25 ans de réformes administratives en Suisse : pour quel avenir? Bilan et perspectives

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25 ans de réformes administratives en Suisse : pour quel avenir?

Bilan et perspectives

BELLANGER, François

BELLANGER, François. 25 ans de réformes administratives en Suisse : pour quel avenir? Bilan et perspectives. Annuaire européen d'administration publique, 2002, vol. 25, p. 305-331

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EN SUISSE : POUR QUEL A VENIR?

BILAN ET PERSPECTIVES

par François BELLANGER(*) (1)

1- INTRODUCTION

La Suisse, avec sa structure fédérale à trois niveaux comprenant l'État fédéral, 26 cantons et demi-cantons et 2880 communes politiques, offre de multiples exemples de réformes de l'administration, voire d'ab- sence de réforme. Nous restreindrons notre analyse à l'évolution de l'administration fédérale qui a accompli un travail exemplaire depuis le milieu des années 1990 après des décennies marquées uniquement par une croissance de l'appareil administratif et des dépenses de l'État (2).

Cette mutation rapide a été dictée par une nécessaire adaptation aux changements politiques, sociaux et économiques du pays, en relation notamment avec la mondialisation et le développement des nouvelles technologies. De manière intéressante, en réformant l'État, la Confédé- ration a entendu renforcer sa légitimité grâce à une amélioration de sa capacité à répondre aux attentes des citoyens.

(*) Professeur à l'Université de Genève, Avocat

(1) État de la législation et de la jurisprudence au 31 décembre 2002. Nous remercions Madame Valérie DEFAGO-GAUDIN, titulaire du brevet d'avocat, assistante à la Faculté de droit, qui a participé à la mise au point de l'appareil critique accompa- gnant ce texte.

(2) Voir notamment S. GUEX, L'argent de l'État- Parcours des finances publiques au XXè siècle, Lausanne 1998.

Annuaire Européen d'Administration Publique, Volume XXV 2002

La Confédération a opté pour une approche moderne de l'adminis- tration, fondée sur plusieurs principes d'égale importance: l'application des principes de la nouvelle gestion publique (NGP), le développement d'une gestion axée sur les prestations et les résultats, la délégation des compétences et des responsabilités et l'ouverture de certains pans de l'administration à la concurrence.

Après avoir brièvement exposé l'historique de la réforme (II.), nous évoquerons la nouvelle définition des tâches publiques (III.), la réor- ganisation de l'Administration centrale et décentralisée ainsi que la libéralisation de certains secteurs d'activité selon le modèle des quatre cercles (IV.) et l'évolution du statut du personnel (V.). Nous conclurons en esquissant les perspectives d'avenir (VI.).

II- IDSTORIQUE DE LA RÉFORME

Au début des années 1990, le Conseil fédéral a décidé de procéder à une réforme de l'administration en deux étapes visant dans un premier temps le gouvernement et l'administration, puis, lors d'une seconde période, la direction de l'État (3). Il a fixé quatre objectifs importants:

- Efficacité, avec la suppression ou le transfert de tâches ;

- Rentabilité, principalement par la suppression des doubles emplois et le renforcement des synergies au sein de l'administration;

- Économies, essentiellement au niveau des ressources humaines et financières ;

- Optimisation des structures organisationnelles et des processus de direction.

Le projet a été conçu en trois phases, dénommées «NOVE », «NOVE DUE » et<< NOVE TRE » de 1996 à 2000.

A. NOVE

La phase NOVE, de 1996 à 1999 (4), avait pour but le regroupement des tâches et l'amélioration de leur coordination entre les sept départe- ments de l'administration fédérale (5). Le Conseil fédéral a fait procéder à l'analyse de neuf domaines d'activité interdépartementaux. Sur la base

(3) Pour une présentation complète de la réforme, voir «Réforme du gouvernement et de l'administration», Rapport final de la Direction de projet, approuvé par le Conseil fédéral le 18 octobre 2000 et Message du Conseil fédéral du 19 décembre 2001 relatif à la réforme de la direction de l'État, Feuille fédérale (<< FF >>) 2002 1979.

(4) Voir l'historique détaillé dans ''Réforme du gouvernement et de l'adminis- tration », précité note 3, pp. 35 ss.

(5) L'administration fédérale est dirigée par le Conseil fédéral, composé de sept mem- bres ayant rang de ministre, qui dirigent chacun un département. Chaque départe- ment est subdivisé en offices chargés de missions spécifiques.

des propositions d'amélioration formulées par les experts, il a pris les premières décisions de réforme au printemps 1997, qui ont été mises en œuvre pour l'essentiel en 1998 et 1999.

Par exemple, dans le domaine de la formation et de la recherche, les tâches ont été concentrées sur deux départements au lieu de quatre, le Département fédéral de l'intérieur (« DFI ») et le Département fédéral de l'économie publique (« DFE »). En matière d'éducation, le DFI est compétent en matière de hautes écoles et de formation universitaire, alors que les hautes écoles spécialisées et la formation professionnelle relèvent du DFE. Cette répartition des compétences a été effectuée par la Confédération selon un critère d'utilité pour l'économie. Cette réforme a abouti à la création de l'Office fédéral de la formation et de la techno- logie au DFE, regroupant une partie de deux autres offices.

L'impact de la réforme est aussi marquant en matière d'environ- nement et d'aménagement du territoire. Auparavant, plusieurs offices dépendant de plusieurs départements s'occupaient de ces questions. Par exemple, l'Office fédéral de l'aménagement du territoire appartenait au Département fédéral de justice et police (« DFJP ») alors que l'Office fédéral de l'environnement dépendait du DFI. Cette situation rendait plus difficile la collaboration entre ces autorités alors que tout programme d'aménagement implique aujourd'hui la prise en compte des contraintes environnementales.

Pour pallier ces difficultés, tous les domaines de l'environnement, de la circulation et de l'aménagement du territoire ont été regroupés au sein du Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et des télécommunications (« DETEC ») (6). Cette nouvelle organisation permet une vue d'ensemble de la politique de l'infrastructure et de l'envi- ronnement.

Dans la même période, l'administration a également procédé à une réorganisation de ses propres structures, tant dans le domaine de la construction interne, de la gestion immobilière et des achats que dans celui de l'informatique et des télécommunications internes.

Selon le Conseil fédéral, cette réforme peut générer des économies correspondant à 5 % des dépenses en personnel et en matériel (7). Sur le plan du personnel, cela correspond à quelque 85 millions de francs ou 850 postes. Le gouvernement a pris l'option de laisser dans la majorité des cas

(6) Cette mesure a signifié le transfert de l'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage du DFI au DETEC, le rattachement du Service hydrologique et géologique national (auparavant au DFI) à l'Office fédéral de l'économie des eaux et de la géologie, l'intégration de la Division principale de la circulation routière (auparavant au DFJP) à l'Office fédéral des routes et le transfert de l'Office fédéral de l'aménagement du territoire du DFJP au DETEC, renommé l'Office fédéral du développement territorial.

