Le licenciement du salarié – Mars 2018
LE LICENCIEMENT DU SALARIE
Sommaire
Chapitre 1 : Le droit commun du licenciement ... 1
I. La procédure ... 1
A. L’entretien préalable ... 1
B. La lettre de licenciement ... 1
II. La cause réelle et sérieuse du licenciement ... 3
A. Notion de cause réelle et sérieuse ... 3
B. La preuve de la cause réelle et sérieuse ... 4
III. Les suites du licenciement ... 4
A. Le respect du préavis ... 4
B. Indemnités de licenciement ... 5
C. Les documents à transmettre ... 5
D. Transaction ... 5
IV. Les sanctions en cas de licenciement illicite ... 6
A. Le licenciement irrégulier ... 6
B. Le licenciement injustifié ... 7
C. Cas de la nullité du licenciement ... 10
Chapitre 2 : Les motifs personnels de licenciement ... 11
I. Les motifs liés à l’incompétence du salarié ... 12
A. L’insuffisance professionnelle ... 12
B. L’insuffisance de résultats ... 12
II. La faute du salarié ... 12
III. Les motifs d’ordre subjectif ... 13
IV. Les motifs tirés d’un fait de la vie personnelle du salarié ... 13
V. Le trouble au fonctionnement de l’entreprise ... 14
Chapitre 3 : Le licenciement économique ... 14
I. Le domaine ... 14
A. La notion de « licenciement économique » ... 15
B. Les catégories de licenciement pour motif économique ... 16
C. La restructuration ... 17
Le licenciement du salarié – Mars 2018 II. La décision de licencier ... 18 A. Procéder au licenciement ... 18 B. La cause économique réelle et sérieuse ... 23
1- Le licenciement du salarié – Mars 2018
Chapitre 1 : Le droit commun du licenciement
I. La procédure
A. L’entretien préalable
L’entretien préalable est obligatoire avant tout licenciement sauf lorsque l’entreprise procède au licenciement d’au moins 10 salariés (articles L 1232-2 à L 1232-5 et L 1233-11 à L 1233-14 du Code du travail).
L’employeur doit convoquer le salarié à cet entretien par lettre recommandée avec accusé de réception ou alors via une remise en main propre contre décharge.
La lettre doit préciser l’objet de l’entretien (mais il n’est pas obligé d’indiquer les causes qui lui font envisager le licenciement : Cour de cassation, chambre sociale, 4 novembre 1992), la date, le lieu et l’heure de l’entretien et la possibilité pour le salarié de se faire assister lors de cet entretien par un salarié de l’entreprise, un représentant du personnel ou un conseiller extérieur à défaut de représentant (article R 1232-1 du Code du travail).
Le salarié doit recevoir cette convocation au moins 5 jours avant l’entretien.
Le salarié n’est pas obligé de se rendre à cette convocation. Il peut toutefois demander à l’employeur de modifier la date cependant, l’employeur n’est pas tenu de faire droit à sa demande (Cour de cassation, chambre sociale, 25 novembre 1992).
Au cours de l’entretien, l’employeur n’est pas forcé de discuter avec le salarié du bien fondé de sa volonté de licencier celui-ci (Cour de cassation, chambre sociale, 22 novembre 2006).
B. La lettre de licenciement
La lettre de licenciement doit être envoyée par courrier recommandé (articles L 1232-6, L 1233- 15 et L 1233-39 du Code du travail).
Elle précise les dates d’effet du licenciement.
L’envoi de cette lettre est la date de rupture du contrat de travail (l’ancienneté du salarié est donc décomptée à partir de ce moment là) (Cour de cassation, assemblée plénière, 28 janvier 2005).
Le point de départ du préavis est la date à laquelle la lettre a été présentée au salarié (article L 1234-3 du Code du travail).
2- Le licenciement du salarié – Mars 2018 En cas d’absence de lettre de licenciement, le licenciement sera considéré comme sans cause réelle et sérieuse. En revanche, la notification irrégulière de cette lettre ne donne droit qu’à des dommages et intérêts (Cour de cassation, chambre sociale, 23 octobre 2013).
