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Réflexions introductives
RENOLD, Marc-André Jean, BOILLAT, Marie
RENOLD, Marc-André Jean, BOILLAT, Marie. Réflexions introductives. In: Renold, Marc-André.
L'entraide judiciaire internationale dans le domaine des biens culturels . Genève : Schulthess, 2011. p. 7-13
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http://archive-ouverte.unige.ch/unige:45786
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L'ENTRAIDE JUDICIAIRE INTERNATIONALE EN MATIÈRE PÉNALE:
RÉFLEXIONS INTRODUCTIVES
MARC-ANDRÉ R.ENOLD*
MARIE BoILLAT**
Le présent ouvrage rassemble les actes d'un colloque organisé par le Centre du droit de l'art de l'Université de Genève sur le thème de l'entraide judiciaire dans le domaine des biens culturels.
Le trafic illicite de biens culturels étant de nature essentiellement internationale, il est d'une part nécessaire que les Etats collaborent en vue de permettre la remise de biens de provenance illicite à leur légitime propriétaire et, d'autre part, qu'ils développent des instruments permettant de prévenir ce phénomène. Aussi, l'ef- ficacité de la coopération judiciaire internationale en matière pénale est-elle dépendante de l'interaction entre les Etats, les autorités compétentes suisses et étrangères ainsi qu'entre les policiers et les douaniers.
En guise d'introduction aux differentes contributions constituant cet ou- vrage, nous avons choisi de nous baser sur un arrêt du Tribunal pénal fèdéral du 24 mars 20091• Cette décision porte sur une procédure d'entraide judiciaire in- ternationale en matière pénale entre la Suisse et l'Italie visant la remise de biens archéologiques issus de fouilles clandestines. Dans le cadre d'une importante pro- cédure en Italie, les autorités italiennes compétentes ont adressé aux autorités suisses dans le courant de l'année 2000 des commissions rogatoires portant sur la saisie de biens archéologiques en possession de A. et de B. Sur requête du juge d'instruction de Genève, les autorités zurichoises ont procédé à la saisie des ob- jets. En raison de l'absence de réaction des autorités italiennes à l'époque, la saisie
a été levée en décembre 2007. Le 27 mars 2008, les tribunaux romains rendent, suite à une longue enquête relative au trafic illicite de ces biens, une ordonnance de confiscation et le Procureur auprès du Tribunal de Rome demande aussitôt aux autorités suisses de ne pas re~tituer les biens archéologiques en question à A. et B., mais de les saisir à nouveau et de les transmettre à l'Italie. Le juge d'ins- truction du canton de Genève répond favorablement à la requête italienne et
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Professeur, Université de Genève; Directeur du Cencre du droit de l'art; avocat.
Assistante en droit de l'art, doctorante, Université de Genève.
TPF RR.2008.283-284, reproduit en annexe au présent ouvrage.
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ordonne, le 30 juin 2008, Ja saisie pénale conservatoire des biens archéologiques se trouvant auprès de A. et B., ainsi que leur remise aux autorités italiennes.
A. et B. recourent contre cette décision en concluant à la levée de la saisie et au refus de l'entraide. L'Office fedéral de la justice, autorité de surveillance en matière d'entraide judiciaire internationale en matière pénale, conclut à l'admis- sion du recours en tant qu'il demande l'annulation de la remise des biens saisis. Il est intéressant de noter que les activités illicites menées par A. et de B. furent dé- couvertes grâce à une importante affaire précédente portant sur un réseau de tra- fiquants dont faisait partie le tristement célèbre receleur Giacomo MEDICl2• L'Ita- lie avait alors demandé l'entraide de la Suisse en septembre 1995. Sur la base de cette requête, des centaines de biens archéologiques avaient été saisis aux ports- francs de Genève3• A la suite de cette saisie, les autorités italiennes menèrent une enquête dans le but de retrouver les biens culturels illicitement excavés d'[talie et disséminés à travers le monde4•
En l'espèce, c'est en suivant la trace des transporteurs, restaurateurs et commerçants d'art qui s'avéraient faire partie du réseau de trafiquants que les en- quêteurs ont pu remonter jusqu'à A. et B. Ces derniers avaient pour fonction d'éliminer toute trace sur les objets indiquant une récente excavation, puis de les attribuer fictivement en propriété à diverses sociétés intermédiaires suisses et étrangères, avant de les remettre à l'acheteur final. La traçabilité des biens était dès lors brouillée et ils pouvaient être réinsérés sur le marché international.
