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Réflexions sur le droit international coutumier des pratiques et des opiniones juris légitimes plutot que simplement effectives?
KOLB, Robert
KOLB, Robert. Réflexions sur le droit international coutumier des pratiques et des opiniones juris légitimes plutot que simplement effectives? In: Liber Amicorum en l'honneur de Serge Sur . Paris : A. Pedone, 2014. p. 93-108
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Réflexions sur le droit international coutumier des pratiques et des opiniones juris légitimes plutot que simplement effectives?
KOLB, Robert
KOLB, Robert. Réflexions sur le droit international coutumier des pratiques et des opiniones juris légitimes plutot que simplement effectives? Voy. dans International Review of the Red Cross , 2008, vol. 90, no. 872, p. 991
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DES PRA TIQUES ET DES OPINIONES JURIS LÉGITIMES PLUTÔT QUE SIMPLEMENT EFFECTIVES?
ROBERTKOLB
1. Introduaion. Le récipiendaire de ces Mélanges, l'éminent juriste internationaliste Serge Sur, à la culture si étendue et aux intérêts si variés, est aussi un grand spécialiste du droit international coutumier1• C'est donc sur ce sujet que portera cette brève contribution en son honneur, et plus précisément sur un point qui a été jusqu'ici peu abordé et encore moins élucidé. Le Professeur allemand A. Bleckmann a en effet insisté sur l'idée suivante : <<Je crois que pour le développement du droit international coutumier, il faut accorder pius de poids à la pratique issue de mécanismes institutionnels, qui garantissent mieux une juste pondération de tous les intérêts >>2 (notre traduction). Derrière cette idée se manifeste tout d'abord le souci louable d'une participation de tous les différents Etats et des diverses cultures à l'élaboration du droit coutumier modeme3• Il s'y exprime aussi le souci du multilatéralisme et de la conception selon laquelle une pratique est d'autant plus pertinente au regard de la formation coutumière qu'elle est tamisée par le crible de procédures garantissant une étude réfléchie du problème et des prises de positions informées, dans une interaction de tous avec tous. Enfin, ce processus garantit au mieux l'idée d'une justice participative, à laquelle tous contribuent et par laquelle tous se sentent dès lors concernés. En somme, il y aurait pratique et pratique ; toutes ne s'équivaudraient pas; les pratiques institutionnelles, plus rationnelles, participatives et« démocratiques» se trouvent en haut de l'échelle des pratiques légitimes.
2. Pratiques effeaives et pratiques léfjtimes. L'idée de ne pas s'en remettre à de simples pratiques étatiques effectives et indistinctes, mais d'insérer un rating en leur sein, peut butiner plus loin. La «pratique» peut être évaluée aussi sous d'autres angles que le multilatéralisme institutionnel. On peut proposer de distinguer selon l'organe de l'Etat dont elle émane (importance de celui-ci, proximité de cet organe des phénomènes juridiques) ou selon ses mérites propres (qualité des arguments présentés, pondération de tous les éléments pertinents ou prise de position à la hâte, etc.). Que de tels facteurs influent sur le poids et sur le caractère persuasif d'une pratique, lorsqu'un opérateur enchaîne les précédents pour déterminer l'émergence
1 Cf. S. SUR, « La coutume internationale », Juris-Classeur (Paris, 1990) ; et S. SUR, « La coutume internationale. Sa vie, son œuvre »,Droits, vol. 3, 1986, p. 111ss.
2 A. BLECKMANN, Grundprobleme und Methoden des Vo/kerrechts, Fribourg en Br. 1 Munich, 1982, p. 82. Voy. aussi ibid., p. 114.
'Ibid., p. 114.
d'une règle de droit, peut difficilement être nié. Mais il n'y a pas lieu à leur égard d'élaborer une théorie générale, la question étant fondamentalement d'espèce. Il est possible aussi d'altérer l'équilibre entre la pratique et l'opinio juris, normalement tenues pour assez isomorphes, en accordant, dans un contexte donné, plus de poids à l'opinion qu'au fait. C'est une proposition assez courante désormais, notamment dans le domaine des droits de l'homme ou du droit international humanitaire. Il est arrivé aussi qu'une certaine pratique ou opinion sur le droit soit considérée super- légitime, et qu'elle tente dès lors de s'assigner une place juridiquement et hiérarchiquement supérieure à d'autres pratiques ou opinions. Tel a été le cas pour des résolutions de l'Assemblée générale des Nations Unies (AGNU), par exemple dans le cadre du Nouvel ordre économique mondial (NOEI), ou encore, plus récemment, de la tentative de proclamer que le droit coutumier impératif (jus cogens) est supérieur au droit international coutumier ordinaire, si bien qu'une pratique effective peut se voir ôter son opinio juris par l'action inhibitrice du jus cogens.
Ici encore, le problème est essentiellement perçu sous le prisme de la légitimité : une pratique ou opinion est plus légitime qu'une autre ; de là certaines conséquences juridiques sont tirées, pour faire prévaloir l'une sur l'autre. De même, certains auteurs affirment que certaines règles hautement légitimes doivent être nécessairement supposées comme normes coutumières, sans besoin de se fonder sur la pratique. L'opinion (des Etats ou de la doctrine?) flotte ici toute seule, en apesanteur, avant de piquer sur terre en s'incarnant dans une norme nécessaire.
Autre exemple encore : la doctrine a pu estimer que la coutume repose sur la pratique et l' opinio juris : mais juris, cela ne veut pas nécessairement dire n'importe quoi ; cela renvoie à l'idée du droit et du juste, si bien qu'une opinion de ce type ne pourrait jamais légitimer une pratique scélérate ou criminelle. Un critère de légitimité ou de justice est introduit dans le corps du droit coutumier, pour l'orienter dans un certain sens, pour exclure du giron du droit certaines de ses manifestations, tout en y incluant d'autres. Ici encore, par conséquent, l'effectivité cède le pas à une forme d'éclectisme ou de légitimité. Il est proposé de reprendre ces catégories une par une et d'en donner un bref aperçu. Ensuite, il sera possible de conclure en livrant au lecteur les réflexions que ces catégories inspirent au présent commentateur. Avant de se pencher sur ces problèmes, il est toutefois utile de rapidement esquisser la nature juridique du droit international coutumier. Cela sera utile lorsque nous aborderons les problèmes liés au jus cogens.
3. La nature juridique de la coutume. Pendant assez longtemps, la coutuq:J.e internationale, sous l'impulsion du positivisme ambiant, a été configurée comme un pacte tacite4. Cette manière de voir, qui réduit le processus coutumier à un acte
4 Voir par exemple S. SÉFERIADÈS, « Aperçus sur la coutume juridique internationale et notamment sur son fondement», RGDIP, vol. 43, 1936, p. 129ss; K. STRUPP, «Les règles générales du droit de la paix», RCADI, vol. 47, 1934-I, p. 303-304, 319; D. ANZILOTTI, Cours de droit international, Paris, 1929, p. 68,73-74; A. CAVAGLIERI, Lezioni di diritto internazionale, Naples, 1925, p. 57; etc.