Elle ne peut être envoyée que deux jours au minimum après l’entretien préalable (article L 1232-6 du Code du travail). Lorsqu’il concerne un licenciement pour motif économique mais concernant moins de 10 salariés, le délai est de 7 jours.
La loi ne fixe pas de délai butoir pour envoyer la lettre de licenciement. En revanche, l’article L 1332-2 du Code du travail précise qu’une sanction disciplinaire ne peut pas être prononcée plus d’un mois après le jour fixé pour l’entretien.
La lettre de licenciement doit comporter le motif de la rupture (article L 1232-6 du Code du travail). Il faut des faits précis (Cour de cassation, chambre sociale, 20 octobre 1994). Lorsqu’il s’agit d’un licenciement pour motif personnel, la lettre doit contenir des griefs
« matériellement vérifiables » (Cour de cassation, chambre sociale, 14 mai 1996).
Lorsque le licenciement a lieu en raison de motifs économiques, l’employeur doit indiquer la cause économique (difficultés économiques, mutations technologiques, nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise) mais également les conséquences sur l’emploi (Cour de cassation, chambre sociale, 10 décembre 2003).
L’employeur doit prendre garde à bien développer son ou ses motifs car ce sont les seuls qui pourront être invoqués devant le juge en cas de litige (Cour de cassation, chambre sociale, 20 mars 1990).
Il faut désormais préciser que l’employeur peut venir modifier ou préciser le ou les motifs de licenciement après l’envoi de la lettre.
Les motifs énoncés dans la lettre de licenciement prévue aux articles L. 1232-6, L. 1233-16 et L. 1233-42 peuvent, après la notification de celle-ci, être précisés ou complétés, soit par l’employeur, soit à la demande du salarié, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat. Cette possibilité de sécuriser la lettre de licenciement permet de compenser une insuffisance de motivation initiale mais ne permet pas de modifier ou d’ajouter des motifs de licenciement. Le salarié dispose alors de 15 jours, à compter de la réception de la lettre de licenciement, pour demander des précisions à l’employeur sur les raisons de son licenciement.
Une fois la demande reçue, l’employeur dispose alors également de 15 jours pour venir préciser les motifs du licenciement.
A défaut pour le salarié d’avoir formé auprès de l’employeur une demande en application de l’alinéa premier, l’irrégularité que constitue une insuffisance de motivation de la lettre de licenciement ne prive pas, à elle seule, le licenciement de cause réelle et sérieuse et ouvre droit à une indemnité qui ne peut excéder un mois de salaire. Ce n’est le cas que si le salarié omet
3- Le licenciement du salarié – Mars 2018 de demander à l’employeur des précisions sur les motifs de son licenciement. Si le salarié demande des précisions, le licenciement sans cause réelle et sérieuse peut être prononcé.
En l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement, le préjudice résultant du vice de motivation de la lettre de rupture est réparé par l’indemnité allouée conformément aux dispositions de l’article L.1235-3
II. La cause réelle et sérieuse du licenciement
La cause réelle et sérieuse était auparavant exigée seulement dans le cadre du licenciement pour motif personnel. Elle est désormais obligatoire pour tous les licenciements (articles L 1232-1 et 1232-2 du Code du travail).
A. Notion de cause réelle et sérieuse
1. La cause réelle
Afin que la cause soit considérée comme réelle, il faut qu’elle soit : objective, existante et exacte.
Une cause objective
Dès lors que des manifestations extérieures permettent de vérifier la cause du licenciement, la cause est objective.
Le but de la cause objective est d’empêcher que des raisons personnelles viennent s’insinuer dans le licenciement du salarié comme, par exemple, une mésentente entre le salarié et l’employeur.
Une cause existante
Les faits reprochés au salarié doivent pouvoir être prouvés devant le juge. Ainsi, de simples soupçons de l’employeur ne suffisent pas (Cour de cassation, chambre sociale, 25 juin 1991).