(7) Voir le résumé des attentes du Conseil fédéral sur le site de l'administration fédé- rale, à l'adresse: « http://www.admin.ch/ch/f/cf/rvr/bk/table2.htrnl >>.

les départements disposer eux-mêmes des fonds économisés, notamment pour couvrir les besoins les plus urgents liés à de nouvelles tâches.

B. NOVE DUE

La deuxième étape, NOVE DUE, de 1997 à 2000, portait sur le regroupement et la coordination des tâches à l'intérieur des départe- ments (8). Elle a impliqué des réorganisations internes et la réalisation d'opérations de décentralisation (9).

Par exemple, au sein du DFE, l'Office fédéral des affaires écono- miques extérieures, essentiellement axé sur les relations économiques avec l'étranger, et l'Office fédéral du développement économique et de l'em- ploi, responsable de l'économie nationale, ont été fusionnés en une seule unité: le secrétariat d'État à l'économie (« SECO »).

De même, au DJFP, les moyens policiers ont été concentrés au sein de l'Office fédéral de la Police (« OFP »), grâce au transfert de la Police fédérale et du Service de sécurité de l'administration fédérale du ministère public de la Confédération à l'OFP. À l'inverse, les tâches non directe- ment liées à la police de l'OFP sont passées à l'Office fédéral de la justice qui s'occupe de toutes les questions juridiques.

C.NOVETRE

Parallèlement, entre 1998 et 2000, NOVE TRE a permis l'optimi- sation des processus et des instruments de gestion, ainsi que la concréti- sation de la réforme sur le plan juridique ( 1 o ). Cette phase a impliqué des actions aux différents niveaux de l'administration.

Le Conseil fédéral a amélioré la concordance des instruments de pla- nification et de « controlling ». Il a également mis sur pied un système d'information pour la gestion de ses affaires. Plusieurs départements ont défmi des stratégies, développé les instruments de planification, de

« reporting » et de « controlling » et renforcé les fonctions de l'infor- mation. Enfin, l'administration a amélioré les structures en place pour la gestion du personnel.

D. RÉSULTATS

Le premier bilan de la réforme met en évidence des résultats positifs au sein de l'administration. Le gouvernement estime avoir atteint ses objectifs en obtenant une meilleure efficacité et donc une meilleure rentabilité de 1 'État, sans avoir véritablement abandonné de tâches. Il (8) Voir l'historique détaillé dans « Réfonne du gouvernement et de l'administra-

tion », précité note 3, pp. 65 ss.

(9) Voir, infra, le point IV. B.

(10) Voir l'historique détaillé dans << Réfonne du gouvernement et de l'administra- tion », précité note 3, pp. 85 ss.

convient de voir comment cette réforme a fait évoluer la notion de

«tâches publiques» et l'organisation juridique de l'administration.

ill-L'ÉVOLUTION DU CONCEPT DE TÂCHES PUBLIQUES : DE L'ÉTAT PROVIDENCE À L'ÉTAT COMMERÇANT

Le concept de tâches publiques a connu une évolution importante en Suisse à la fin des années 1990 en raison de l'introduction de la TVA, le

!er janvier 1995, et du développement du droit de la concurrence. Pour maintenir une neutralité concurrentielle de l'impôt, l'État a pris l'option de taxer certaines de ses prestations qui présentent un caractère com- mercial au même titre que les activités des entreprises privées. De même, la Commission de la concurrence a estimé que des autorités étatiques sont soumises au droit de la concurrence si elles exercent une activité éco- nomique sur un marché en compétition avec des entreprises privées (11).

Cette double réforme a provoqué une redéfinition des tâches publi- ques qui se distingue des approches traditionnelles, fondées soit sur les fonctions de l'administration -police, prestations, gestion ou program- mes d'action-, soit sur ses moyens d'action- décision, contrat ou instru- ments de droit privé -.

La TV A, répondant au principe de la réalité économique ( 12 ), a percé le voile de 1 'intérêt public pour ne retenir que le caractère com- mercial. Du point de vue fiscal, l'État n'est plus providentiel mais com- merçant. De plus, le législateur fédéral a choisi de n'exonérer l'État que s'il agit avec la puissance publique et qu'il n'existe pas un marché pour ses actes contraignants qui les rendrait commercialisables, car l'État ne doit pas concurrencer l'économie privée de manière déloyale ( 13 ). Un raison- nement similaire s'applique en droit de la concurrence (14).

En conséquence, les tâches administratives se composent désormais des activités de puissance publique, des fonctions de service public et des activités économiques.

A. LES ACTIVITÉS DE« PUISSANCE PUBLIQUE»

L'intervention de l'État est souvent assimilée à l'exercice de la

« puissance publique », cette notion juridique indéterminée étant elle-

(Il) (12)

(13)

(14)

ATF 127/2001 II 32/41ss, Eidgenossiches Volkswirtschaftsdepartement.

X. OBERSON, Droit fiscal suisse, Bâle/Francfort-sur-le-Main 1998, note 7, pp. 42- 43; J.-M RIVIER, <<L'interprétation des règles de droit qui régissent la Taxe à la Valeur Ajoutée>>, ASA 63/1994-95 355/363.

Pour une approche détaillée de cette question, voir F. BELLANGER,« Les collecti- vités publiques et la TV A: de l'État providence à 1 'État commerçant», in Aux confins du droit - Essais en l'honneur du Professeur Charles-Albert Morand, Bâle/Genève/Munich 2001, p. 467.

ATF 127/2001 II 1/6, Die Schweizerische Post.

même généralement liée à la notion de souveraineté. Le Conseil tedléntl:

affirme par exemple dans le Message relatif à la Constitution fédérale 19 avril 1999 que « les cantons sont souverains dans la mesure où ils pos- sèdent une puissance publique propre>> (15). Il précise qu'en font

« le droit de légiférer, la compétence de percevoir des impôts, le d'expropriation et le droit régalien>> (16). Dans le même sens, Blaise Knapp (17), comme Ulrich Hafelin et Georg Müller (18) distinguent l'ad- ministration souveraine et non souveraine. La première existe lorsque l'autorité dispose du pouvoir d'astreindre, par un acte normatif ou une décision, une ou plusieurs personnes à agir, s'abstenir ou tolérer situation. La seconde correspond aux domaines où un tel pouvoir de contrainte fait défaut. Dans cette perspective, l'administration n'est souveraine que si un citoyen se trouve dans un rapport de subordination avec l'État qui peut unilatéralement lui imposer des obligations. Cette approche correspond à la notion traditionnelle de l'État de police dans laquelle le droit est assimilé à la contrainte, synonyme de la puissance publique.

Cette interprétation restrictive de la notion de « puissance publique >>

a été confirmée par le Tribunal fédéral dans plusieurs arrêts qui concer- naient l'application de la TVA aux collectivités publiques (19). Cette juri- diction estime que l'exercice de la puissance publique nécessite l'existence d'un pouvoir de contrainte (20) et, qu'en conséquence, l'exercice de la puissance publique est « un privilège et un monopole des collectivités publiques>> (21).