Sur cette école de pensée, cf. par exemple M. MENDELSON, «The Formation of Customary International Law», RCADI, vol. 272, 1998, p. 253ss; G. G!ANNI, La coutume en droit international, Paris, 1931, p. 47ss, 76ss; H. GÜNTHER, Zur Entstehung von Volkergewohnheitsrecht, Berlin, 1970, p. 22ss. Pour une critique d'époque de ces approches, cf. par exemple M. BOURQUIN,
juridique (ou en tout logique l'élément de la diuturnitas est à bien regarder superflu, car seule compte l' opinio juris5), a été réfuté depuis longtemps et n'est plus suivie de nos jours. Il reste toutefois le problème de classer la coutume dans les catégories de la technique juridique. A ce propos, comme G. Morelli l'a démontré avec une acuité qui lui est propre, la coutume internationale ressortit à la catégorie des faits juridiques au sens étroit6. Un «fait juridique» est un fait à l'existence duquel une norme de l'ordre juridique rattache certaines conséquences de droit?. Les faits juridiques peuvent être normateurs ou non-normateurs, c'est-à-dire créer du droit ou ne pas créer du droit (objectif). Un fait juridique normateur est précisément la coutume. Dans ce contexte, une norme juridique régissant la formation ou la production du droit prévoit que certains faits (une certaine pratique accompagnée d'une certaine opinion) sont susceptibles de créer une norme juridique concrète, en l'occurrence la norme coutumière. Ces normes sur la formation du droit sont donc des normes secondaires: elles concernent la création d'autres normes, à savoir celles portant sur les objets plus ou moins concrets. Un fait juridique particulier est celui du consentement. C'est d'abord un fait, une réalité psychologique exprimée dans certaines formes ou encore non formellement. Elle est susceptible de créer du droit par des actes juridiques unilatéraux normateurs (par exemple une promesse) ou par la rencontre avec d'autres consentements (l'accord). Ces faits juridiques sont toutefois appelés des actes juridiques8 ; il s'agit donc d'une catégorie particulière de faits juridiques. Ils diffèrent des faits juridiques de la catégorie plus générale parce que les conséquences juridiques découlant du fait correspondent à la volonté exprimée du sujet ou des sujets de droit. Le fait (la volonté) imprime ici aux conséquences juridiques une direction particulière, concordant avec le contenu de la volonté exprimée. Les exemples de faits juridiques non-normateurs abondent.
Il en est ainsi, par exemple, de la mort d'un être humain, telle que prévue par les dispositions du code pénal sur les diverses formes de l'homicide. Le fait de provoquer la mort d'autrui, par négligence ou par intention, entraîne ici les conséquences juridiques pénales et civiles prévues par les codes applicables.
On signalera encore que la nullité juridique peut être prévue pour des actes de volonté se départissant du droit objectif, c'est-à-dire pour des actes juridiques.
On dit ainsi qu'un accord est nul quand il s'écarte du droit impératif posé dans la loi ou dans le jus cogens international. En droit interne, la loi, bien qu'elle émane de la volonté du législateur, n'est jamais nulle et non avenue, car elle représente du droit
«Règles générales du droit de la paix», RCADI, vol. 35, 1931-1, p. 55ss. Voy. aussi le chapitre très riche dans J. COMBACAU 1 S. SuR, Droit international public, 8. éd., Paris, 2008, p. 54ss.
5 Dans ce sens T. PERASSI, Lezioni di diritto internazionale, Rome, 1942, p. 11-17.
6 G. MORELLI, Nozioni di diritto internazionale, 7. éd., Padoue, 1967, p. 28-29.
7 G. CORNU, Vocabulaire juridique, 9. éd., Paris, 2011, p. 444: «Fait quelconque (agissement intentionnel ou non de l'homme, événement social, phénomène de la nature, faut matériel) auquel/a loi attache une conséquence juridique (acquisition d'un droit, création d'une obligation, etc.) qui n'a pas été nécessairement recherchée par l'auteur du fait».
8 G. CORNU, Vocabulaire juridique, 9. éd., Paris, 2011, p. 22 : «Acte de volonté destiné (dans la pensée de son ou de ses auteurs) à produire un effet de droit». Pour une élaboration de ces catégories juridiques en matière de droit international public, voir notamment J. P. JACQUÉ, Eléments pour une théorie de /'actejuridique en droit international public, Paris, 1972, p. 21ss.
objectif et non des stipulations subjectives, issues de l'autonomie privée. Mais la loi peut être annulée dans les procédures prévues à cet effet, s'il en existe, par exemple du fait qu'elle est anticonstitutionnelle. De même, en droit international, la coutume, qui forme du droit objectif, n'est pas naturellement destinée à être nulle. Il est possible de tenir pour nul un acte juridique mais non un processus de droit, faisant émerger des normes objectives de l'ordre juridique.
4. La prééminence de l'opinion sur la pratique. La coutume en matière de droit international humanitaire et du droit des droits de l'homme pose un problème particulier. Comme on le sait, la norme coutumière est normalement distillée à partir de la matière première qu'est la pratique effective des Etats (repetitio facti, diuturnitas). Cependant, certaines branches du droit international sont dominées par des obligations absolues, qu'on ne saurait aisément laisser au verdict ultime des faits.
De plus, dans ces domaines, la pratique des Etats est souvent caractérisée par des violations fréquentes et massives des règles juridiques. L'application des critères ordinaires de l'établissement d'une norme coutumière pourrait alors aboutir à mettre en doute son existence. L'interdiction de la torture, par exemple, est une norme fondamentale du droit des droits de l'homme ainsi que du droit international humanitaire. En même temps, il est connu que la torture est pratiquée plus ou moins systématiquement dans plus d'une centaine d'Etats au monde9. Si l'on exigeait une pratique suffisamment conforme à la règle, on serait peut-être amené à douter de l'existence d'une règle coutumière interdisant la torture. Pour des raisons élémentaires de civilisation, on ne souhaite pourtant pas abandonner cette interdiction sur le plan coutumier. En conséquence, dans ces deux branches du droit, la jurisprudence et la doctrine identifient la coutume en mettant davantage l'accent sur I'opinio juris des Etats et sur des principes généraux du droit10 que sur la pratique effective. En effet, jusqu'il y a peu11, les Etats ne justifiaient pas la torture mais la condamnaient ; quand ils étaient accusés de la pratiquer, soit ils niaient les faits, soit ils affirmaient que des abus avaient regrettablement eu lieu et s'en excusaient. C'est dire que les Etats infirmaient toute valeur juridique de la pratique de la torture. Ils réaffirmaient au contraire l' opinio juris selon laquelle la torture est et demeure interdite. En quelque sorte, on prend alors les Etats au mot au lieu de les prendre au fait : « faites ce que vous dites et ne faites pas ce que vous faites». Comme l'a affirmé la Cour internationale de Justice dans un passage célèbre de l'affaire des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (fond) :
((I l ne faut pas s'attendre à ce que l'application des règles en question soit parfaite dans la pratiqfte étatique, en ce sens que les Etats s'abstiendraient, avec une entière constance, de recourir à la force
9 Cf. R. HIGGINS, «International Law and the Avoidance, Containrnent and Resolution of Disputes», RCADI, vol. 230, 1991-V, p. 46.