Une cause exacte
Le juge vérifie bien que la cause invoquée par l’employeur est celle qui le pousse à prendre la décision de licenciement et qu’elle ne couvre pas la véritable cause de licenciement qui ne serait pas justifiable auprès du juge.
4- Le licenciement du salarié – Mars 2018 2. Une cause sérieuse
Le juge va exercer une sorte de contrôle de proportionnalité afin de juger de la cause du licenciement.
B. La preuve de la cause réelle et sérieuse
Toutes les parties au procès disposent de la charge de la preuve. C’est tout de même à l’employeur de démontrer les faits qu’il avance car « si un doute subsiste, il profite au salarié » (article L 1235-1 du Code du travail).
Le juge dispose également du pouvoir d’instruction.
Les modes de preuves déloyaux sont refusés par le juge. Ainsi, un employeur qui envoie de faux clients pour tester son salarié et présente cet argument devant le juge n’est pas recevable (Cour de cassation, chambre sociale, 18 mars 2008).
III. Les suites du licenciement
A. Le respect du préavis
En cas de licenciement (à l’exception du licenciement pour faute grave), le salarié bénéficie d’un préavis lui permettant de toucher son salaire pendant encore quelques mois tout en cherchant un nouvel emploi.
Si le salarié a moins de six mois d’ancienneté au sein de l’entreprise, ce délai correspondra à celui précisé dans la convention collective ou à celui d’usage dans la profession (article L 1234- 1 du Code du travail).
Si le salarié a entre 6 mois et 2 ans d’ancienneté, le préavis est d’au minimum un mois (article L 1234-1 du Code du travail).
Au-delà de 2 ans d’ancienneté pour le salarié, le délai de préavis minimum est de 2 mois (article L 1234-1 du Code du travail).
Même en cas d’arrêt maladie du salarié, le délai de préavis continue à courir.
5- Le licenciement du salarié – Mars 2018 L’employeur peut dispenser le salarié d’effectuer son préavis en lui versant une indemnité égale au montant qu’aurait perçu le salarié en respectant son préavis (article L 1234-5 du Code du travail).
B. Indemnités de licenciement
C’est l’article R 1234-2 du Code du travail qui prévoit cette indemnité :
« L'indemnité de licenciement ne peut être inférieure aux montants suivants : 1° Un quart de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années jusqu'à dix ans ; 2° Un tiers de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années à partir de dix ans »
Cependant, les conventions collectives peuvent fixer un montant plus important.
Concernant la rémunération à prendre en compte pour ces indemnités, c’est l’article R 1234-4 du Code du travail qui vient la préciser :
« Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon
la formule la plus avantageuse pour le salarié :
1° Soit la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement, ou lorsque la durée de service du salarié est inférieure à douze mois, la moyenne mensuelle de la rémunération de l'ensemble des mois précédant le licenciement ; 2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion. »
C. Les documents à transmettre
L’employeur doit remettre au salarié :
- Un certificat de travail contenant les dates d’entrée de sortie du salarié et la nature de l’emploi
- Une attestation pour le pôle emploi - Un reçu pour solde de tout compte
D. Transaction
La transaction permet à l’employeur et au salarié de régler leur litige. L’article 2052 du Code civil prévoit son autorité de la chose jugée en dernier ressort.
Ainsi, il n’est pas possible pour les parties de venir contester devant le juge un fait qui ferait l’objet d’une transaction.
6- Le licenciement du salarié – Mars 2018
Une obligation de concessions réciproques
C’est par un arrêt du 18 octobre 1989 que la Cour de cassation est venue obliger les parties à inscrire des concessions réciproques dès lors que la transaction règle une rupture de contrat de travail.
Il faut donc que l’employeur verse au salarié une somme supérieure à celle normalement due en cas de licenciement par la loi ou les conventions.
La date de la transaction
Il est fait interdiction aux parties de conclure une transaction avant que le licenciement ne soit prononcé (Cour cassation, chambre sociale, 29 mai 1996).