Les fonctions de puissance publique comprennent donc uniquement les tàches impliquant l'exercice d'un pouvoir d'enjoindre, d'interdire, voire de contraindre par l'usage de la force. Sont exclues de cette défini- tion toutes les activités non contraignantes pour les particuliers et, en particulier, une grande partie des tâches de politique sociale comme les soins dans les hôpitaux publics.

Cette analyse impose un retour à la notion de l'administration de police, dont la fonction est de protéger l'ordre public et d'intervenir de manière contraignante pour des motifs de police, comme la protection de la sécurité et de la santé publiques. Elle oblige également de procéder à une

(15) Message du Conseil fédéral du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle consti- tution fédérale FF 1997 1 7/132.

(16) Message, précité note 15, p. 732, note 29.

(17) B. KNAPP, Précis de droit administratif, 4è éd., Bâle 1991, n' 113.

(18) U. HÂFELIN ET G. MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3è éd., Zurich 1998,n' 16-17.

(19) ATF 125/1999 II 480, Commune de Blonay.

(20) Voir également RDAF 2000 II 83, S. SA.

(21) SJ 2000 1 396/399, Administration fédérale des contributions; voir également JAAC 64/2000 n° 80, p. 899/903, C., ainsi que l'arrêt non publié du 25 août 2000 du Tribunal fédéral dans la cause Kur- und Verlœhrsverein Davos (2A.233/1997), c.

4b, pp. 6-7.

distinction entre ces actions de «police» et les autres activités de l'État, qu'elles soient de service public ou à caractère commercial.

B. LES FONCTIONS DE SERVICE PUBLIC

Les fonctions de service public comprennent toutes les activités de l'État à l'exception des tâches relevant de l'exercice de la puissance publique et de celles ayant un caractère commercial (22), soit des activités menées principalement dans l'intérêt public (23). Cet intérêt sera prépondérant dans deux situations : soit l'activité de 1 'État est menée à des conditions financières les rendant accessibles par tous les citoyens, généralement sans égard au prix réel, soit l'Éptt n'a aucun intérêt lucratif.

Il s'agit par exemple des prestations de l'Etat dans les domaines de la santé ou de l'enseignement.

C. LES ACTIVITÉS ÉCONOMIQUES

Ces tâches correspondent aux prestations à caractère commercial fournies par l'État, soit toutes les activités étatiques qui sont commer- cialisables et ne sont pas menées par l'État principalement dans l'intérêt public. Elles existent lorsque 1 'État érige une activité privée au rang de tâche publique et offre des prestations pouvant être fournies aux mêmes conditions dans le secteur privé (24). Il s'agit par exemple des banques cantonales, de l'exploitation d'établissements de bains et de patinoires artificielles ou de l'entreposage de biens (25).

Dans ce cas, la poursuite d'un intérêt public est accessoire (26), car l'activité étatique a pour principal objet de réaliser un revenu: l'entité publique fonctionne comme une entreprise soit un producteur de biens ou services participant de manière indépendante au processus économique, du côté de l'offre ou de la demande. Les prestations de l'État sont donc potentiellement en concurrence avec celles des entreprises de l'économie privée. L'activité de l'État doit alors se dérouler dans le respect des règles de concurrence. La Commission de la concurrence a eu 1 'occasion de rap- peler ce principe dans une prise de position relative à la loi fédérale sur la météorologie et la climatologie (27). La Commission a considéré que MétéoSuisse, qui est un service· de l'administration fédérale, est soumis aux principes découlant du droit de la concurrence et qu'il ne doit pas

(22) Voir, infra, le point C.

(23) SJ 1997 623/624-625, H. SA.

(24) Comparer avec l'ATF 120/1994 II 321/329-330, Lignoform Innenausbau AG.

(25) Article 23, alinéa 2, lettres h et i, de la Loi fédérale du 2 septembre 1999 régissant la taxe sur la valeur ajoutée(<< LTVA », RS 641.20).

(26) Voir par exemple ATF 127/2001 II 113, not. 120-121, Banque cantonale vaudoise et les références citées; RDAF 2001 II 473; ATF 120/1994 II 331, Lignoform Innenausbau AG, in JDT 1995 l 338/344 ss.

(27) DPC 1197, p. 38 et 2/97, pp. 150 ss.

fausser la concurrence entre les offreurs privés. En particulier, cette com- mission a demandé une séparation des tâches publiques et commerciales selon des critères précis et transparents, afin que les services de base soient fournis à tous les intéressés aux mêmes conditions et que les ressources issues des services de base ne permettent pas de réduire le prix des services commerciaux de MétéoSuisse (subventions croisées).

Le champ des activités économiques de l'État s'élargit progressive- ment suite à la libéralisation de certains secteurs, comme les transports ou les télécommunications : auparavant gestionnaire d'!in monopole ou prin- cipal fournisseur de prestations de service public, 1 'Etat devient un acteur économique parmi d'autres sur un marché ouvert à la concurrence ^(28).

Les entités de droit public fonctionnent comme des entreprises, soit des acteurs qui produisent des biens ou des services et participent ainsi de manière indépendante au processus économique, que ce soit du côté de l'offre ou de la demande (29).

Cette situation illustre la relativité du droit. À la fin des années 1940, la plupart des établissements ou des fondations créés par les cantons ou les communes intervenaient comme des prestataires de service, fournissant de l'eau, du gaz, de l'électricité ou un service de transport. Ces activités étaient considérées à l'époque comme ayant un caractère économique et les relations entre ces administrations et leurs usagers relevaient du droit privé (30). Elles s'exerçaient d'ailleurs parfois en concurrence avec celles d'entreprises privées.

Avec le développement du droit administratif, parallèlement à celui de l'administration de prestation, la prise en compte du monopole de droit ou de fait dont bénéficiaient parfois les services étatiques fournissant ces prestations a entraîné une requalification des rapports juridiques (31).

Le droit privé a cédé la place au droit public et la notion de tâche d'inté- rêt public a occulté le but lucratif éventuel des prestataires publics.

La libéralisation de ces secteurs chasse le droit public des relations entre les entreprises et leurs usagers, elle provoque un retour à la situation existant il y a près de soixante ans. Les prestations de l'État redeviennent commerciales au même titre que celles des opérateurs privés. En revan- che, dans la mesure où 1 'État conserve une fonction de surveillance du marché en cause, son activité de régulateur relève en principe de la puis- sance publique car l'État intervient en tant que « gendarme » du marché et non plus comme acteur de celui-ci.

(28) Voir par exemple ATF 127/2001 Il 115-6, Die Schweizerische Post, in RDAF 2001 II 441.

(29) Voir par exemple pour le marché de l'électricité, RPW 2001 II 255/267 ss.

(30) Voir par exemple Z GIACOMETTI, Allgemeine Lehren des reschtsstaatlichen Verwaltungsrechts, vol. 1, Zurich 1960, pp. 87-88.

(31) F. BELLANGER, Le régime juridique de la Banque nationale suisse, Thèse, Zurich 1990, pp. 158-159 et les références citées.