10 Cf. C. TOMUSCHAT, «International Law: Ensuring the Survival of Mankind in the Eve of a New Century», RCADI, vol. 281, 1999, p. 334. R. ABI-SAAB, <<Les conflits internes aujourd'hui», Mélanges J Siotis, Bruxelles, 1995, p. 323-325. Voy. aussi HIGGINS, <<International Law and the Avoidance, Containment and Resolution of Disputes», RCADI, op. cil., p. 48. Dans le contexte du jus cogqns, cf. A. ÛRAKHELASHV!U, Peremptory Norms ln International Law, Oxford, 2006, p. 119.
11 Après les attentats du li septembre, les Etats-Unis d'Amérique avaient prospecté de libéraliser le régime de la torture en l'admettant dans certains cas extrêmes.
ou à l'interoention dans les affaims intérieures d'aums Etats. La Cour ne pense pas que, pour qu'une règle soit coutumièmment établie, fa pratique correspondante doive être rigoureusement conforme à cette règle. Il lui parait stiffisant, pour déduire J'existence de règles coutumières, que les Etats y conforment leur conduite d'une manière générale et qu'ils traitent eux-mêmes les comportements non conformes à la règle en question comme des violations de celle-ci et non pas comme des manifestations de la reconnaissance d'une règle nouvelle. Si un Etat agit d'une manière apparemment inconciliable avec une règle mconnue, mais défend sa conduite en invoquant des exceptions ou justifications contenues dans la règles elie-même, il en résulte une confirmation plutôt qu'un affaiblissement de la règle, et cela que l'attitude de cet Etat puisse ou non se justifier en fait sur cette base)) (nous soulignons)12. Cet infléchis- sement des éléments du droit coutumier n'induit pas une définition spécifique de la coutume dans ces branches du droit international.
n
s'agit plutôt d'une pondération des deux éléments constitutifs de la coutume en fonction des besoins particuliers de certaines branches du droit. L'élément objectif (pratique) demeure ici davantage qu'ailleurs sous l'influence de l'élément subjectif (opinio juris), ce dernier servant à éclairer le premier et à l'expliquer. De cette manière, la pratique «déviante» peut justement être comprise comme une déviation et non pas comme une pratique prétendant à un changement de la norme, c'est-à-dire comme une pratique normative. En somme, la formation de la coutume n'est pas un processus isomorphe en droit international, mais subit des infléchissements et des gravitations diverses selon les branches, très diverses, de ce gigantesque corpus juridique.5. Une coutume hiérarchiquement supérieum. Il existe des contextes dans lesquels une coutume a été considérée émerger des nécessités du système juridique international, ou d'une super-légitimité politique, ou encore du jus cogens international. La première catégorie est celle des normes nécessaires, toujours flottantes entre la coutume et les principes généraux du droit. Ainsi, il a été soutenu que les dispositions relatives à l'agression et à la légitime défense sont des normes <<nécessaires dans un .rystème de. coexistence)) et des <<principes minimaux de l'ordre mondial ))3• Il s'agirait dès lors d'une espèce de Grundnorm, à laquelle les exigences ordinaires en matière de pratique ne s'appliquent pas et dans le contexte desquels il faut probablement présumer de manière irréfragable l'existence de l'opiniojuris. Cette manière d'argumenter se trouve dès que les règles en cause s'approchent de ce qu'un auteur peut considérer comme des normes nécessaires dans le système du droit international : par exemple pacta sunt seroanda, la bonne foi, etc. -elle est donc particulièrement fréquente dès qu'on s'approche des principes généraux de droit14. On retrouve une telle approche chez C. Tomuschat. Cet éminent auteur estime que certaines <<core values
of
the international community )>, telles que par exemple les considérations élémentaires d'humanité qu'évoque la Cour internationale de Justice dès son arrêt dans l'affaire du Détroit de Corfou de 1949, ou encore la paix et la dignité humaines, sont directement applicables en droit international moderne, en cela qu'elles découlent de la12 CIJ, Recueil, 1986, p. 98, § 186.
13 M. MCOOUCAL 1 F. P. FELICIA o, Law and Minimum World Order: The Legal Regulation of International Coercion, New Haven, 1961.
14 Voir R. KOLB, La bonnefoi en droit international public, Paris, 2000.
constitution de la communauté internationale15• Encore, le Juge Mosler a cru pouvoir affirmer, dans le contexte de l'interdiction de l'utilisati.on des armes de destruction massive, CJUe : <<A chaqm foi.s qu'm1e com/Jrite est S11Sc~lible de nier l'exùtmce de la fOillmJmoulé juJidiq11e ett tant q11e Jelk, l'ordre juridUJHe doit contenir //ne nomte
l'interdiso11f »16. L'argumentation est ici entièrement a priori. L'utilisation des armes de destruction massive ne peut pas être permise en droit international, car celui-ci ne peut permettre sa propre négation radicale. Des motifs de logi<jue peuvent aboutir au même résultat : ainsi, il est impossible de déroger à la norme pado srml seroanda, parce que l'accord dérogatoire la suppose lui-même.
La seconde catégorie est exemplifiée par des Résolutions de l'AGNU, par exemple celles sur le « ouvel ordre économique interoarional » des années 197017•
Les Etats du tiers monde, détenant la majoricé des voi'l: au sein de l'Assemblée, tentèrent de réviser le droit international reçu à coups de vote portant sur des textes qui reflétaient leurs besoins. Ces re:-..1:es furent combattus peu ou prou, selon les cas, par les Etats occidentau.". Il ne manquait pas des voix insistant sur le fait que ces résolutions avaient été adoptées par la très vaste majorité des Etats du monde, qu'elles reflétaient la vision largement dominante de la « communauté interoa- rionale » er qu'elles devaient dès lors influencer de manière décisive le droit international coutumier, par la pratique et l'opinion qu'elles crist:allisaient18•
La légitimité de la majorité pèse ici sur l'opinion du droit; elle dirige une certaine forme de pratique ; et elle se fraie ainsi un chemin vers le droit imernacional coutumier. Manifestement, cette prise de position repose quelque part sur l'idée que la« majorité» doit pouvoir créet des normes coutumières internationales, liant tous les Etats du monde19• Une doctrine plus attentive ne nie pas l'influence de ces résolutions sur le droit international coutumier, mais exige que la majorité soit composée d'une très vaste majorité d'Etats représentant tous les grands blocs dans lesquels le monde se trouve divisézo.
La troisième catégorie est celle du jus cogens. En principe, les règles impératives forment déjà du droit coutumier. En raison de leur importance civilisatrice, elles
15 C. TOMUSCHAT, «International Law: Ensuring the Survival of Mankind on the Eve of a New Centucy », RCADl, vol. 281, 1999, p. 355-357.
t& H. M.OSLER, « Volkerrecht ais Rechtsordnung >>, ZaoRV, vol. 36, 1976, p. 44.
1 Sur celte question, cf. M. BEDJAOUI, Pour rm nouvel ordre économique 111/emalional, Paris, 1979 ; R. BEMEIO, Vers un nouvel ordre économique imemational, Fribourg en Uc., 1982; M. BETTA Tl.
Le nouvel ordre économique lmemati'ona/, Paris, 1985 ; J. MAKARCZYK, Princip/es af o New lmemarional Economie Ordv. Dordrecht e.a., 1988. oy. aussi 0 U. Le nowel ordre économique international: Bibliographie sélective, New York, 1980, ST/LIB/SER.B/30. Voy. aussi P. M.
