nouvelle et de la nouvelle cosmologie mathématique, son rêve de reductione scientia ad geometriam. »
39 M. VILLEY, La formation de la pensée juridique moderne, Quadrige manuels, PUF, 2ème édition, 2013, Paris, p. 504.
40 R. DESCARTES, Discours de la méthode, Librairie classique d’Eugène Belin, Paris, 1861, p. 2.
41 R. DESCARTES, Discours de la méthode, Librairie classique d’Eugène Belin, Paris, 1861, p. 47.
42 Ch. PERELMAN, Logique et argumentation, Presses universitaires de Bruxelles, Bruxelles, 1968, p. 90.
II. Évolution de la cassation et rôle du visa
8. L’acquisition d’un pouvoir d’interprétation. La Cour de cassation a acquis peu à peu une certaine indépendance vis-à-vis des pouvoirs législatif et exécutif43, la suppression du référé législatif en 1837 en constituant l’aboutissement44. Le 1er avril 1837, le référé législatif obligatoire est en effet remplacé par la procédure des chambres réunies de la Cour de cassation45. Ce changement permet aux arrêts de la Cour de cassation de gagner toute leur autorité, puisque désormais, l’arrêt rendu par les chambres réunies après deux pourvois doit être suivi par la juridiction de renvoi alors que jusque là seul le pouvoir législatif avait le pouvoir de faire plier les juridictions inférieures en cas de résistance46.
La cassation pour fausse interprétation, d’abord possible uniquement quand la fausseté de l’interprétation est évidente47, intervient de plus en plus souvent après 183748. Ainsi, en 1870, Aubert écrit que « la contravention à la loi est expresse et doit donner ouverture à cassation, toutes les fois qu’elle est certaine et prouvée »49 et Chénon que « la contravention est expresse, quand elle est certaine et prouvée, et non seulement quand elle est claire et littérale »50.
9. Interprétation et motivation. L’extension de la motivation des arrêts de cassation est directement liée à la possibilité de sanctionner une fausse interprétation de la loi. Au départ, la
43 À partir de 1804, les juges sont nommés à vie sauf révocation (Art. 135 Sénatus-consulte du 28 floréal an XII), et la Cour de cassation se hiérarchise, avec l’institution d’un premier président et de présidents (Art. 136 Sénatus- consulte du 28 floréal an XII.). Enfin, Louis XVIII proclame l’inamovibilité des magistrats qu’il institue (Article 58 de la Charte octroyée du 4 juin 1814). Ils acquièrent donc une certaine indépendance, bien que nommés dans leur intégralité par le roi.
44 LEDRU ROLLIN, « Coup d’œil sur les praticiens, les arrêtistes et la jurisprudence », in Journal du Palais, recueil le plus ancien et le plus complet de la jurisprudence française, troisième édition, tome 1er, 1841, p. IX et s. : il constate l’œuvre de la jurisprudence accomplie par la Cour.
45 Art. 136 Sénatus-consulte du 28 floréal an XII.
46 Article 21 loi 27 novembre-1er décembre 1790 : « Mais lorsque le jugement aura été cassé deux fois, et qu’un troisième tribunal aura jugé en dernier ressort, de la même manière que les deux premiers, la question ne pourra plus être agitée au Tribunal de cassation qu’elle n’ait été soumise au Corps législatif, qui, en ce cas, portera un décret déclaratoire de la loi ; et lorsque ce décret aura été sanctionné par le Roi, le Tribunal de cassation s’y conformera dans son jugement ».
47 Par exemple : Cour de cassation, 9 nivôse an XIV, Jurisprudence de la Cour de cassation, ou précis de tous les arrêts de rejet et de cassation, an XIV—1806, Chez M. Laporte, p. 223 : « la Cour de cassation sanctionne une cour d’appel qui a déduit d’un texte de loi sur l’appel prévoyant que « les témoins peuvent être entendus de nouveau » que les témoins qui n’ont pas été entendu en première instance ne peuvent pas l’être. La Cour s’explique ensuite longuement sur les raisons qui font que cette interprétation est impensable, et en conclu « qu’en entendant ainsi cet article, [la cour d’appel] en a fait évidemment une fausse interprétation ».