IV- LA RÉFORME DES STRUCTURES ADMJNISTRATIVES

A. L'ORGANISATION DEL' ADMINISTRATION CENTRALE

1. Un long processus législatif

Les règles constitutionnelles d'organisation, de procédure et de compétences applicables au Conseil fédéral et à l'administration fédérale sont fixées principalement aux articles 174 à 187 de la Constitution fédé- rale (32). De plus, l'Assemblée fédérale est compétente pour adopter sous la forme d'une loi les règles relatives à 1' organisation et la procédure des autorités fédérales, conformément à 164, alinéa 1, lettre g, Cst. féd.

Enfin, l'Assemblée fédérale contrôle indirectement l'évolution de l'admi- nistration fédérale par le biais du budget, qui détermine notamment le nombre de postes d'agents de l'État et leur traitement, ainsi que le budget de fonctionnement des différents départements.

Dans ce cadre constitutionnel, depuis le début des années 1990, le Conseil fédéral a souhaité procéder à une réforme en profondeur du fonc- tionnement de l'administration. Elle a été opérée en parallèle avec une réforme du statut de la Fonction publique.

La première étape de cette réforme a été la présentation en 1993 du Message du Conseil fédéral du 16 octobre 1996 à l'appui d'une nouvelle loi sur l'organisation du gouvernement et de l'administration (33). Les principaux changements proposés par cette loi consistaient :

- à renforcer la capacité de direction du Conseil fédéral ;

- à transférer du Parlement au Conseil fédéral la compétence d'or- ganiser 1' administration fédérale ;

- à permettre d'appliquer à l'administration fédérale les principes du New Public Management (gestion par mandat de prestations et enveloppe budgétaire, surnommée « GMEB ») ;

- à mettre en place des secrétaires d'État supplémentaires dans la direction de l'administration.

Suite à un référendum, le projet de loi a été rejeté en votation popu- laire le 9 juin 1996 (34). Peu après ce vote, le Conseil fédéral a soumis au Parlement une version révisée de son projet de loi dans laquelle les disyo- sitions contestées concernant l'institution de nouveaux secrétaires d'Etat avaient été supprimées.

Ce projet a été adopté par le Parlement le 21 mars 1997. Cette fois, il n'a pas fait l'objet d'une demande de référendum. La loi sur l'orga- nisation du gouvernement et de l'administration (35) est entrée en

(32) "Cst. Féd.", RS 101.

(33) FF 1996 V 1.

(34) FF 1996 III 883.

(35) « LOGA », RS 172.10.

vigueur le !er octobre 1997 (36). Elle constitue le premier pilier de la réforme de l'administration.

Cette loi fixe la structure organisationnelle de base de l'admi- nistration fédérale et délègue au Conseil fédéral la compétence d'adopter des ordonnances fixant l'organisation de détail de l'administration ainsi que la répartition des tâches entre les unités administratives.

Le Conseil fédéral est responsable de la direction de l'administration et de l'accomplissement des tâches qui lui sont confiées. Il dispose de la·

compétence d'organiser, d'équiper et de contrôler son administration en fonction des besoins et d'opérer des modifications en tout temps. De la·

sorte, la loi évite des structures rigides qui, inscrites dans la loi, rendraient' une évolution rapide impossible en raison des contraintes liées à la procé- dure législative.

Le 25 novembre 1998, le Conseil fédéral a adopté l'Ordonnance sur l'organisation du gouvernement et de l'administration (37) qui concrétise les dispositions de la LOGA et contient en annexe la liste des unités com- posant l'administration fédérale. Cette ordonnance remplace l'ancienne Ordonnance concernant l'attribution des offices aux départements et des services à la Chancellerie fédérale du 24 février 1982.

L'OLOGA détermine les modalités de l'activité du Conseil fédéral, les' principes de l'activité gouvernementale, notamment en matière de coor•

dination intergouvernementale, ainsi que les principes généraux de gestion de l'administration. Elle est complétée par 8 ordonnances, une par dépar- tement fédéral plus une pour la chancellerie (38).

Enfin, la réforme législative relative à l'organisation de l'admi- nistration est parachevée par l'adoption par les chefs de départements de règlements contenant des dispositions de détail sur l'organisation des départements et les processus de décision.

2. Les principaux éléments de la réforme

Un changement majeur résultant de l'entrée en vigueur de la LOGA et de ses ordonnances d'exécution est le transfert de compétences du Parle-

(36) RO 1997 2035.

(37) << OLOGA », RS 172.010.1.

(38) Ordonnance du 29 mars 1999 sur l'organisation du Département fédéral des affaires étrangères, « Org. DF AE >>, RS 172.211.1 ; Ordonnance du 28 juin 2000 sur l'organisation du Département fédéral de l'intérieur, « Org. DFI», RS 172.212.1;

Ordonnance du 17 novembre 1999 sur 1' organisation du Département fédéral de justice et police,« Org. DFJP », RS 172.213.1; Ordonnance du 13 décembre 1999 sur l'organisation du Département fédéral de la défense, de la protection de la population et des sports, « Org. DDPS », RS 172.214.1 ; Ordonnance du Il décem- bre 2000 sur l'organisation du Département fédéral des fmances, « Org DFF », RS 172.215.1; Qrdonnance du 14 juin 1999 sur l'organisation du Département fédéral de l'économie, « Org. DFE », RS 172.216.1 ; Ordonnance du 29 mars 1999 sur 1' organisation du Département fédéral de 1' environnement, des transports, de l'énergie et de la communication,« Org. DETEC », RS 172.217.1.

ment au Conseil fédéral et de ce dernier aux départements. De la sorte, le Conseil fédéral exerce prioritairement ses fonctions gouvernementa- les (39) et il doit consacrer moins de temps à la gestion de l'administra- tion fédérale. Trois nouveautés peuvent être relevées.

En premier lieu, l'administration fédérale est divisée en sept dépar- tements, dirigés chacun par un conseiller fédéral ( 40 ). Le Conseil fédéral procède à l'attribution des départements (décision collégiale: article 35, alinéa 3, LOGA). Désormais, celle-ci peut être modifiée en tout temps par le Conseil fédéral (article 35, alinéa 4, LOGA). Auparavant, les chan- gements n'intervenaient en principe que lors des élections. Cette struc- ture favorise la flexibilité et permet une évolution rapide des structures.

En deuxième lieu, chaque département a des attributions très larges qui recouvrent des missions réparties dans d'autres pays entre plusieurs ministères. Le projet de révision de la LOGA de 1993 prévoyait d'ins- tituer des secrétaires d'État qui auraient déchargé le chef du département de certaines tâches. À la suite du refus de cette proposition par le peuple le 9 juin 1996, une solution intermédiaire a été adoptée à l'article 46 LOGA : le titre de « secrétaire d'État» peut être accordé temporairement par le Conseil fédéral à un haut fonctionnaire lorsque les relations avec l'étranger 1' exigent.