MARTI , «Le nouvel ordre économique international», RGD/P, vol. 80, 1976, p. 502ss.
11 Pour les Résolutions de l' AGNU en général, cf. J. CASTANEOA, Legal Effects of United Natio11s Resolmions, ew York 1 Londres, 1969; J. CASTA ·eoA. Valeur juridique des résolurions des Nations Unies. RCADI. vol. 129, 1970-1, p. 211ss; el O. ASAMOAH, The Legal Significance a/the Decloratiorrs of the General A.ssembly of the United Nations, Ln Haye, 1966.
" Des prises de positions tres clairts 3 cel effet ont existé, cf. par exemple T. O. ELIAS, «Modem oun:es of !.ntemarional Law>>, dons : Mélanges P. Jessup (Tra11snational Law in a Chongi11g Society), New York 1 Londres, 1972, p. 51.
20 Voy. par exemple l'analyse célèbre de R. J. Dupuy dans la sentence arbitrale Texaco c. Libye (1977),JLM, vol.l7, 1978,p. lss.
reposerom elles-mêmes assez souvent sur une coururne d'opinion plus qu'une courome de pratique effective; ou, mieux, l'opùrio ;uri! cogmtis est souvent plus postulée que démontrée. Dans les versions courantes les plus hardies ce jus cogms vient ôter à toute courome contraire son opitrio juris. 1 e fait ainsi plus partie du monde juridique une pratique ou une opinion juridique effectives s'opposant à une obligation impérative. C'est à cela qu'aboutit le théorème de plus en plus fréquent, selon lequel le jus cogens forme un principe de hiérarchie des normes internationales et que, supérieur en lui-même, il l'emporte sur toute coutume ordinaire contraire.
Ainsi, une partie croissante de la doctrine21, de juges intemationaux22 et même certains Etats (l'Italie dans l'affaire des Immunités juridictionnelles de 201223) ont pu estimer que le droit des victimes à la réparation et à l'accès à la justice (du jus cogens selon eux) primait de ce fait, par effet de hiérarchie normative, sur les immunités juridictionnelles d'un Etat, qui ne forment qu'une coutume ordinaire, c'est-à-dire non-impérative.
Par contraste, la Cour internationale de Justice, dans l'affaire des Immunités juridictionnelles de l'Etat (2012), a refusé d'attribuer un tel effet au jus cogens. Elle s'est bornée par ailleurs à rechercher la pratique effective des Etats, pour lui donner la sanction que la Cour estime ne pas pouvoir lui dénier24• La doctrine25 a diversement
21 Parmi d'autres, voy. par exemple A. ORAKHELASHVILI, Peremptory Norms in International Law, Oxford, 2006, p. 340ss.
22 «En cas de conflit entre une norme de jus cogens et toute autre règle de droit international la première l'emporte. Du fait de cette primauté la règle en cause est nulle et non avenue ou, en tout cas. ne déploie pas d'effetsjuridiques qui se heurtent à la teneur de la règle imperative»: Op. diss.
Rozakis 1 Caflisch rejoints par les juges Wildhaber, Costa, Cabral Bam:1.0 cl Vajic, CEDH, arrêt Al·
Adsani en date du 21 novembre 200 1. § 1.
u Voy. les plaidoiries de ccl Etal, disponibles sur le site Internet de la Cour: www.icj-cij.org.
14 Arrêt du 3 février 2012, §§ 52ss et §§ 92ss.
u Cf. M. SOSSAI, «Are ltalian Courts Directly Sound to Give Effect to the Jurisdictional Immunitics Judgment? », ltalian Yearbook of International Law, vol. 21, 2011, p. 175-189; C. ESPOSITO, «Jus Cogens and Jurisdictional lmmunities of States at the ICJ : 'A Conflict Dacs Ex.ist' >> ibid., p. 161- 174; R. PA VON!, «An American Anomaly? On the ICJ's Selective Reading of United States Practice in Jurisdictional lmmunities of the State >>,ibid., p. 143-159; H. MUIR WATT,« Les droits fondamentaux devant les juges nationaux à l'épreuve des immunités juridictionnelles: à propos de l'arrêt de la Cour internationale de Justice, immunités juridictionnelles de l'Etat». Revue critique de droit international privé, vol. 101, 2012, p. 539-552; F. BOUDREAULT, « ldentifying Conflict of Norms : The ICJ Approach in the Case of the Jurisdictional Jmmunities of the State >>, Leiden Joumal oflmemational Law, vol. 25,2012, p. 1003-1012; S. TALMON, 1< Jus Cogens afterGermany v. ltaly: Substantive and Procedura.l Rules Distinguished », ibid., p. 979-1002 ; M. KLOTH,
« Staaten!mmunilllt im Zivilprozess bei graviereoden Menschenrcehtsverletzungen : eine Anmerkung zu dem Orteil des lntcmationalen Gerichtshofcs, Jurisdictional Immunities of the State >>, Arch/v des Vo/kerrechts, vol. 50, 2012. p. 218-244 ; B. I. BONAFÈ, « li caso delle immunitâ giurisdizionali dello Stato : verso un arnpliarnento della panecipazione del tcn:o davanti alla Corte internazionale di Giustizia », Diritti umani e diritto intemazionale, vol. 6, 2012, p. 371-384; F. SALERNO, « Gli effetti della seotenza intcmazionale nell'ordinamcnto italiano: il caso Gennania c. ltalia », ibid., p. 350- 370 ; F. MARONGIU Buonaiuti, « La sentenza della Corte intema.zionale du giustizia relativa al caso Germania c. Iralia : profili di diritto intertemporale », ibid., p. 335-349 ; L. COSENZA, « Immunitâ dello Stato e ius cogens nella sentanza del 3 febbraio 2012 della Corte intemazionale di Giustizia », ibid., p. 327-334; R. PISILLO MAZZESOII, «Il rnpporto fra norme di ius cogens e la regola
sull'immunitâ degli Stati: alcune osservazioni critiche sulla senteoza della Corte intemazionale di
Giustizia del3 febbraio 2012 »,ibid., p. 310-326; L. GRADONI/ A. TANZI, « Immunità dello Stato e
réagi à cet arrêt, comme il fallait s'y attendre. En somme, le point commun à toutes ces variantes d'une super-coutume analysées ici, est une certaine dévaluation de l'élément de la pratique, voire aussi de l'opinio jun's, en faveur de raisonnements a priori ou encore de légitimité. Alors que la coutume est souvent présentée comme étant par excellence le domaine de l'induction à partir d'une réalité que le droit transforme en norme à travers les règles sur la création du droit (sources), on se trouve confrontés ici à des coutumes postulées, affirmées ou imposées. Comme on l'a dit: << [D]anr la coutume clarrique, la multiplication de faits produit une croissance de la conscience juridique, re/on un processus exùtentùl dans lequell'exi.sfmce précède l'essence, qualifiée après coup par le droit.. )l-6• Ici, l'inverse a lieu: dans ces coutumes sauvages, une orientation de la conscience projette une norme juridique dans un processus essentiel dans lequel l'essence tend à précéder l'existence, parfois sans que le droit positif ne vienne la qualifier à aucun moment.