La transaction ne peut donc être signée qu’après réception de la lettre de licenciement (Cour de cassation, chambre sociale, 21 mars 2000).
IV. Les sanctions en cas de licenciement illicite A. Le licenciement irrégulier
1. Les sanctions
C’est l’article L 1235-2 du Code du travail qui prévoit les sanctions en cas de licenciement irrégulier, celui-ci dispose : « Si le licenciement d'un salarié survient sans que la procédure requise ait été observée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge impose à l'employeur d'accomplir la procédure prévue et accorde au salarié, à la charge de l'employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire. »
Ainsi, l’indemnité en cas de licenciement irrégulier, c'est-à-dire en cas de défaut de respect de la procédure, ne peut être que d’un mois de salaire au maximum.
2. Les exceptions
Dans le cas où le salarié licencié aurait moins de deux ans d’expérience au sein de la société, l’indemnité n’est plus d’un mois de salaire mais calculée selon le préjudice subi par le salarié (article L 1235-5 du Code du travail).
7- Le licenciement du salarié – Mars 2018 De même, lorsque le salarié appartient à une entreprise de moins de 11 salariés, l’indemnité est également calculée en fonction du préjudice subi par le salarié (article L 1235-5 du Code du travail).
B. Le licenciement injustifié
1. Sanction
Dans le cas où le licenciement n’aurait pas de cause réelle et sérieuse, l’article L 1235-3 du Code du travail dispose : « Si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis.
Si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans le tableau ci-dessous.
Ancienneté du salarié dans l'entreprise
(en années complètes)
Indemnité minimale
(en mois de salaire brut)
Indemnité maximale
(en mois de salaire brut)
0 Sans objet 1
1 1 2
2 3 3,5
3 3 4
4 3 5
5 3 6
6 3 7
7 3 8
8- Le licenciement du salarié – Mars 2018
8 3 8
9 3 9
10 3 10
11 3 10,5
12 3 11
13 3 11,5
14 3 12
15 3 13
16 3 13,5
17 3 14
18 3 14,5
19 3 15
20 3 15,5
21 3 16
22 3 16,5
23 3 17
9- Le licenciement du salarié – Mars 2018
24 3 17,5
25 3 18
26 3 18,5
27 3 19
28 3 19,5
29 3 20
30 et au-delà 3 20
En cas de licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés, les montants minimaux fixés ci-dessous sont applicables, par dérogation à ceux fixés à l'alinéa précédent :
Ancienneté du salarié dans l'entreprise
(en années complètes)
Indemnité minimale
(en mois de salaire brut)
0 Sans objet
1 0,5
2 0,5
3 1
4 1
5 1,5
10- Le licenciement du salarié – Mars 2018
6 1,5
7 2
8 2
9 2,5
10 2,5
Pour déterminer le montant de l'indemnité, le juge peut tenir compte, le cas échéant, des indemnités de licenciement versées à l'occasion de la rupture.
Cette indemnité est cumulable, le cas échéant, avec les indemnités prévues aux articles L. 1235- 12, L. 1235-13 et L. 1235-15, dans la limite des montants maximaux prévus au présent article. »
Ainsi, dans le cas où le salarié ou l’employeur refuserait la réintégration du salarié licencié, l’employeur devra verser une indemnité au salarié qui ne peut excéder un certain montant.
2. Les exceptions
L’article L. 1235-3 n’est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est nul en violation d’une liberté fondamentale, à des faits de harcèlement moral ou sexuel, à un licenciement discriminatoire ou consécutif à une action en justice en matière d’égalité professionnelle entre hommes et femmes.
Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois (article L 1235-3-1 du Code du travail).
C. Cas de la nullité du licenciement
Dans le cas où la procédure spéciale relative au licenciement d’un salarié protégé n’est pas respectée, le licenciement prononcé est nul.