48 M. LEMOSSE, « La Cour de cassation au dix-neuvième siècle », in Le Tribunal et la Cour de cassation 1790-1990, Volume Jubilaire, Paris, Litec, 1990, p. 53-95, spéc. p. 86.
49 H. AUBERT,Des causes d’ouverture à cassation, 1884, Paris, p. 224.
50 E. CHÉNON, Origines, conditions et effets de la cassation, Paris L. Larose et Forcel, Mémoire, 1882, p. 160.
cassation n’ayant lieu qu’en cas de contravention expresse au texte de la loi, nul besoin de motiver l’arrêt. La contravention relève de l’évidence. Ce n’est que lorsque la règle de droit appliquée n’est pas évidente au regard du texte visé que la motivation est nécessaire. Ainsi, la motivation des arrêts de la Cour de cassation nait directement de l’obligation de viser le texte de loi fondement de la cassation : elle consiste en l’explication du lien entre le texte visé et la cassation lorsque celui-ci n’est pas évident. Les arrêts explicitent alors l’interprétation qui est faite du champ d’application de deux articles51, les raisons pour lesquelles telle ou telle interprétation est choisie, notamment en raison de l’esprit des lois, ou de leur cohérence52. Pour déceler l’intention du législateur, ils se réfèrent explicitement aux travaux préparatoires des lois53. Lorsqu’un texte est utilisé aux fins d’interprétation d’un autre, il n’est pas reproduit au visa, mais seulement cité dans l’arrêt. Le visa ne contient que les textes auxquels il a été contrevenu54.
10. Pouvoir créateur et visas. Aujourd’hui, la justification de l’interprétation des textes n’est plus aussi détaillée au sein des arrêts. Cette diminution de la motivation est certainement due pour partie au nombre de pourvois auxquels la Cour est tenue de répondre55. L’assurance de son pouvoir normatif y est sûrement aussi pour beaucoup56. La Cour de cassation a tellement conscience de son rôle normatif qu’elle prévoit maintenant de s’auto-réformer pour mener à bien ce rôle57.
Le rôle créateur du juge de cassation se traduit par « des visas en trompe-l’œil, qui lui permettent […] d’affirmer des conceptions propres sous des apparences vénérables »58. Autrement dit, la distance entre le texte visé et la décision est parfois si grande, qu’aucune motivation ne permettrait de la combler. Il serait alors tentant de considérer que le visa n’est qu’une façon de feindre de rattacher une solution à un texte de loi, de façon à dissimuler le pouvoir de la Cour de cassation. Dans ce cas, il faudrait admettre que l’attitude des auteurs qui se penchent sur le visa pour comprendre le sens des arrêts de la Cour de cassation est tout à fait irrationnelle, le visa n’étant qu’un masque. Cependant, il ne faudrait pas écarter trop rapidement l’hypothèse que le visa puisse avoir une fonction plus complexe que celle que l’on a l’habitude
51 Cass. 16 avril 1850, Bull. 1850 n°38 p. 92.
52 F. BÉRENGER, La motivation des arrêts de la Cour de cassation, PUAM, 2003, p. 30 s.
53 F. BÉRENGER, Ibid., p. 34.
54 Ainsi, Cass. 13 aout 1850, Bull. 1850 n° 96 p. 240.
55 En ce sens, M. GOBERT, « La jurisprudence, source du droit triomphante mais menacée », RTD civ. 1992 p. 344.
56 En ce sens, F. ZÉNATI, « La nature de la Cour de cassation », BICC 15 avril 2003 p. 3 s.
57 B. LOUVEL, Discours d’ouverture de la commission de réflexion sur la motivation, 14 septembre 2015.
58 R. LIBCHABER, « Une doctrine de la Cour de cassation ? », RTD civ. 2000 p. 197.
d’entrevoir, et qu’il serait alors nécessaire de la mettre en lumière, de façon à apporter les outils permettant une bonne compréhension du visa.
En 1841, Ledru-Rollin écrivait que « la jurisprudence, [n’est] pas seulement, comme on le répète chaque jour, le commentaire et le complément de la loi existante : car alors elle aurait pour objet unique de maintenir et de consolider la loi, tandis qu’elle exerce contre elle une action dissolvante, et, en l’élargissant sans cesse, aspire à la remplacer. C’est ce que peint cette locution usuelle : « Il est de principe en droit, mais la jurisprudence a décidé que, etc., » opposition de mots qui rend une opposition de choses et nous montre deux puissances rivales traitant sur un pied de parfaite égalité » 59. Le visa pourrait alors être vu comme le lieu de l’affrontement entre ces deux puissances.