6. La ré-interprétation de l'opinio jurir. Ordinairement, le vocable opinio jurù désigne toute opinion par laquelle un opérateur estime que tel ou tel comportement découle ou devrait découler d'une règle de droit. Ce comportement n'est pas autrement qualifié. Dès lors, en principe, n'importe quel comportement peut être transmué du fait au droit, par voie de l'opinion requise. Dans le droit conventionnel, le jus cogens impose une limite à la liberté des parties de traiter ; l'existence des Etats tiers leur impose également une restriction de droit et de fait. Dans le domaine du droit coutumier, de telles limites ne se sont pas originairement imposées. Au fond, une coutume« injuste» n'a jamais été censée pouvoir s'imposer, étant donné qu'il fallait compter sur l'assentiment d'un nombre très significatif d'Etats. Une partie de la doctrine est toutefois allée plus loin, sans recourir au principe d'un jus co gens étendu au droit coutumier. Elle a mis l'accent sur le mot « juris », en affirmant qu'une opinion ne peut pas être, par définition, juridique, si elle méconnaît les principes, valeurs et règles élémentaires de l'ordre juridique. Ainsi, il a pu être affirmé qu'une opinio jurir ne peut avoir pour objet de se départir d'une règle ou valeur inhérente à un ordre juridique, enracinée dans la conscience juridique universelle. Le droit ne peut pas vouloir le non-droit. Aussi, une pratique contraire à un tel principe général sera soit impossible (par exemple une dérogation de pacta sun! seroanda) soit non-
crimini intemazionali tra consuetudine e bi1anciamento : note critiche a margine della sentenza della Corte intemazionale di Giustizia del 3 febbraio 2012 », Comunità internazionale, vol. 67, 2012, p. 203·226; M. L. PADELLETII, « L'esecuzione della sentcnza della Corte intemazionale di Giustizia su!le immunità dalla giurisdizione ne! caso Germania c. Jtalia : una strada in salita? », Rivista di diritto internazionale, vol. 95, 2012, p. 444-450; K. N. TRAPP 1 A. MILLS, << Smooth runs the Water where the Brook is Deep : The Obscured Complexities of German y v. Ital y », Cambridge Journal of International and Comparative Law, vol. 1, 2012, p. 153-168; P.C. BORNKAMM, « State Immunity.
Against Claims Arising From War Crimes: The Judgment of the ICJ in Jurisdictional Immunities of the State », German Law Journal, vol. 13, 2012, p. 773-782; B. CONFORT!,« The Judgment of the ICJ on the Immunity of Foreign States : A Missed Opportunity », Italian Yearbook of International Law, vol. 21, 2012, p. 135-142; S. SHAH, « Jurisdictional lmmunities of the State: Germany v.
Italy », Human Rights Law Review, vol. 12, 2012, p. 555-573 (cf. http:/lhrlr.oxfordjoumals.orgl content/12/3/555.full).
26 R. J. DUPUY, «Communauté internationale et disparités de développement», RCADI, vol. 165, 1979-IV, p. 171.
coutumière, parce que par fiction dépourvue d'opinio juriP. Toute la question porte alors sur les principes, règles et valeurs rendus indérogeables par la voie coutumière.
Dans une version modeste, la coutume ne pourra pas s'imposer à certains principes cardinaux de l'ordre juridique. Dans des versions plus expansives, voire métastatiques, les principes, règles et valeurs protégées contre toute altération deviendront de plus en plus nombreux et la part idéologique dans l'exercice s'accroîtra parallèlement de plus en plus. Contrairement aux catégories analysées plus haut, la part du « nécessaire » a priori est ici introduite dans le concept même de la coutume, en altérant le sens qu'on donne habituellement au terme opinio jurz's.
On opère ainsi par fiction juridique à l'intérieur des limites du concept coutumier, sans recourir à des notions de nécessité ou de légitimité, extérieures. Le résultat est identique : des pratiques effectives sont écartées par un tamis plus ou moins exigeant de pratiques légitimes.
7. Evaluation de ce.r tendances.
a) Il n'est pas de mise de donner une réponse monolithique au problème soulevé dans cette brève contribution. Il est manifeste, par exemple, que les inflexions que peut subir la coutume en fonction des besoins propres à la pratique et aux opinions dans les diverses branches du droit ne posent pas un problème notable. Ainsi, une certaine force directive de l'élément subjectif dans des matières où prévaut l'importance du maintien d'une certaine règle, comme dans la branche des droits de l'homme, n'est pas en soi une tare. A cet égard, il importe de considérer que la coutume est un processus très diversifié, destiné à la fois à produire d'humbles normes sur la mensuration de baies comme aussi d'éminents principes juridiques de nature axiomatique. C'est pour cette raison que, contrairement aux traités, la coutume se caractérise par une malléabilité considérable, ou, comme aime à s'exprimer le juriste, par une dose notable de faiblesse dans son expression formelle.
Il ne faut pas non plus se cacher que, comme l'a admirablement formulé un auteur il y a longtemps déjà : <<Les incertitudes qui subsistent au sujet de la formation coutumièrr:
concernent surtout le processus mental par lequel l'esprit humain associe la normativité (idée de l'obligation) à certaines régularz.tés sociales. Le lien qui, après coup, s'établit ici ne peut êtrr: précisé en termes généraux. C'est que l'idée d'ordre qm; sur ce point, guide la pensée juridique, procède elle- même d'une représentation de valeurs, de certains impératifs moraux et sociaux qui, dans les rapports internationaux surtout, n'ont rzen d'immuable. Ni les données de fait à utiliser (nombre, spécificité), ni la dirr:ction dans laquelle ces données s'enchaîneront pour prendre un jour forme et .ftgurr: de 'précédents' constitutifs de la coutume ne sauraient être l'oijet de généralisations dans une théorie de la coutume J.Yl8. Telle est aussi la raison pour laquelle certains auteurs ont pu estimer que la coutume n'a pas de source formelle, qu'elle n'est pas un moyen de production du droit ; elle serait alors un phénomène consubstantiel à une certaine réalité sociale déjà donnée, ou inhérent à une germination spontanée issue
27 F. A. VON DER HEYDTE, « Glossen zu einer Theorie der allgemeinen Rechtsgrundsatze », Die Friedenswarte, vol. 33, 1933, p. 297, parle de « gewohnheitsmassiges widerrechtliches Verhalten der Staaten »(conduite illicite des Etats empreinte de régularité). Voy. aussi G. DAHM, Volkerrecht, t. 1, Stuttgart, 1958, p. 17.
28 Ch. DE VISSCHER, Théories el réalités en droit international public, 2. éd., Paris, 1955, p. 190-191.
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d'institutions sociales. La théorie du droit spontané de R. Ago n'en est qu'une variante ; celle des normes constitutionnelles de S. Romano ou de G. Balladore Pallieri en sont une autre29.