Le Tribunal pénal fedéral examine en premier lieu le droit applicable à la procédure d'entraide judiciaire iJ1temationale en matière pénale.
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évoque àcet effet la Convention européenne d'entraide judiciaire internationale en ma- tière pénale (CEEJ5) à laquelle la Suisse et l'Italie sont parties, la Convention d'application de l'acquis Schengen (CAAS6) en vigueur depuis le 1 cr mars 2008,
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On se réfèrera à cet égard à l'enquête menée par Peter Wacson et Cecilia Todeschini: WATSON PETER/TODESCHINI CECILIA, The Medici Conspir.icy, New York 2006.
Voir notamment l'ATF 123 Il 268, ainsi qu'un arrêr non publié du Tribunal ëedéral du 26 avril 2000 (1A.117/2000).
Pour plus d'informations sur les diverses procédures italiennes contre Giacomo Medici, Robert Hecht et Marion True, voir WATSON/TODESCH1N1,op. cit. note 2, notamment les pages 156ss, 203 SS et 269 SS.
Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959 (CEEJ; RS 0.351.1).
Convention d'application du 19 juin 1990 de l'accord Schengen du 14 juin 1985 encre les gou- vememenrs des Étars de l'Union économique Benelux, de la République lèdérale d'Allemagne er de la République française relative à la suppression graduelle des contrôles aux frontières communes (CAAS; JOCE n° L 239 du 22 septembre 2000, p. 19-62). A ce sujet, Voir ZIM- MERMANN Ro11ERT, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 3ème édition, Berne 2009, n. 29 ss; Mo1tEILLON LAURENT, •La coopération judiciaire dans !'Espace Schen- gen •, in: Moreillon Laurent (éd.), Aspects pénaux des accords bilatéraux Suisse/Union euro- péenne, Bâle 2008, p. 425 ss.
RÉFLEXIONS INTRODUCTIVES 9
ainsi que la loi fédérale sur l'entraide judiciaire internationale en matière pénale (EIMP7).
Le Tribunal pénal fédéral vérifie ensuite le respect de la condition de double incrinùnation. Selon ce principe, les autorités suisses n'exécutent des actes d'en- traide impliquant des mesures de contrainte, que si l'état de fait exposé dans la de- mande étrangère correspond aux éléments objectifs et subjectifs d'une infraction réprimée par le droit suisse8. La saisie et la remise des biens archéologiques à l'Italie constituent des mesures de contrainte et la condition de double incrimination doit par conséquent être respectée (art. 63 et 64 EIMP).
Dans le cas d'espèce, les agissements des recourants correspondent à l'énon- cé de fait légal de l'article 24 al. 1 lit. a LTBC9• Cette disposition sanctionne le comportement de celui qui «importe, vend, distribue, prowre, acquiert ou exporte un bien culturel volé ou dont le propriélllire s'est trouvé dessaisi sans sa volonté». Le champ d'application matériel de cet article est large, raison pour laquelle, depuis l'entrée en vigueur de cette loi, la condition de double incrinùnation est plus facilement remplie. En effet, les éléments objectifs et subjectifs particuliers d'autres infrac- tions pénales, telles que le recel (art. 160 CP) ou le blanchiment (art. 305bis CO), ne sont pas nécessairement réalisés dans les hypothèses de trafic illicite de biens culturels provenant de fouilles clandestines.