Enfin, le chef de département est compétent pour déterminer 1' orga- nisation interne de son département (article 37, alinéa 2, lettre c, LOGA).

L'article 37, alinéa 2, lettre b, LOGA autorise dans ce cadre la délégation de l'exécution de tâches à des services subordonnés. L'autonomie des chefs de département n'est, bien entendu, pas totale. Il est en effet néces- saire de garantir une structure de direction interdépartementale cohérente, dans l'intérêt de la coordination et de la coopération avec les autres départements. En conséquence, certaines décisions prises par les chefs de département en matière d'organisation, comme la réunion d'offices en groupements, sont somnises à l'approbation du Conseil fédéral (43, alinéa 4,LOGA).

3. Les offices

La création des offices est du ressort du Conseil fédéral, par voie d'ordonnance, en application de l'article 43, alinéa 2, LOGA (41). En revanche, 1' organisation interne des offices dépend du chef du dépar- tement et du directeur de l'office (article 43, alinéas 4 et 5, LOGA). Cette innovation résulte de la LOGA. Auparavant, cette compétence apparte- nait au Conseil fédéral.

Dans le cadre de la réforme de l'administration, l'article 44 LOGA autorise le Conseil fédéral, après avoir consulté préalablement la corn-

(39) Voir notamment l'article 6 LOGA.

(40) Articles 177, alinéa2, et 178, alinéa2, Cst. féd.

(41) Voir, par exemple, l'article 5 Org. DFI instituant le Bureau de l'égalité entre femmes et hommes.

mission parlementaire compétente de chaque conseil, à confier des man- dats de prestations à certains groupements ou offices et leur donner l'autonomie nécessaire pour accomplir leurs tâches. Cette disposition constitue la base légale nécessaire à la mise en place de nouveaux modes de gestion qui assurent une plus grande indépendance aux services concer- nés. Il est toutefois important de relever que les unités concernées par ces mesures font toujours partie de 1 'Administration centrale. Il s'agit unique- ment d'une mesure d'organisation interne.

Il existe ainsi dans l'Administration centrale fédérale des unités admi- nistratives qui appartiennent toujours à l'Administration centrale mais qui disposent d'une certaine autonomie dans le cadre de leur mandat de pres- tation. Pour exécuter le mandat, les unités concernées défmissent leurs produits ou leurs groupes de produits et se dotent d'une comptabilité analytique. En contrepartie, elles bénéficient d'une enveloppe budgétaire par groupe de produits, ce qui leur assure une certaine souplesse de fonc- tionnement.

Ce mode de gestion, qualifié de GMEB (mandat de prestation et enveloppe budgétaire), ne constitue pas une décentralisation. Les unités administratives en cause font toujours partie intégrante de l'Administration centrale et restent soumises au pouvoir hiérarchique.

Elles disposent uniquement d'un mode de gestion particulier, distinct des autres unités administratives, qui leur assure une autonomie plus étendue.

De plus, les termes de «mandat de prestation » utilisés dans l'admi- nistration fédérale sont trompeurs. Il ne peut s'agir d'un contrat dès lors que l'unité administrative fait partie de l'Administration centrale et n'a pas de personnalité juridique. Celle-ci ne peut conclure un accord de nature contractuelle avec une unité qui n'a pas d'existence propre et qui fait partie de sa structure hiérarchique. La notion de mandat de prestation ne vise que la déclaration écrite des principes devant guider la gestion de l'unité administrative en cause.

Les unités qui bénéficient de ce régime représentaient en l'an 2000 7 % des postes et 1 % du budget de la Confédération. Il s'agit de :

- MétéoSuisse, office fédéral de météorologie et de climatologie ; - l'Office fédéral de topographie, désormais dénommé

<< Swisstopo » ( 42) ;

- le Centro Sportivo di Tenero ; - Swissmint (ex-Monnaie fédérale);

- l'Office fédéral de métrologie ;

la Caisse centrale de compensation à Genève ; - la Division Service civil (SG DFE) ;

- l'Office fédéral de la communication;

- l'Institut de virologie et d'immunoprophylaxie;

(42) Communiqué de presse du Conseil fédéral du 7 juin 2002, disponible à l'adresse

« www.admin.ch/cp/fïindex.html >>.

les Instituts de recherche agronomique et Haras fédéral ; l'Office fédéral du sport.

À moyen terme, le Conseil fédéral envisage de doubler ou de tripler le nombre d'offices GMEB, en raison des résultats globalement positifs de l'évaluation. Sont concernés les services travaillant dans des domaines qui ont un caractère d'entreprise marqué, et non dans ceux avec une forte influence politique se traduisant par des objectifs budgétaires détaillés (43).

B. LE DÉVELOPPEMENT DE L'ADMINISTRATION DÉCENTRALISÉE:

LA « PRJV A TISA TION » DES STRUCTURES

La structure hiérarchique de 1' Administration centrale, chargée de gérer directement des tâches publiques, est la forme classique de l'o_rga- uisatiou administrative. Avec le développement des activités de 1' Etat, notamment dans le domaine de l'administration de prestation, un assou- plissement du fonctionnement de l'administration par la création d'enti- tés autonomes de droit public chargées de tâches spécifiques s'est avéré nécessaire.

Ce processus, qualifié de « décentralisation », a entraîné un dévelop- pement important de 1' administration para-étatique avec le recours à des structures juridiques variées. Il consiste à déléguer l'exercice de tâches étatiques à des organismes distincts de l'administration fédérale qui béné- ficient d'une autonomie plus ou moins importante par rapport à l'Administration centrale. En particulier, contrairement aux unités administratives composant l'Administration centrale, ces organismes ne sont pas soumis au pouvoir hiérarchique de l'exécutif. Ce dernier contrôle leur activité de manière plus souple en exerçant une surveillance.

La décentralisation peut revêtir de très nombreuses formes juridiques de droit public, pour autant que 1' opération envisagée repose sur une base légale, qu'il existe un intérêt public justifiant celle-ci et que le principe de spécialité soit respecté ( 44 ). Elle n'entraîne pas de privatisation des modes d'exécution des tâches publiques dans la mesure où l'entité décen- tralisée relève du droit public. En revanche, elle peut permettre une priva- tisation des structures de l'entité décentralisée, au niveau de sa gestion, de son financement et du statut de son personnel.

Nous distinguons dans cette perspective la privatisation des structu- res, celle de l'exécution des tâches et celle des tâches elles-mêmes. Ces trois formes de privatisations peuvent être combinées.

(43) Rapport du Conseil fédéral sur la gestion par mandat de prestations et enveloppe budgétaire (Rapport d'évaluation GMEB), Rapport du 21 et 22 août 2002 de la Commission de gestion et de la Commission des finances du Conseil national, FF 2002 7254, ainsi que Rapport du 28 juin 2002 et du 29 août 2002 de la Commis- sion de gestion et de la Commission des finances du Conseil des États, FF 2002 6121.

(44) JAAC 1989/54 n° 36.