D'autres tendances appellent plus de réserves. Le refoulement de la coutume comme processus social et législatif effectif, au profit de projections plus ou moins subjectives de ce qui devrait être, comporte plusieurs ornières et chausse-trapes. Il en va ainsi des tendances consistant à postuler des normes au vu de nécessités plus ou moins réelles ou plus ou moins fumeuses, et encore plus en fonction de valeurs diverses, de résolutions de l'AGNU, de conclusions à partir du mot .. << juris », et ainsi de suite. Le récipiendaire du présent volume est parmi les personnes qui se méfient le plus de telles projections subjectives, dans lesquelles il perçoit l'action de l'idéologie plus que du droit3°. Dans un contexte proche à celui qui nous occupe ici, il a pu écrire que : (( C est tellement facile de rêver le droit, de confondre idéo!o~ juridique et droit positif, de substituer !'expmsion de ses désirr à une étude sans prijugés ! Cela dispense d'aller y voir de plus près, tâche ingrate et fatigante. Typique d'une mentalité infantile, d'une sortie pamseuse de la réalité au profit d'une approche narcissique et auto-valorisante, puisque chacun devient incarnation et interprète du 'bon droit: Bossuet écrivait déjà : 'Le pire défaut de l'esprit est de voir le monde non tel qu'il est, mais tel que l'on voudrait qu'il soit' )~1• Sans peut-être aller aussi loin, car ce qui est n'est jamais entièrement distinct de ce qui doit ou devrait être (et qu'en plus nous ne percevons jamais la réalité en soi, mais seulement des interprétations de cette réalité, en fonction de nos grilles cognitives, comme Kant l'a définitivement démontré), il n'en demeure pas moins qu'il faut sentir, selon une formule célèbre de J. Cocteau, ((jusqu 'oit on peut aller trop loin J) et dans quelle mesure une solution juridique peut être sérieusement proposée. C'est là une affaire de doigté et de contexte, d'expérience des affaires internationales aussi. L'exemple des résolutions montre aussi qu'on tombe souvent dans l'erreur de la projection hégémonique de valeurs régionales: le tiers-mondisme pour les résolutions du « noei » ou l'occidentalisme souvent léger et un peu facile dans le droit des droits de l'homme32. A la faute du subjectivisme se joint alors celle de la partialité.
La réalité de la vie internationale montre cependant qu'ici encore les réponses et les évaluations doivent varier. Ainsi, parfois faut-il combler des lacunes et solliciter à cet effet les normes conventionnelles ou coutumières, en raisonnant juridiquement dans le système ouvert, voire par analogies plus ou moins hardies. Dans la mesure où les Etats ou une branche de l'Etat souhaitent un tel développement et que le processus législatif ordinaire est trop lent ou autrement inadéquat pour les produire, il reviendra à l'opérateur juridique, notamment au juge, de prendre, jusqu'à un certain point, les devants (le législateur formel n'ayant pas un monopole mais une prérogative de législation). En 1969, lorsque la Cour internationale de Justice
29 Voy. la discussion critique dans G. MORELLI, Nozioni di diritto intemaziona/e, 7. éd., Padoue, 1967, p. 22-25.
30 Cf. S. SUR, Les dynamiques du droit international, Paris, 2012.
"Courriel de S. Sur à l'auteur de ces lignes, en date du 6 janvier 2013.
32 La vision occidentale des droits de l'homme n'est pas majoritaire au sein des Nations Unies: cf.
H. VON SENGER, «Die Schweiz, europaische Staaten und die Volksrepublik China im UNO- Menschenrechtsrat », Zeitschriftfiir Schweizerisches Recht, vol. 130, 2011, p. 232ss.
a été confrontée aux affaires du Plateau continental de fa mer du Nord, elle aurait pu se contenter de renvoyer les parties au seul droit positif certain de l'époque, la vague Proclamation Truman de 1945. Celle-ci mettait en exergue le rôle de l'équité dans la délimitation des plateaux continentaux, phénomène juridiquement nouveau à ce moment. Or, en agissant de la sorte, elle aurait matériellement commis un déni de justice et mécontenté non seulement les parties à l'instance, mais l'ensemble des Etats du monde. Ceux-ci avaient besoin d'une impulsion dans cette branche du droit, dont l'importance croissait. Comme on le sait, la Cour élabora tout un droit de la délimitation maritime en fonction du principe coutumier de l'équité, droit qu'elle continue à raffiner jusqu'à ce jour33. li s'agit d'un droit prétorien, qui est venu ensuite se consolider en normes coutumières, les Etats l'ayant accepté et même consacré, par exemple dans l'article 76 de la Convention de Montego Bay sur le droit de la mer de 1982. La même remarque pourrait être faire pour le droit des réserves aux conventions, tel qu'il se trouvait au début des années 1950, à l'époque de l'avis consultatif sur les Riseroes à fa Convention contre le génocide (1951)34.
Dans notre propre expérience, il en est allé de même dans le domaine militaire.
Les militaires en mission n'aiment pas entendre comme réponse du juriste que l'état du droit coutumier n'est pas clair et qu'aucune réponse certaine ne peut être donnée à un problème particulier. Lorsqu'une difficulté se pose pour eux sur le terrain, par exemple lors d'une occupation militaire, les militaires veulent se voir délivrer une ligne de conduite. Leur formation les a habitués à privilégier les réponses claires et tranchées. Les scrupules du juriste devant l'état du droit coutumier ne les impressionnent guère - sinon défavorablement. Ces exemples n'avaient pas pour ambition d'inviter l'opérateur juridique à jouer au législateur. lis avaient comme unique but de montrer que le développement du droit coutumier existant à travers la pratique prétorienne au sens large est parfois une nécessité que les Etats reconnaissent eux-mêmes et qu'ils souhaitent voir exercer. Ici encore, par conséquent, il ne peut y avoir de réponse unique au problème posé sur la relation entre le donné et le possible. Toutefois, combler une lacune ou faire évoluer un droit insatisfaisant, ce n'est pas la même chose que de refouler le droit coutumier positif clair et certain auquel les Etats continuent à être attachés, à travers des actes de subversion subjectifs de l'opérateur, comme quand il embrigade des concepts tels que le jus cogens pour faire choir une règle de droit coutumier effective mais à ses yeux personnels gênante. La question est au fond toujours celle du législateur : qui fait les règles internationales? L'opérateur, ou les Etats? Le moi ou le corps social?
S'il est vrai de dire qu'il s'agit dans une certaine mesure de l'un et de l'autre, chacun in ordine suo (dans le sens que l'interprétation et l'application du droit comportent toujours aussi une dose de création du droit), il serait manifestement absurde de mettre les deux sur le même plan et de permettre à chaque opérateur individuel de jouer au législateur comme s'il s'agissait de sa propre prérogative prioritaire.
33 Voir R. KOLB, Case Law on Equitable Maritime Delimitation, Digest and Commentaries 1 Jurisprudence sur les délimitations maritimes selon 1 'équité, Répertoire et commentaires, français 1 anglais, La Haye/ Londres/ New York, Martinus Nijhoff, 2003.