Avant l'entrée en vigueur de la LTBC, les autorités suisses devaient associer les articles 137 CP (appropriation i1Jégitirne) et 724 CC (objets ayant une valeur scientifique) pour que la condition de double incrimination soit respectée lorsque la demande étrangère portait sur la remise de biens archéologiques issus de fouilles clandcstines10• En effet, selon l'article 724 CC, les curiosités naturelles et les antiquités qui n'appartiennent à personne et qui offrent un intérêt scienti- fique sont la propriété du canton sur le territoire duquel elles ont été trouvées11•
Cette construction juridique n'était toutefois pas toujours possible, notamment en raison de législation de l'Etat requérant. En effet, si l'Etat requérant ne dis- posait pas d'une législation nationale lui octroyant un droit de propriété sur les biens se trouvant dans son sous-sol, l'association entre l'article 137 CP et l'article 724 CC n'était pas réalisable.
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Il
Loi !edérale sur l'entraide incernationale en matière pénale du 20 mars 1981 {EIMP; RS 351.1).
ZIMMERMANN, op. cit. note 6, n. 575 ss; Moreillon Laurenc, (éd.), Entraide internationale en matière pénale, Commentaire romand, Genève 2004, n. 588ss.
Loi îedérale sur le transfert imemational de biens culturels du 20 juin 2003 (LTBC; RS 444. l ).
TPF RR.2008.283-284 cons. 5.2.1.; Arrêt non publié du Tribunal !edéral du 16 octobre 2000 cons. 4b; Arrêt non publié du Tribunal fèdéral du 31 janvier 2003 cons. 7. Voir aussi, CASUS P1Ell.RE/RENOLD MARC-ANDR.É, ad art. 32 LTBC n. 14 ss, Commentaire LTBC, Loi îedérale sur le transfert international de biens culturels (LTBC), Genève 2006.
GAsus/R!:NOLD, op. cit. note 10, ad art. 32 LTBC n. 14 ss; STEINAUER PAUL-HENl\.1, Les droits réels, T. 2, 3ème édition, Berne 2002, N 2115a; ERNST WOLFGANG,• Neues Sachen- recllt für Kulcurgüter», recht 2008, p. 6.
10 MARc-ANoltt R.ENow ET MARIE Bo1LL.AT
Depuis l'entrée en vigueur de la LTBC, la Suisse dispose d'infractions pé- nales ayant spécifiquement des biens culturels pour objet (art. 24 et 25 LTBC)12•
En raison de l'adoption de ces dispositions, les autorités suisses sont désormais à même de répondre favorablement aux demandes d'entraide étrangère dans le do- maine du trafic illicite de biens culturels dans un plus grand nombre de situations.
Une fois la condition de double incrimination vérifiée, le Tribunal pénal fedéral détermine à quel titre les biens doivent être remis à l'Italie. L'EIMP pré- voit la remise à titre de confiscation ou de restitution (art. 74a EIMP), ainsi que la remise à titre de moyens de preuves (art. 74 EIMP)13• Généralement, lorsque la demande d'entraide porte sur l'exécution d'une décision de confiscation, les biens sont remis à titre définitif, à moins qu'un acquéreur de bonne foi, étranger à l'infraction, ne rende vraisemblable qu'il a acquis des droits sur ces objets ou valeurs en Suisse (art. 74a al. 4 lit. c EIMP14). Au contraire, lorsque la situation manque de clarté, c'est-à-dire lorsque l'origine des biens n'est pas identifiée ou que l'ancien propriétaire n'est pas connu (ce qui est généralement le cas pour les biens archéologiques issus de fouilles illicites), les autorités suisses remettent les biens saisis à l'Etat requérant à titre de moyens de preuves. Ce dernier est alors tenu de les restituer à la Suisse à l'issue de sa procédure interne.
En l'espèce le Tribunal juge que les biens saisis doivent être remis à l'Italie, A.
et B. n'ayant pas rendu leur bonne foi vraisemblable. lis n'on en effet pas été en mesure de présenter des justificatifs d'achat relatifs aux nombreuses pièces archéo- logiques se trouvant dans leurs locaux, ni à fournir d'explications sur les objets se trouvant dans un sac de sport maculé de terre ou encore sur les caisses contenant des objets archéologiques emballés dans des journaux italiens. Selon les experts mandatés, la quasi-totalité des biens saisis provenaient de fouilles illicites récentes en Italie.