La première consiste à introduire des éléments de l'économie privée dans l'organisation et le fonctionnement de l'administration, nc•tamrne₁nt'···' au moyen d'opérations de décentralisation, permettant l'adoption de règles plus souples que celles existant dans l'Administration centrale pour la gestion, le financement ou les relations avec le personnel. Dans ce cas l'entité créée par l'opération de décentralisation appartient toujours à 1~

sphère des administrations publiques et elle continue à exécuter des tâches publiques comme n'importe quelle autorité administrative. En revanche, son mode de fonctionnement se rapproche de celui d'une entreprise privée.

La seconde est plus traditionnelle. Elle consiste en un transfert de l'exécution de tâches publiques à des entreprises privées, contrôlées ou non par l'État. Dans cette hypothèse, l'État exerce une tâche publique au moyen d'une entité de droit privé. Elle agit dans le cadre de sa mission publique, comme une autorité administrative et est soumise pour ce motif et dans le cadre de son activité administrative à l'ensemble du droit public en vigueur, notamment les principes constitutionnels et de procédure régissant l'activité. Les autres activités de l'entité qui revêtent un carac- tère commercial restent dans le champ du droit privé.

La troisième concerne 1' abandon partiel ou total de certaines tâches publiques par l'État. Dans cette hypothèse, l'État abandonne une activité qu'il considère comme n'entrant plus dans le champ des tâches publiques.

Si une entreprise privée décide de sa propre initiative de reprendre une activité similaire, cette dernière est purement privée. Seule la règle dn marché prévaut et la recherche du profit remplace la prise en compte de l'intérêt général.

Dans le cadre de la réforme de l'administration fédérale, la Confédé- ration a décentralisé des services de l'administration ou modifié la struc- ture décentralisée d'entités existantes afin de les rendre plus efficients et indépendants financièrement. Il s'agit de la Poste (45), des Chemins de fer fédéraux (46), de Swisscom (47), de l'Institut fédéral de la propriété

( 45) L'Entreprise fédérale de la poste, sous la raison sociale « La Poste Suisse », a pour but de fournir, en Suisse et à l'étranger, des prestations confonnes aux législations sur la poste et sur les transports publics (articles 1 à 3 de la Loi fédérale sur !" orga- nisation de l'entreprise fédérale de la poste du 30 avril 1997 [Loi sur l'organi- sation de la Poste,« LOP »], RS 783.1).

( 46) Les Chemins de fer fédéraux, fondés par la Loi fédérale sur les Chemins de fer fédé- raux du 20 mars 1998 (« LCFF >>, RS 742.31) ont pour mission d'offrir des presta- tions de transports publics, notamment dans le domaine de l'infrastructure, du trafic voyageurs régional ou à grande distance, et du trafic marchandises et les secteurs annexes.

(47) L'entreprise fédérale de télécommunications (SWISSCOM), chargée de fournir, en Suisse et ^à l'étranger, des services de télécommunication et de radiodiffusion ainsi que des produits et des services connexes (articles 1 à 3 de la Loi fédérale sur l'organisation de l'entreprise fédérale de télécommunications du 30 avril 1997 [Loi sur l'entreprise de télécommunications, <<LET>>], RS 784.11).

intellectuelle (IFPI) (48) et de la Caisse publique de pension (PUBLI-

CA) (49).· Une entité intercantonale chargée de contrôler l'importation et la mise en vente de médicaments en Suisse a été également « fédéra- lisée» sous la forme d'un établissement public autonome, dénommé

« SWISSMEDIC » (50). D'autres opérations de décentralisation sont pla- nifiées (51).

Cette réforme a rendu possible une « privatisation » des structures internes plus ou moins étendue de ces entités même si elles appartiennent toutes encore, au moins formellement, à la sphère de l'administration parapublique. Cette « privatisation » porte principalement sur la gestion, le financement et le personnel.

1. La gestion

Du point de vue de la gestion, le législateur peut imposer à l'entité décentralisée d'être gérée selon des principes similaires à ceux s'appli- quant aux entreprises privées. La transformation de l'ancien Office fédéral de la propriété intellectuelle en un établissement public autonome a rendu possible l'adoption de règles de gestion propres à l'économie privée dont la mise en œuvre est très difficile, voire impossible au sein de l'Administration centrale. Ainsi, l'article 1, alinéa 3, LIPI prévoit que cet

(48) L'JFPI est chargé de la gestion des droits de propriété intellectuelle (brevets, mar- ques) (article 1 de la Loi fédérale sur le statut et les tâches de l'Institut fédéral de la Propriété intellectuelle du 24 mars 1995 (<< LIPI >>; RS 172.010.31).

( 49) La Caisse fédérale de pensions PUBLICA applique à ses membres la prévoyance professionnelle régie par la Loi fédérale régissant la Caisse fédérale de pensions du 23 juin 2000 (Loi sur la CFP, RS 172.222.0). Le !er juin 2003, toutes les personnes assurées à l'ancienne Caisse fédérale de pensions (CFP) seront transférées vers la nouvelle Caisse (Communiqué de presse du Conseil fédéral du 16 octobre 2002, disponible à l'adresse << www.admin.ch/cp/f/index.html >>).

(50) L'Institut suisse des produits thérapeutiques, Swissmedic, est l'autorité chargée de l'autorisation de mise sur le marché, du contrôle de la fabrication et de la qualité ainsi que de la surveillance du marché des produits thérapeutiques, en application de la Loi fédérale sur les médicaments et les produits médicaux du 15 décembre 2000 (<< LPTh >>, RS 812.21).

(51) Le Musée national suisse (<< MNS >>) réunit la plus grande collection d'histoire culturelle de Suisse. Il fonctionne pour l'instant comme un service de l'administra- tion, rattaché à l'Office fédéral de la culture. Considérant que son activité présente des caractéristiques entrepreneuriales et requiert une structure plus efficiente, le Conseil fédéral propose de transformer le I\.1NS en une fondation de droit public, avec la personnalité juridique et une gestion financière autonome. Le I\.1NS appar- tiendrait ainsi aux entités du troisième cercle (Communiqué de presse du Conseil fédéral du 20 novembre 2002, disponible à l'adresse:

« www.admin.ch/cp/f/index.html )>).Le gouvernement a également prévu la création d'un Institut suisse de sécurité technique, sous la forme d'un établissement public autonome en 2004. Cette entité distincte de l'administration centrale reprendra les tâches de surveillance technique dans les domaines de l'environnement, des trans- ports et de l'énergie, actuellement exercées par plusieurs offices (voir le dossier complet sur le site du DETEC à l'adresse:

« http ://www. uvek.admin.ch/ gs _ uvek/fr/ dokumentation/medienmitteilungen/artik el/2001 0905/00690/index.html >> ).

établissement de droit public est géré selon les principes de l'économie d'entreprise.