11- Le licenciement du salarié – Mars 2018 Le licenciement est également nul lorsqu’il concerne des salariés grévistes, lorsqu’il est discriminatoire, lorsqu’il est lié à l’état de santé du salarié, lorsqu’il est consécutif à une action en justice du salarié, en cas de refus du salarié de subir des actes de harcèlement moral ou sexuel ou encore, en cas de violation des droits de l’homme ou des libertés fondamentales.
Dans le cadre du licenciement pour motif économique, l’insuffisance du plan de sauvegarde peut également entraîner la nullité du licenciement.
Les conséquences de la nullité du licenciement
En cas de nullité du licenciement, le salarié peut réintégrer son poste. La différence avec l’absence de cause réelle et sérieuse réside dans le fait que même sans la volonté de l’employeur, le salarié peut réintégrer son poste.
Dans le cadre de cette réintégration, le salarié réintègre le poste qu’il occupait et non un poste similaire (Cour de cassation, chambre sociale, 11 décembre 2001). Ce n’est que dans le cas où l’employeur prouve son impossibilité matérielle de reclassement que la réintégration n’est plus obligatoire (Cour de cassation, chambre sociale, 2 février 2005).
En cas d’impossibilité de réintégration du salarié celui-ci perçoit une indemnité qui ne peut être inférieure à ses 6 derniers mois de salaire (Cour de cassation, chambre sociale, 5 mai 1993).
Il est à noter que les indemnités liées au licenciement se cumulent avec l’éventuelle indemnité pour violation de la procédure de licenciement (Cour de cassation, chambre sociale, 23 janvier 2008).
La loi travail du 8 août 2016 permet à Pôle emploi de récupérer les indemnités de chômage versées au salarié en cas de nullité du licenciement (article L 1235-4 du Code du travail).
Par ailleurs, en cas nullité du licenciement, le salarié a droit à une indemnité correspondant à l’ensemble des salaires qu’il aurait dû percevoir depuis la date de licenciement jusqu’au jour du délibéré du procès.
Chapitre 2 : Les motifs personnels de licenciement
12- Le licenciement du salarié – Mars 2018
I. Les motifs liés à l’incompétence du salarié
A. L’insuffisance professionnelle
C’est l’incapacité du salarié à exercer correctement ses fonctions.
Pour qu’elle puisse être acceptée par le juge, l’employeur doit prouver des faits objectifs (Cour de cassation, chambre sociale, 1er juillet 1981). Il pourra le faire à l’aide d’évaluations, de l’existence de l’insuffisance professionnelle ou de remontrances.
Il faut, par ailleurs, une certaine cohérence dans les propos avancés par l’employeur. Ainsi, si le salarié licencié a fait l’objet d’une augmentation peu de temps avant la décision de licenciement pour insuffisance professionnelle et n’a jamais eu aucune observation de la part de son supérieur, le juge ne prononcera pas le licenciement pour insuffisance professionnelle (Cour de cassation, chambre sociale, 21 février 1991).
Enfin, étant donné l’obligation de formation du salarié par l’employeur, l’absence de formation du salarié peut conduire le juge à sanctionner le licenciement pour insuffisance professionnelle (Cour de cassation, chambre sociale, 29 mai 2002).
B. L’insuffisance de résultats
C’est la non réalisation des objectifs fixés.
Lorsque l’employeur invoque cette cause, le juge vérifie la raison qui est à l’origine de la non réalisation des objectifs. Pour qu’un tel motif soit accepté, deux conditions doivent être remplies : les objectifs doivent être réalisables (Cour de cassation, chambre sociale, 13 janvier 2004) et l’absence d’atteinte de l’objectif doit être due à une faute du salarié ou à un manque de professionnalisme (Cour de cassation, Chambre sociale, 2 décembre 2003).
II. La faute du salarié
Il faut que la faute soit suffisamment grave pour qu’elle soit considérée comme une cause réelle et sérieuse.