Cependant, outre l’attitude de la Cour de cassation, consistant à s’affranchir par moments de la lettre de la loi, il existe une autre raison pour ne plus voir dans le visa une arme au service du légalisme. C’est la pratique du visa de principes ou de règles de droit60 qui a débuté dans les années cinquante, s’est accélérée dans les années 1990 et qui est officialisée depuis 200861. La Cour de cassation n’ayant plus l’obligation de fonder sa décision sur un texte de loi, la fonction du visa doit être recherchée en dehors de la protection de la loi contre le juge de cassation.
III. L’éclairage de la pratique d’autres juridictions
La Cour de cassation n’est pas la seule juridiction pratiquant le visa. Les décisions du Conseil d’État et du Conseil constitutionnel contiennent elles aussi des visas. Les arrêts de la Cour de cassation belge ont, eux aussi, contenu des visas dans le passé.
11. Le visa dans les décisions du Conseil d’État. Les décisions du Conseil d’État comportent des visas, que ce soit dans le cadre du contentieux de la légalité ou dans le cadre du plein contentieux, qu’il statue en premier et dernier ressort, en tant que juge d’appel ou en tant que juge de cassation. Ces visas ne présentent pas de spécificité lorsque le Conseil d’État statue en tant que juge de cassation. Ce qu’on appelle « visas », dans les décisions des juridictions administratives, est constitué par la mention des écritures des parties (mention des mémoires produits, et rappel des moyens des parties), la procédure et les textes dont il est fait application.
59 LEDRU ROLLIN, « Coup d’œil sur les praticiens, les arrêtistes et la jurisprudence », in Journal du Palais, recueil le plus ancien et le plus complet de la jurisprudence française, troisième édition, tome 1er, 1841, p. IX et s., spé P. XVII.
60 P. MORVAN, « Les visas de principes dans la jurisprudence de la Cour de cassation : inventaire d’un droit « hors- la-loi », LPA, 08 juin 2005, n°113 p. 5.
61 Décret n° 2008-484 du 22 mai 2008, art. 14.
Il ne s’agit donc pas uniquement du fondement de la décision. Concernant les visas de textes, devant le Conseil d’État, le visa d’un texte n’est pas la marque de la cassation, celui-ci faisant précéder aussi ses décisions de rejet de visas62. Le groupe de travail sur la rédaction des décisions des juridictions administratives a proposé, en 2012, de ne mentionner les moyens des parties et les textes dont il est fait application plus que dans les motifs de la décision. En effet, « dès lors que les dispositions normatives dont la décision fait application sont mentionnées dans les motifs, il n’apparaît pas nécessaire de les viser avant les motifs »63. Si, ainsi que l’a affirmé Jean- Marc Sauvé dans son allocution lors de la réunion annuelle des présidents des juridictions administratives du 31 mars 2015, « une rédaction plus lisible et plus claire des visas a été généralisée à toutes les sous-sections et à tous les types d’affaires », en revanche, la proposition de déplacer la référence aux textes dont il est fait application et la référence aux moyens des parties dans les motifs de la décision n’a pas été suivie, celles-ci figurant toujours dans les visas64. La simplification des visas a consisté en une mise en évidence claire de la distinction entre les trois types de visas : on n’a plus que trois « vus », permettant une identification claire du contenu de chaque visa, alors qu’auparavant il y avait autant de vus que de textes visés.
12. Cependant, le gain en clarté est limité. En effet, « c’est l’ensemble des textes applicables au litige qui se trouve cité »65. La référence est souvent vague, et, lorsque le Conseil d’État ne renvoie pas l’affaire pour qu’elle soit jugée sur le fond, il ne distingue pas entre les textes qui ont été méconnus par la juridiction et ceux dont il est fait une application au fond66. De même, lorsqu’une question de recevabilité est soulevée, les textes relatifs à cette question sont visés aux côtés des autres sans les distinguer. Le sens des visas devant le Conseil d’État est donc beaucoup plus diffus que devant la Cour de cassation. Lorsque celle-ci doit résoudre une question de recevabilité, elle le fait en visant elle aussi les textes au regard desquels la recevabilité est examinée, mais au sein d’un moyen séparé67. Pour le reste, les textes visés sont censés être ceux fondant la cassation. Cette différence de pratique entre la Cour de cassation et le Conseil d’État provient sûrement de leurs histoires et de leurs fonctions respectives. Nulle méfiance envers le Conseil d’État ne semble s’être manifestée lors de la généralisation de son rôle de juge de cassation. Dès lors, aucune disposition n’est venue enserrer son contrôle68.