De même, la réforme de la Poste a profondément modifié le fonc- tionnement interne de cette administration. L'ancienne entreprise des PTT était certes organisée sous la forme d'un établissement public de la Confédération, mais sans personnalité juridique. Elle disposait d'une auto- nomie juridique et financière limitée (52) et fonctionnait pour l'essentiel comme une autorité administrative. La nouvelle structure reste un établis- sement public, mais elle est dotée de la personnalité juridique (article 2, alinéa 1, LOP). Son rôle de prestataire de service public est clairement défmi à l'article 3, alinéa 1, LOP: «La Poste a pour but de fournir, en Suisse et à l'étranger, des prestations conformes aux législations sur la poste et sur les transports publics ». La Poste doit atteindre ce but en respectant les objectifs stratégiques fixés tous les quatre ans par le Conseil fédéral (article 6 LOP).

Certes, l'enveloppe juridique de la Poste relève clairement du droit public : il s'agit d'une administration décentralisée fédérale chargée de tâches publiques. Toutefois, sous cette apparence, la LOP a procédé à une refonte profonde des règles régissant le fonctionnement interne de la Poste pour rapprocher sa structure de celle des entreprises du secteur privé (53). Dans les limites des objectifs définis par le Conseil fédéral, qui fixent l'orientation économique générale de l'entreprise, le Conseil d'ad- ministration établit la stratégie d'entreprise de la Poste, fixe le plan financier et le budget et exerce la surveillance sur la gestion, laquelle est confiée à la direction (articles 9 et 10 LOP). Comme le relève le Conseil fédéral, « cette répartition des tâches entre les deux organes dirigeants correspond au modèle d'organisation classique des grandes entreprises».

Outre la composition et les attributions du conseil d'administration et de la direction de l'entreprise, la LOP ne contient aucune disposition sur l'organisation interne de l'entreprise. Cette question relève de son auto- nomie afin de lui conférer une souplesse de gestion.

Ce mode d'organisation d'une administration publique, fondé sur le modèle des entreprises privées, constitue une forme de privatisation des structures administratives internes. L'enveloppe de droit public reste intacte, mais l'intérieur de l'entité est profondément modifié afin de cor- respondre au mode de fonctionnement d'une entreprise privée. Il s'agit d'une forme subtile de privatisation qui évite le débat politique sur le remplacement d'une entité de droit public par une société privée, tout en s'approchant d'un résultat analogue.

(52) Voir sur ce point le rappel des principaux éléments de l'ancien régime juridique de la Poste dans le Message du Conseil fédéral relatif à la loi sur l'organisation de la Poste et à la loi sur l'entreprise de télécommnnication du 10 juin 1996, FF 1996/III 126011263-1265.

(53) Voir également la LCFF qui a transformé les CFF en nne société anonyme de droit public devant être gérée selon les principes de l'économie d'entreprise (articles 2 et 3, alinéa 3, LCFF).

2. Le financement

S'agissant du financement, la gestion par une administration décen- tralisée permet un transfert plus aisé de la charge de financement du bud- get général de l'État aux usagers de ses services, qui paient les prestations qui leur sont fournies. Il s'agit d'une forme de privatisation financière d'une activité étatique.

À nouveau, l'IFPI constitue un exemple très intéressant de l'appro- che des autorités fédérales dans ce domaine. Les ressources de l'établisse- ment se composent de trois éléments : les taxes sur les activités relevant de la souveraineté de l'État, la rémunération de prestations de service et les indemnités versées par la Confédération au titre des prestations de l'établissement en faveur de l'économie (article 12 LIPI).

Les taxes correspondent principalement au prix des opérations de délivrance et de renouvellement des titres de propriété intellectuelle, de tenue des registres et d'autorisation des sociétés de gestion collective (article 13, alinéa 1, LIPI). Ces taxes diffèrent des émoluments usuelle- ment perçus par 1' Administration centrale pour des activités similaires dans la mesure où elles doivent permettre d'assurer la couverture complè- te du coût de ces activités sur une période de quatre ans. L'établissement public doit donc disposer d'une comptabilité analytique lui permettant d'évaluer avec précision le coût de chacun des actes d'autorité que ses agents sont amenés à accomplir. Ce coût est ensuite supporté intégrale- ment par le citoyen qui utilise les services de l'établissement. Le finan- cement des tâches administratives est donc en quelque sorte « privatisé ».

Le citoyen ne bénéficie plus de prestations financées par le budget général de l'État et donc indirectement par ses impôts. Il paye directement le prix de l'acte administratif dont il bénéficie. Par ce moyen, l'État transfère la charge financière de son activité du budget général de 1' État au citoyen usager des services de l'établissement. Pour éviter des abus de la part de l'établissement, le tarif des taxes est naturellement soumis à l'approbation du Conseil fédéral (article 13, alinéa 3, LIPI).

La rémunération des prestations de service constitue un exemple encore plus marqué de privatisation de l'activité de l'IFPI. Cet établisse- ment peut fournir des prestations de service indépendantes de ses activités souveraines dans le cadre de 1 'application des lois relatives à la propriété intellectuelle. Ces prestations sont alors facturées en fonction des prix du marché (article 14 LIPI). En conséquence, l'IFPI peut, cas échéant, être amené à dégager un bénéfice pour ses prestations de service. Ces bénéfices doivent être affectés aux investissements futurs de l'établissement et rester dans un rapport raisonnable avec ses besoins (article 16 LIPI).

Ces dispositions financières ont pour but de permettre à l'IFPI d'acquérir une indépendance financière lui permettant d'assurer de ma- nière autonome le financement de son exploitation et de son dévelop- pement, sous réserve des compensations versées par la Confédération pour les prestations générales en faveur de l'économie. Une telle structure

privatise Je financement de l'Institut en Je faisant supporter pour l'essen- tiel par les personnes physiques ou morales qui utilisent ses services.

Ce type de démarche est pour l'instant limité. Depuis le !er janvier 2002, Je nouvel Institut suisse des produits thérapeutiques, SWISSMEDIC, intègre des secteurs de l'Office fédéral de la santé et de l'Office inter- cantonal de contrôle des médicaments du DFI. Cet institut, chargé de la régulation du secteur des médicaments en Suisse, fonctionne sur un modèle financier similaire à celui de l'IFPI. Il en ira probablement de même des autres institutions de ce type.

Il est concevable qu'à l'avenir une partie des tâches de régulation de l'État soit exercée par des entités décentralisées autonomes financées par les destinataires de leurs actes. La mise en place de mandats de prestation dans l'Administration centrale pourrait être un prélude à une telle trans- formation.

3. Le personnel

L'administration décentralisée offre des conditions plus favorables pour une réforme du statut du personnel que l'Administration centrale. La possibilité de fixer le statut du personnel dans une base légale matérielle plutôt que dans une loi soumise à l'approbation du Parlement et éventuel"

lement du peuple atténue les réactions souvent exacerbées d'une partie du personnel face à une modification d'un statut de droit public existant depuis de nombreuses années.

Dans la mesure où la loi qui crée une entité décentralisée n'a pas fixé Je droit applicable au personnel, cette entité peut, dans les limites de son autonomie, opter pour le régime qui lui paraît le plus opportun pour lui permettre de mener à bien ses tâches et notamment adopter un statut de droit privé. Il s'agirait alors d'une privatisation complète du statut.