34 CIJ, Recueil, 1951, p. 15ss.
b) L'exemple du jus cogens Gumelé parfois aux droits de l'homme) comme une espèce de Rambo défrichant l'ensemble de l'ordre juridique international pour faire plier toutes les normes coutumières et conventionnelles contraires à ce qu'un opérateur peut projeter subjectivement dans son sceptre chatoyant et magique, relève typiquement de cet autre bout du spectre, où on se situe pratiquement toujours dans l'esbroufe, l'anti-juridisme et la manipulation abusive si hiies par S. Sur. On a vu que la technique passe-partout, cherchant à faire primer, en ces cas, le jus cogens, repose sur le concept de hiérarchie juridique. La norme de jus cogens serait placée à un niveau hiérarchiquement supérieur aux normes coutumières et conventionnelles ordinaires (jus dispositivum). D'où la règle qu'en cas de conflit, lejus cogens l'emporte. Cette construction n'a rien de juridique. La réalité est que le jus cogens n'a rien à voir avec une hiérarchie des normes. Les normes impératives sont avant tout des normes coutumières ; elles ne sont pas en soi supérieures aux autres normes coutumières ou conventionnelles ; simplement, à cause de leur qualité impérative, elles sont pourvues de l'effet juridique de rendre nuls des actes juridiques contraires, comme le prévoit par exemple l'article 53 de la CVDT de 1969. Cela signifie que la norme coutumière x rend nulle la norme conventionnelle y. L'effet de nullité s'inscrit exclusivement dans le creuset des rapports entre ces deux normes au regard du droit impératif (rapport de nullité). TI ne rétroagit pas sur leur position (hiérarchique) au sein du droit international général. C'est la raison pour laquelle on a ici parlé de <(hiérarchie relative ;}5 (entre la norme impérative et la norme fléchissant devant elle), mais le terme est malheureux, parce qu'il conduit aisément à l'erreur. Selon cette manière de voir de la ((hiérarchie 171/ative ;;, il n'y aurait pas de supériorité / infériorité entre les normes générales du droit international, mais hiérarchie ponctuelle entre la norme générale impérative et la norme dérogatoire particulière, frappée de nullité. La hiérarchie est purement relative et fonctionnelle, dans le domaine de la modification inter partes (dérogation) d'une norme générale. Il en va d'ailleurs de même des principes lex posterior ou lex speciafis:
ici aussi, une norme prime sur une autre, mais l'opérateur ne dira pas pour autant que la norme prioritaire dans le cadre d'un conflit concret de ce type est hiérarchiquement supérieure à l'autre. En somme, il faut distinguer entre le plan du rang des normes et le plan des priorités ou nullités en cas de conflit. Les secondes ne relèvent pas de la hiérarchie mais des règles de conflit entre normes.
Par ailleurs, s'il y avait hiérarchie, et qu'en cas de conflit la règle supérieure l'emportait (lex superior abrogat fegi inferion), avec comme effet la nullité de la règle subordonnée (c'est là, semble-t-il, l'effet ordinaire du droit impératif, article 53 de la CVDT), cela signifierait que toutes les règles du droit international positif ne vivraient plus que dans une existence conditionnelle et provisoire. Elles seraient susceptibles de tomber dans le nullité à chaque moment qu'un opérateur croirait découvrir un conflit entre l'une d'entre elles et une norme impérative, qu'il pourra d'autant plus généreusement solliciter que cette dernière n'a reçu, en droit international, aucune définition précise. Seules les normes impératives du droit
35 Voir R. KOLB, Théorie du ius cogens international, Paris, 2001, p. 137-138.
international subsisteraient et seraient réellement contraignantes. Or, aucun ordre juridique ne peut survivre à un tel effet d'anarchie; et en effet, aucun ordre juridique ne connaît une technique conduisant à des résultats aussi absurdes.
Le droit positif ne peut être écarté au gré d'interprétations changeantes tournant autour d'une notion miracle, labellisée jus cogens. En droit interne aussi, indubitablement organisé hiérarchiquement, l'adage lex superior ne vaut aucunement de manière générale. La constitution y est certainement supérieure à la loi, mais une loi contraire à la constitution n'est suspendue ou annulée qu'en fonction de procédures prévues par le droit, s'il en existe. Autrement, la loi reste en vigueur, malgré sa tare juridique. En Suisse, par exemple, il n'y a pas de juridiction constitutionnelle au niveau fédéral. C'est dire qu'une loi fédérale anti- constitutionnelle reste en vigueur aussi longtemps que le législateur ne l'a pas abrogée. Là où il existe une juridiction constitutionnelle, celle-ci n'annule généralement pas les lois contraires au texte fondateur, mais constate l'irrégularité et renvoie la question au législateur pour qu'il modifie en conséquence les textes législatifs. L'exigence élémentaire de sécurité juridique, à la base de ces réglementations, n'est certainement pas moindre dans le droit international qu'elle ne l'est dans le droit interne.
Le droit impératif ne remplit donc pas une telle fonction hiérarchique, largement inconnue en droit international. Il s'agit plutôt d'un principe régulant la collision de normes et dont la fonction est de stériliser l'applicabilité du principe de la lex specialis. Une norme spécialement agréée entre les parties ne peut pas valoir droit parce qu'elle est contraire à un régime commun protégé dans son intégrité normative contre toute dérogation.
Il faut aussi signaler que l'application du jus cogens pour déroger ou abroger les normes coutumières générales pose des problèmes techniques délicats, car le jus cogens n'est précisément pas pensé pour s'appliquer dans ce contexte. On a en effet pu conclure que la coutume générale ordinaire est hiérarchiquement inférieure à la coutume possédant le caractère impératif. Par conséquent, la première ne saurait déroger à la seconde. Tel fut en substance l'argumentation des juges C. Rozakis et L. Caflisch, dans leur opinion dissidente rattachée à l'affaire Al-Adsani de la Cour européenne des droits de l'homme36. Cette opinion a suscité la perplexité chez certains auteurs37• Ils rappellent qu'à leurs yeux le jus cogens ne peut l'emporter que sur des traités (des actes juridiques) contraires, et non pas sur des normes de droit international général. Quelques difficultés de l'opinion prétendant élargir l'effet du jus cogens au droit coutumier général peuvent être notées ici.
36 «En cas de conflit entre une norme de jus cogens et toute autre règle de droit international la première l'emporte. Du fait de cette primauté la règle en cause est nulle et non avenue ou, en tout cas, ne déploie pas d'effets juridiques qui se heurtent à la teneur de la règle impérative » : Op. diss.
Rozakis 1 Catlisch, rejoints par les juges Wildhaber, Costa, Cabral Barreto et Vajic, CEDH, arrêt Al- Adsani en date du 21 novembre 2001, § 1.
37 Voy. J. VERHOEVEN, «Considérations sur ce qui est commun- Cours général de droit international public », RCADI, vol. 334, 2008, p. 235-236, 318.
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Premièrement, l'effet de nullité (si on le maintient) convient seulement aux actes juridiques. Un acte de volonté peut être tenu pour nul, s'il s'écarte de ce que l'ordre juridique impose comme droit impératif. Un fait juridique normateur ne peut pas de la même manière être déchu dans les sphères de la nullité. On le voit bien en droit interne, où un contrat privé contraire à la loi peut être nul, mais où la loi contraire à la constitution n'est pas simplement nulle: elle peut être annulable selon des procédures prévues à cet effet, quand il en existe, comme nous l'avons déjà vu. Il en est à plus forte raison ainsi de la coutume, qui repose sur un pratique effective et sur une opinio juris. Cette «législation» internationale n'est pas nulle et non avenue au gré d'argumentations juridiques plus ou moins subtiles. Ce qui est tenu pour droit objectif dans une société donnée, issu du processus de législation suprême38,
ne peut pas être écarté d'un revers de main pour le faire choir dans le domaine de la nullité, à cause d'une prétendue hiérarchie des normes. Comme il a déjà été dit, l'insécurité juridique serait trop insigne pour qu'un tel procédé puisse être soutenable.