Il existe différents types de fautes :
- la faute grave qui prive le salarié d’indemnités de licenciement et de préavis. C’est celle qui rend impossible tout maintien du salarié dans l’entreprise (Cour de cassation, chambre sociale, 27 septembre 2007). Le comportement de l’employeur peut avoir une incidence sur la qualification de la faute et ainsi empêcher la qualification de faute
13- Le licenciement du salarié – Mars 2018 grave. Tel est le cas par exemple, lorsque l’employeur laisse le salarié exécuter son préavis (Cour de cassation, chambre sociale, 12 juillet 2005).
- La faute lourde fait tomber toutes les protections liées au licenciement. Celle-ci permet à l’employeur de ne pas verser d’indemnités au salarié mais également d’en obtenir de la part du salarié fautif pour le préjudice subi. Cette faute doit être d’une exceptionnelle gravité et doit avoir été commise volontairement dans le but de nuire (Cour de cassation, chambre sociale, 16 février 1989).
III. Les motifs d’ordre subjectif
Il semble que ces motifs soient de moins en moins acceptés par la jurisprudence comme cause réelle et sérieuse de licenciement.
C’est l’arrêt Fertray du 29 novembre 1990 qui a posé une exigence d’objectivité dans les motifs annoncés et qui a rejeté l’argument de « la perte de confiance » comme cause du licenciement.
Il faut donc des faits objectifs pour justifier un licenciement et éventuellement pour appuyer des éléments subjectifs (Cour de cassation, Chambre sociale, 30 mars 2005).
La jurisprudence a également toujours écarté les comportements des proches du salarié comme cause de licenciement étant donné que les faits invoqués par l’employeur doivent être imputés au salarié lui-même (Exemple : Cour de cassation, chambre sociale, 29 novembre 1990).
Cependant, le juge a accepté le licenciement d’un salarié pour mésentente avec ses autres collègues (Cour de cassation, chambre sociale, 5 février 2002).
IV. Les motifs tirés d’un fait de la vie personnelle du salarié
Il faut que ce motif soit professionnel.
En principe, un fait tiré de la vie personnelle du salarié ne peut conduire au licenciement de celui-ci. La Cour de cassation a cependant accepté un tel motif dans le cas où « compte tenu de la nature de ses fonctions et de la finalité propre de l’entreprise (…) cela crée un trouble au sein de l’entreprise » (Cour de cassation, chambre sociale, 17 avril 1991).
L’employeur ne peut donc simplement invoquer le fait tiré de la vie personnelle du salarié, il faut qu’il prouve que cela affecte la vie au sein de l’entreprise.
14- Le licenciement du salarié – Mars 2018 La Cour de cassation apprécie également le fait au regard de l’entreprise à laquelle est attaché le salarié. En effet, s’il s’agit d’une entreprise prônant certaines valeurs que le salarié a reniées, la Cour de cassation pourra prendre en considération cet élément pour caractériser le trouble.
L’exigence d’une conséquence au sein de l’entreprise permet d’empêcher l’employeur de
« punir » le salarié pour un acte personnel. Il ne faut pas que ce soit un licenciement disciplinaire (Cour de cassation, Chambre mixte, 18 mai 2007).
Le fait de la vie personnelle du salarié peut néanmoins entraîner son licenciement si le salarié a manqué à une obligation de son contrat de travail (Conseil d’Etat, 15 décembre 2010) ou à une obligation de loyauté envers son travail (Cour de cassation, chambre sociale, 25 février 2003).
Les faits se déroulant sur le lieu de travail font normalement partis de la sphère professionnelle.
Cependant, certains aspects doivent être rapprochés de la vie personnelle du salarié comme le contenu des mails qu’il envoie dans le cadre privé.
V. Le trouble au fonctionnement de l’entreprise
Cet argument permet de licencier le salarié pour fait de sa vie personnelle, pour inaptitude et pour mésentente.
Chapitre 3 : Le licenciement économique
I. Le domaine
15- Le licenciement du salarié – Mars 2018
A. La notion de « licenciement économique »
L’article L 1233-3 du Code du travail dispose : « Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment :
1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l'évolution significative d'au moins un indicateur économique tel qu'une baisse des commandes ou du chiffre d'affaires, des pertes d'exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l'excédent brut d'exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés.