Une solution intermédiaire consiste à profiter de la décentralisation pour assouplir Je statut du personnel. Ainsi, 1' article 8, alinéa 1, LIPI stipule uniquement que Je statut du personnel de l'IFPI est de droit public et charge le Conseil fédéral d'édicter les prescriptions nécessaires. Sur cette base, le Conseil fédéral a adopté l'Ordonnance sur le statut du personnel de l'Institut fédéral de la Propriété intellectuelle du 30 septem- bre 1996 (54). Ce texte réglementaire prévoit notamment l'engagement du personnel au moyen d'un contrat de droit public, des règles similaires à celle du droit des obligations en cas de licenciement et des modalités de rémunération flexibles tenant à la fois compte des qualifications, de 1' an- cienneté et des prestations. Ces dispositions correspondent à un régime plus souple que celui que la Confédération a introduit dans l'adminis- tration fédérale avec la loi fédérale sur le personnel de la Confédération du 24 mars 2000 (55).

(54) RS 172.010.321.

(55) « LPers >>, RS 172.220.1.

Cet exemple illustre la souplesse de fonctionnement des administra- tions décentralisées, dont les modalités de création permettent d'adopter des modes de gestion souvent assez éloignés de ceux de 1 'Administration centrale. En particulier, au sein d'une entité décentralisée, il est plus facile de réaliser une réforme du statut du personnel et d'introduire des modes de gestion ,des relations du travail proches de ceux applicables dans le secteur privé. A nouveau, le caractère limité d'une telle réforme la rend plus discrète et plus facilement acceptable au plan politique et social.

Dans les principales entités de droit public, la privatisation des struc- tures a provoqué un alignement partiel des salaires des dirigeants par rapport à ceux des patrons de grandes entreprises privées. Cette situation a provoqué des réactions vives en raison du caractère public des entités en cause et a abouti au dépôt par des parlementaires d'un projet de loi fédé- rale sur la rémunération et sur d'autres conditions contractuelles conve- nues avec les cadres et les membres des organes dirigeants d'entreprises et d'établissements de la Confédération (56). Ce texte prévoit des lignes directrices pour le calcul des rémunérations et la publicité de ces dernières.

C. LES ACTIVITÉS LIBÉRALISÉES: LA PRIVATISATION DE L'EXÉ- CUTION DES TÂCHES ET LA PRIVATISATION DES TÂCHES

La libéralisation de plusieurs secteurs de l'économie comme les trans- ports ferroviaires, le secteur postal ou les télécommunications entraîne une redéfinition des activités de l'État. Auparavant gestionnaire d'un mo- nopole ou principal fournisseur de prestations de service, l'État devient un acteur économique parmi d'autres sur un marché ouvert à la concur- rence. Cette évolution entraîne une redéfmition des tâches étatiques, avec une double conséquence : une privatisation partielle ou totale de l'entité jusqu'alors chargée des prestations, d'une part, et la définition d'un service minimal, devant être assuré à tous les citoyens, d'autre part. L'ac- complissement des tâches est alors conçu selon trois modèles : la gestion par une administration publique (!.), la gestion par une entité privée (2.) ou la mise au concours de l'exécution de la tâche publique (3.)

1. La gestion par une administration publique

La gestion du service minimal par une administration publique inter- vient lorsque la loi attribue expressément à une entité de droit public la charge d'assurer le service universel. Il s'agit généralement de l'ancien détenteur du monopole dont le domaine d'activité réservé s'est réduit pour ne plus concerner que les prestations de base. Dans les autres secteurs d'activité, cette entité se retrouve en concurrence avec les autres presta- taires privés. En contrepartie, l'entité publique est libre de choisir les prestations qu'elle entend fournir en sus du service minimal.

(56) FF 2002 6986.

La réforme de la Poste a été conçue sur ce modèle. Elle a entraîné une double modification législative visant à moderniser la structure de la Poste (57) et à définir l'étendue et les modalités du service universel (58).

La loi fédérale du 30 avril 1997 sur la poste (59) a pour but de garantir la fourniture de services postaux et de services de paiement dans tout le pays (60). À cet effet, elle détermine les obligations de la Poste en définissant les prestations qu'elle doit fournir dans ces domaines au titre du« service universel» (61). Celui-ci doit être d'accès libre, de bonne qualité et disponible dans tout le pays selon les mêmes principes et à des prix équitables ( 62). En matière postale, les services doivent notamment comprendre l'assurance que le dépôt, la collecte, le transport et la distri- bution d'envois seront assurés en règle générale tous les jours ouvrables, mais au moins cinq jours par semaine ( 63 ). Pour financer ce service, la Poste a le monopole des envois de la poste aux lettres et des colis adressés pesant jusqu'à 2 kg (64). Ces services sont qualifiés de «réservés», le législateur n'ayant pas voulu reprendre le terme de monopole. Les autres services, dits «non réservés », sont assurés par la Poste en concurrence avec les opérateurs privés ( 65). La limite entre les deux types de service peut évoluer dans la mesure nécessaire à la garantie du bon fonction- nement du service universel (66). Le Parlement est en train d'examiner

une réduction du champ du monopole afin d'améliorer la concurrence des services postaux (67).

(57) Voir, supra, B.

(58) La réforme des CFF a été conçue sur un modèle similaire. Voir à ce sujet notamment M. LENDl, «Privatisierung und Markôffnung im Eisenbahnwesen - Erste Schritte durch die Bahnreform>>, RSDA, Numéro spécial 1999, p. 40; W. WIEGAND et J.

WICHTERMANN, «Die Überlieferung von Rechtsverhaltnisse», in Rechtliche Probleme der Privatisierung, W. WIEGAND (éd.), Berne 1998, pp. 51193-94.

(59) « LPO >>, RS 783.0.

(60) Article 1, alinéa 1, LPO.

(61) Articles 2 à 4 LPO; à titre de comparaison, le service minimal en matière de transport ferroviaire est déterminé tous les quatre ans au moyen d'une convention de prestations élaborée par le Conseil fédéral en collaboration avec les CFF (article 8, alinéa 1, LCFF).

(62) Article 2, alinéa 2, LPO.

(63) Article 2, alinéa 1, LPO.

(64) Article 3, alinéa 1, LPO. Sont toutefois exclus des services réservés le transport des envois en courrier accéléré ainsi que le transport des colis du service international et des envois de la poste aux lettres à destination de l'étranger (article 3, alinéa 2, LPO).

(65) Pour éviter des distorsions de concurrence, l'article 9, alinéa 4, interdit à la Poste d'utiliser une partie des produits des services réservés pour diminuer les prix des services libres.

(66) Article 4, alinéa 2, LPO.

(67) Vue d'ensemble de l'évolution future du marché postal en Suisse - Rapport du Conseil fédéral et Message du Conseil fédéral du 22 mai 2002 relatif à la modi- fication de la loi fédérale sur l'organisation de la Poste, FF 2002 4683.