Deuxièmement, on pourrait affirmer que le jus cogens suppose l'opposition d'un droit plus général vis-à-vis d'un droit plus particulier ratione personae et non la collision entre deux normes du même caractère de généralité personnelle. Certes, la norme de jus cogens coutumière peut être construite comme étant supérieure ou plus «générale» en fonction de sa qualité impérative. Toutefois, elle ne l'est certainement pas dans sa portée personnelle. Dès lors, entre deux normes
«générales», le mécanisme de dérogation de l'article 53 ne joue plus. En effet, cette disposition prévoit que la norme de droit général soit impérative et suppose que la norme dérogatoire soit particulière. Dans le cas de deux normes générales, on est plutôt confronté à un problème de collision de normes. C'est dans ce cas l'interprétation qui doit dégager la sphère d'application propre à chacune, en tenant compte de l'existence de l'autre. Le raisonnement se concentre alors sur l'interprétation et non sur la dérogation.
Troisièmement, on peut se poser la question de savoir dans quelle mesure une norme de droit international général impérative peut coexister de lege lata avec une norme de droit coutumier non impérative. Il semble difficile de le concevoir. Si la norme coutumière générale non impérative est encore in statu nascendi, la norme coutumière générale impérative devrait empêcher sa naissance. Si la norme coutumière générale non impérative naît malgré la norme coutumière générale impérative, la preuve est apportée que cette dernière a perdu son assise positive, et ce même si la norme nouvelle n'est pas de caractère impératif En effet, la coutume exige toujours une pratique diffuse et une opinio juris. Si la pratique et l'opinio juris s'orientent dans le sens contraire de la norme impérative, cette dernière périclite.
Pour être impérative, la norme en question n'en demeure pas moins coutumière.
Elle ne survit par conséquent que si elle est portée par la pratique et l' opinio juris effectifs. Or, dans notre cas, cette norme coutumière impérative n'a plus pour elle
38 C'est en droit international le processus coutumier. Les traités représentent à bien regarder toujours du droit dérivé de la coutume, parce qu'ils reposent sur des normes de création du droit elles-mêmes coutumières.
sa pratique et son opinio juris, puisque par hypothèse une coutume contraire, non- impérative, avec une nouvelle pratique et opinio juris, incompatibles, s'est imposée.
L'ancienne pratique et l'ancienne opinio juris se sont donc nécessairement effacées.
Si tel est le cas la norme coutumière impérative n'existe plus. En toute conséquence, opinio jurù cogentis de cette norme n'a pu que disparaître elle aussi. L'exigence de l'article 53 CVDT selon laquelle une norme de droit international général impérative ne peut être ((modifiée que par une nouvelle norme du droit international général qyant le même caractère >)9 ne vaut donc que pour la modification par remplacement de deux normes : une norme impérative remplace directement une autre norme impérative. Elle ne vaut pas pour la « mort » d'une norme impérative sans remplacement direct. Cette mort peut être induite par la formation d'une coutume simple, de caractère général, qui montre que les Etats ne veulent plus se tenir à l'ancienne règle. On pourrait envisager aussi le cas où deux normes de droit international général coexistent, mais que l'une se voit reconnaître, à un moment donné, un caractère impératif par un organe d'application du droit. Dans ce cas, cette qualité impérative peut intervenir comme un bmtum fu/men, non pas issu de la pratique législative des Etats, mais de la déclaration d'un opérateur juridique revêtu d'autorité. Alors, les deux normes peuvent en effet entrer en collision. Mais la solution découlera ici de l'interprétation cherchant à dégager le champ d'application de chacune de ces normes, non d'une quelconque hiérarchie qui fera entièrement primer l'une sur l'autre (ou aboutira à tenir une norme pour seule valable, alors que l'autre serait nulle). En fin de compte, il sied néanmoins de rappeler que non rarement le phénomène juridique est dirigé par l'idéologie ambiante plus que par les règles de la logique ou par le maniement correct des catégories juridiques reçues. Les arguments présentés ici ne sont donc pas décisifs pour saisir toute la réalité juridique.
8. Conclusion. L'honnêteté intellectuelle commande de dire qu'on se situe toujours quelque patt entre les coutumes effectives et les coutumes légitimes, entre l'effectivité et la légitimité - au nom de ce même réalisme dont se réclame Serge Sur. Toutefois, pour l'opérateur juridique, la présomption penche nettement en faveur des coutumes effectives. ll en est ainsi parce qu'il doit admettre - même si cela ne lui plaît pas - qu'il n'est pas, lui, le législateur, et qu'il n'est pas même armé, dans sa singularité, pour exercer ce rôle insigne. Il doit déférer à la prérogative du législateur, sauf quand ce dernier faillit à sa mission en laissant des lacunes qu'il faut combler ou un droit suranné qu'il faut adapter. De plus, l'opérateur pourra et devra contribuer au développement du droit inhérent à la fonction interprétative, pour garder ce grand corpus juridique à la hauteur des exigences du temps. Cette fonction d'adaptation est particulièrement importante en droit international, au regard des lenteurs, imperfections et anfractuosités du processus législatif. Les Etats souhaitent ici assurément que le droit soit maintenu en contact avec la réalité et évolue avec le corps social. C'est manifestement nécessaire pour qu'il reste pertinent. Un droit des conflits armés qui ne s'adresse qu'aux conflits d'hier et non à ceux d'aujourd'hui, ne serait pas viable. Dès lors, les travaux interprétatifs du CICR sur la notion de «participation
39 Nous soulignons.
direcœ aux hostilités >>40 de personnes civiles ne constiroent pas une usurpation de pouvoirs législatifs, mais une contribution bienvenue à la clarification du droit, qui garde d'ailleurs son caractère de simple proposition.
En somme, en dehors des apports de l'inrerprétacion, ce n'est qu'exception- nellement que la présomption de la coutume effective est renversée et qu'il est légitimement possible d'aller vers les plages de ~ coutume légitime. L'essentiel dans ces cas esr de s'assurer de l'opinio jmü de la majorité des Etats sur des questions données, et de ne pas prétendre la substituer par une opinion purement personnelle à ce qu'on estime être le droit désirable. L'opérateur doit toujours garder à l'esprit que quand il prend position sur le droit positif il te fuit au nom de la société et de son droit ; il ne saurait prendre en otage cette société et la faire parler selon les modalités de son propre esprit er de sa propre bouche. Au contra.ire, quand il prend position eo son propre nom, il peur proposer toute modification de l'état du droit qui lui parait subjectivement souhaitable. Malgré toutes nos différenaes doctrinales c'est dans cene honnêteté de dire toujours «d'où on parle» que je vois l'appon le plus important d'un positivisme comme celui que professe notre éminent collègue et ami Serge Sur.
40 Voy. dans International Review of the Red Cross, vol. 90, no. 872,2008, p. 99Iss.