L'affaire relatée ci-dessus aborde, nous semble-t-il de manière intéressante, un cer- tain nombre de thèmes traités par les contributions du présent ouvrage. EUe met tout d'abord en évidence quelques grands principes de l'entraide internationale en matière pénale. Monsieur BERTOSSA, ancien Procureur général et Juge pénal fcdéral, développe précisément ces principes dans le cadre de sa contribution. Il aborde ainsi la primauté du droit international (art. 1 •r EIMP), le principe de réci- procité (art. 8 EIMP), la double incrimination (art. 35 et 64 EIMP), la spécialité (art. 39 et 67 EIMP) et le respect du droit d'être entendu (art. art. 21 SS et
so·
SSEIMP).
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GABUs/RENOU>, op. cit. note JO, ad art. 24 LTBC n. 1 ss.
ZIMMERMANN, op. cit. note 6, n. 325 ss.
Voir sur cette question, en matière d'entraide internationale pénale, l'arrêt 123 Il 134.
RÉFLEXIONS INTRODUCTIVES 11
La condition de double incrimination, principe essentiel de l'entraide judi- ciaire internationale en matière pénale, est analysée de manière approfondie dans la deuxième contribution de cet ouvrage. Monsieur BoM10, Juge pénal fédéral, se réfère plus particulièrement à l'application de ce principe en relation avec les comportements portant sur des infractions pénales ayant des biens archéologiques pour objet. Les biens archéologiques issus de fouilles clandestines, contrairement aux autres biens, ont la particularité de ne pas être connus avant d'apparaître sur le marché. Se pose dès lors la difficulté de la preuve de l'origine du bien ainsi que de la détermination du propriétaire.
Monsieur BOMIO détaille et illustre, par de nombreux exemples tirés de la pratique, les possibilités de remises de biens culturels par le biais d'une procédure de coopération judiciaire internationale en matière pénale, ainsi que les avantages qu'une telle procédure présente. On peut désormais ajouter à sa liste l'arrêt du Tribunal pénal fédéral du 24 mars 2009 exposé ci-dessus.
Il est intéressant de noter que malgré le fait que l'Italie précise que les infrac- tions de recel et d'exportation illicite soient prescrites à l'encontre des recourants, la confiscation des biens peut être ordonnée car l'origine illicite desdits biens a été déterminée. La question de la prescription dans le cadre d'une procédure d'entraide judiciaire internationale en matière pénale est également soulevée par Monsieur BoMIO.
En cas de remise de biens à titre de moyens de preuve et malgré ce que pré- voient les traités, il existe un risque que l'Etat requérant invoque son immunité pour ne pas rendre les biens remis à titre de moyens de preuves. L'intéressante contribution de Monsieur CANDRIAN, Juge au Tribunal administratif fédéral, porte sur le rôle que jouent les immunités de juridiction et d'exécution de l'Etat sur ses biens culturels dans le cadre d'une procédure d'entraide pénale.
Le trafic illicite de biens culturels est un phénomène essentiellement interna- tional. L'efficacité de la lutte contre le trafic illicite de biens culturels dépend donc principalement de l'interaction entre les differents acteurs ainsi que de la commu- nication d'informations entre les autorités compétentes suisses et étrangères. Aussi une partie importante des contributions du présent ouvrage mettent-elles en évi- dence le travail effectué par les poEciers et les douaniers, tout en examinant les possibilités de diffusion d'informations pertinentes entre les autorités suisses et étrangères.
Monsieur NlSTRI, ancien COMMANDANTE DEI CARABINIER! TUTELA PA- TRIMONIO CULTURALE, présente le travail mené par l'unité des carabiniers spécialisée dans la lutte contre le trafic illicite de biens culturels en Italie. La mise en place de cette unité, la première de son espèce, constitue un élément impor- tant de la lutte contre le trafic illicite de biens culturels. Quant à Monsieur G1sLER, coordinateur biens culturels à l'office fédéral de la police, Fedpol, il ex- pose le dispositif policier existant en Suisse et souligne l'importance des bases de
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données, telles que RIPOL ou INTERPOL, pour Je travail des policiers et des douaniers.