62 L. TERESI, « Remarques sur la lecture des arrêts de cassation du Conseil d’État », RFDA 2010 p. 99.
63 Rapport du Groupe de travail sur la rédaction des décisions des juridictions administratives, avril 2012, p. 23.
64 Par exemple, CE, 28 septembre 2016, 10ème - 9ème chambres réunies, n° 384465.
65 Ibid.
66 Ibid.
67 Par exemple, 2e civ., 15 décembre 2016, n° 15-28.512.
68 S. BOUSSARD, L’étendue du contrôle de cassation devant le Conseil d’état un contrôle tributaire de l’excès de pouvoir, 2002, Y.
GAUDEMET (dir.), Nouvelle bibliothèque des thèses, Dalloz, 2002, spéc. p. 4.
13. Le visa dans les décisions du Conseil constitutionnel. La modernisation annoncée du mode de rédaction des décisions du Conseil constitutionnel69 a entraîné, de la même façon que pour le Conseil d’État, une rédaction plus claire des visas : Il fait désormais précéder les textes auquel il souhaite se référer de l’expression « au vu des textes suivants » et « au vu des pièces suivantes »70, alors qu’auparavant, chaque texte visé était précédé d’un « vu », sans qu’il soit distingué selon la nature du texte visé. Cette nouvelle présentation de la décision n’est pas de nature à changer la fonction du visa dans les décisions du Conseil constitutionnel, le changement étant un changement de la forme et non du fond71 : les visas n’ont pas été supprimés72, mais seulement clarifiés.
14. Dans les divers règlements intérieurs portant sur la procédure applicable devant le Conseil constitutionnel il est prévu que « les décisions du Conseil constitutionnel comportent les visas des textes applicables »73. Le Conseil constitutionnel, à l’instar du Conseil d’État, vise un grand nombre de textes, de façon souvent peu précise74. Il ne se contente pas de viser la norme constitutionnelle à l’aune de laquelle la constitutionnalité de la norme contrôlée est vérifiée75. Il vise aussi des textes qui constituent le contexte de la norme contrôlée, c’est-à-dire les textes qui ont vocation à être modifiés par celle-ci, mais aussi ceux qui, demeurant en vigueur, permettent de l’interpréter et d’apprécier sa portée76. Certains visas ont une portée purement argumentative.
Il peut viser une de ses propres décisions pour, dans le corps de la décision, faire référence aux motifs de celle-ci. Il se réfère alors à l’argumentation qu’il avait mis en œuvre à l’occasion de la décision citée77.
La pratique actuelle du visa par la Cour de cassation tend à la rapprocher du Conseil d’État et du Conseil constitutionnel. En effet, dans certaines décisions, elle ne se contente pas de
69 Communiqué du Président du Conseil constitutionnel du 10 mai 2016.
70 Décision n° 2016-540 QPC du 10 mai 2016 ; Décision n° 2016-539 QPC du 10 mai 2016.
71 Constatant que l’abandon des considérants et des subordonnées « ne change pas, en tant que tel, la lisibilité de l’argumentation pour les juristes rompus aux maniements de cet art littéraire si particulier », P.-Y. GAHDOUN,
« Chronique de droit public », Les nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, 01/10/2016, n° 53, p. 157.
72 Contrairement à ce qui a pu être affirmé, certains auteurs évoquant une « disparition des visas » : P. JAN,
« Chronique QPC (Janvier – juin 2016)(1ère partie) », LPA, 27/02/2017, n° 041, p. 15.
73 Art. 18 al 1 du Règlement applicable à la procédure suivie devant le Conseil constitutionnel pour le contentieux de l'élection des députés et des sénateurs ; Art. 12, al. 1 du Règlement intérieur sur la procédure suivie devant le Conseil constitutionnel pour les questions prioritaires de constitutionnalité.