Nous l'avons vu dans l'arrêt du Tribunal pénal fedéral présenté ci-dessus, les enquêtes se font par le biais de la police. Etant donné que Je trafic illicite de biens culturels présente fréquemment des aspects internationaux, il est essentiel que les policiers des differents Etats puissent interagir dans le but de démanteler les ré- seaux de trafiquants.
Le travail mené par les policiers suisses et étrangers se fait en étroite collabo- ration avec les douaniers. Comme l'explique Monsieur GuMY, Chef de la di- vision régime douanier à la Direction générale des douanes, les douaniers se trouvent au cœur de la lutte contre le trafic illicite de biens culturels. Ils contrôlent en effet l'importation, l'exportation et le transit de marchandises entre la Suisse et l'étranger (art. 19 LTBC). En cas de soupçon de transfert illégal de biens culturels, l'Administration fedérale des douanes alerte le service spécialisé qui peut, si nécessaire informer les autorités de poursuites pénales (art. 19 et 20 LTBC). Monsieur Gu MY explique également de quelle manière les déclarations douanières doivent être remplies, conformément aux articles 23 ss OTBC.15
Enfin, Monsieur Wvss aborde la question délicate de la transmission d'in- formations par le biais de l'entraide administrative et les risques qu'elle com- prend. Même si la communication entre autorités doit être favorisée, il existe un risque que les informations obtenues par la voie de l'entraide administrative soient utilisées par l'Etat requérant pour déposer une requête d'entraide pénale.
Les règles de la coopération judiciaire internationale en matière pénale seraient alors détournées par celles, plus souples, de l'entraide adnùnistrative. Monsieur Wvss examine également quels types de données peuvent être transmis par le biais de l'entraide admjnistrarive, que ce soit de la Suisse vers l'étranger ou l'inverse.
L'entraide judiciaire internationale en matlere pénale est un moyen de lutte contre le trafic illicite de biens culturels fréquemment utilisé, car il permet aux Etats de coopérer de manière rapide et efficace. A ce propos, il est intéressant de soulever que l'VNODC16 encourage actuellement les Etats parties à utiliser la Convention des Nations Unies contre la criminalité transnationale organisée17 comme base de coopération judiciaire en matière pénale dans le domaine du
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Ordonnance sur le transfert international des biens culturels du 13 avril 2005 (OTBC; RS 444.11).
United Nations Office on Drugs and Crime (www.unodc.org).
Convention des Nations Unies contre la criminalité transnationale organisée du 15 novembre 2000. Cette convention est entrée en vigueur en Sujsse le 26 novembre 2006 (Convemion de Palerme; RS 0.311.54). Pour un conunentaire de cette convention, voir LADOl\DE jEAN, Etat de droit et crime organisé, Paris 2005, p. 137 ss.
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trafic illicite de biens culturels18• L'UNODC propose ainsi aux Etats d'adopter des dispositions nationales incrirn.inant les comportements illicites qui ont trait aux biens culturels de manière à cc qu'ils puissent collaborer sur la base de cette convention. Le développement des travaux au sein de l'UNODC signifie que les infractions ayant des biens culturels pour objet doivent être considérées comme des infractions graves et qu'il existe une volonté internationale de lutte contre ce type de trafic'9• Il convient cependant de relever qu'il ne faudrait pas que cette intervention dilue les importants efforts déjà consentis pour lutter contre le trafic illicite des biens culturels raison pour laquelle il est important que les principaux acteurs actuels dans ce domaine, en particulier l'UNESCO, y soient étroitement associés.
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LuNGhMENI LOmE, « United Nations instruments in fighting organized crime and protection of An and Antiquities •, in: Stefano Manacorda (éd.), Organized Crime in Art and Antiquities, ISPAC 2009, p. 181 ss.
L'on se réfèrera sur cet aspect de la matière, mais aussi sur l'ensemble de la problématique de l'entraide pénale dans ce domaine, à la thèse de Marie Boillat, La coopération judiciaire inter- nationale en matière pénale et le tra6c illicite de biens culturels qui sera prochainement soute- nue à la Faculté de di'Oit de l'Université de Genève.