74 Ainsi, le Conseil constitutionnel peut viser la Constitution : Décision n° 2017-641 QPC du 30 juin 2017.
75 A. VIDAL-NAQUET, « Les visas dans les décisions du Conseil constitutionnel », Revue française de droit constitutionnel, 2006/3, n° 67 p. 535 à 570, spéc. p. 546.
76 A. VIDAL-NAQUET, « Les visas dans les décisions du Conseil constitutionnel », Revue française de droit constitutionnel, 2006/3, n° 67 p. 535 à 570, spéc. p. 553.
77 A. VIDAL-NAQUET, « Les visas dans les décisions du Conseil constitutionnel », Revue française de droit constitutionnel, 2006/3, n° 67 p. 535 à 570, spéc. p. 554.
faire référence au texte qui a été méconnu. Certains visas mobilisent un nombre important de textes, dont certains ont une visée argumentative nette. Cependant le visa non textuel est une pratique spécifique à la Cour de cassation. En effet, même si le Conseil d’État et le Conseil constitutionnel se fondent explicitement sur des principes dans leurs décisions, ceux-ci n’apparaissent jamais au sein de visas78. Plus, qu’une obligation s’imposant au juge, le visa, dans les décisions du Conseil constitutionnel et du Conseil d’État, semble être un outil au service de la légitimité de leurs décisions.
15. La Cour de cassation belge et le visa. La Cour de cassation belge est fortement inspirée de l’exemple français79. Cependant, dans les arrêts de la Cour de cassation belge, le visa, s’il a bien été présent dans les premières années de fonctionnement, n’a jamais eu le même rôle que dans les arrêts de la Cour de cassation française. En effet, le contexte est totalement différent lors de la création de la Cour de cassation belge. On ne retrouve pas la défiance à l’égard du judiciaire qui était si présente lors de la création de la Cour de cassation française.
Ainsi, les députés du Congrès National, organe chargé de rédiger la Constitution, cherchaient davantage à assurer l’effectivité des libertés constitutionnelles qu’à limiter le pouvoir judiciaire. C’est pourquoi le judiciaire a été élevé au rang de pouvoir constitué, et entouré de garanties particulièrement importantes80. Il résulte de la Constitution du 7 février 1831 une égalité entre les trois pouvoirs, puisqu’ils émanent tous de la nation81, alors que lors de la création du Tribunal de cassation en France, celui-ci avait été placé auprès du pouvoir législatif82. Cela explique que la Cour de cassation belge, bien que créée sur le modèle français, n’ait pas été soumise à l’obligation formelle de citer le texte de loi appuyant la cassation.
Certaines institutions destinées à limiter les pouvoirs de la Cour de cassation ont tout de même été transposées en droit belge. Il en est ainsi du système du référé législatif, qui ne
78 Aucun visa de principes ni de coutumes n’a été trouvé dans les décisions du Conseil d’État.
Notant l’absence de visas de principes dans les décisions du Conseil constitutionnel, A. VIDAL-NAQUET, « Les visas dans les décisions du Conseil constitutionnel », Revue française de droit constitutionnel, 2006/3, n° 67 p. 535 à 570.
79 J. RUTSAERT, A. MEEUS, « La Cour de cassation de Belgique » in RIDC, vol. 30 b°1, Janvier-mars 1978. pp. 247- 274.
80 F. MULLER, La Cour de cassation belge à l’aune des rapports entre pouvoirs, De sa naissance dans le modèle classique de la séparation des pouvoirs à l’aube d’une extension de la fonction juridictionnelle, 1832-1914/1936, Justice et société, La charte, Brugge, 2011, spéc. p. 38.
81 Art. 25 de la constitution du 7 février 1831 : « Tous les pouvoirs émanent de la nation ».
Art. 30 : « Le pouvoir judiciaire est exercé par les cours et tribunaux.
Les arrêts et jugements sont exécutés au nom du roi ».
82 Art. 1er du décret des 27 novembre et 1er décembre 1790, portant institution d’un Tribunal de cassation, et réglant sa composition, son organisation et ses attributions, in Lois, décrets, ordonnances, etc…, op. cit., p. 79 : « Il y aura un tribunal de cassation établit auprès du pouvoir législatif ».