Une baisse significative des commandes ou du chiffre d'affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l'année précédente, au moins égale à :
a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ;
b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ;
c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ;
d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus ; 2° A des mutations technologiques ;
3° A une réorganisation de l'entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ; 4° A la cessation d'activité de l'entreprise.
La matérialité de la suppression, de la transformation d'emploi ou de la modification d'un élément essentiel du contrat de travail s'apprécie au niveau de l'entreprise.
Les dispositions du présent chapitre sont applicables à toute rupture du contrat de travail à l'exclusion de la rupture conventionnelle visée aux articles L. 1237-11 et suivants, résultant de l'une des causes énoncées au présent article. »
C’est donc cet article du Code du travail qui nous permet de nous rendre compte de cette notion.
Etant donné que le licenciement pour motif économique est « non inhérent à la personne du salarié », l’employeur ne peut que licencier son salarié pour motif économique. Si un motif personnel est la motivation première de l’employeur mais que l’entreprise connaît des difficultés économiques, l’employeur doit licencier le salarié pour motif personnel et non motif économique.
Le refus du salarié d’une modification de son contrat de travail suite à des motivations économiques de l’employeur peut impliquer un licenciement pour motif économique. En revanche, si la modification du contrat de travail est motivée suite à des fautes du salarié, l’employeur ne pourra invoquer le motif économique.
16- Le licenciement du salarié – Mars 2018 Par ailleurs, l’article L 1233-3 du Code du travail précise bien les causes qui peuvent impliquer un licenciement pour motif économique.
B. Les catégories de licenciement pour motif économique
Il faut tout d’abord distinguer le licenciement collectif du licenciement individuel.
Après avoir fait cette distinction, dans la catégorie licenciement collectif, il y a les « petits » et les « grands » licenciements collectifs.
Les licenciements sont décomptés au sein de l’entreprise mais peuvent être également décomptés au sein de l’unité économique et sociale.
Les « petits » licenciements collectifs comptent 2 à 9 salariés licenciés sur une période de 30 jours.
Les « grands » licenciements collectifs comptent plus de 10 salariés licenciés sur une période de 30 jours.
Pour éviter que des entreprise réalisent plusieurs « petits » licenciement afin d’échapper aux contraintes des « grands » licenciements, l’article L 1233-26 du Code du travail dispose :
« Lorsqu'une entreprise ou un établissement assujetti à la législation sur les comités d'entreprise a procédé pendant trois mois consécutifs à des licenciements économiques de plus de dix salariés au total, sans atteindre dix salariés dans une même période de trente jours, tout nouveau licenciement économique envisagé au cours des trois mois suivants est soumis aux dispositions du présent chapitre. »
L’article L 1233-27 dispose lui : « Lorsqu'une entreprise ou un établissement assujetti à la législation sur les comités d'entreprise a procédé au cours d'une année civile à des licenciements pour motif économique de plus de dix-huit salariés au total, sans avoir été tenu de présenter de plan de sauvegarde de l'emploi en application de l'article L. 1233-26 ou de l'article L. 1233-28, tout nouveau licenciement économique envisagé au cours des trois premiers mois de l'année civile suivante est soumis aux dispositions du présent chapitre. »
Le décompte des licenciements en cas de modification du contrat de travail
La question se posait de savoir comment, en cas de propositions de modifications de contrat de travail à plusieurs salariés, le décompte des licenciements s’opéraient.
L’article L 1233-25 du Code du travail répond à cette question : « Lorsqu'au moins dix salariés ont refusé la modification d'un élément essentiel de leur contrat de travail, proposée par leur employeur pour l'un des motifs économiques énoncés à l'article L. 1233-3 et que leur
17- Le licenciement du salarié – Mars 2018 licenciement est envisagé, celui-ci est soumis aux dispositions applicables en cas de licenciement collectif pour motif économique. »
Il faut donc que 10 salariés aient refusé une modification de leur contrat de travail et que le licenciement de ces 10 salariés soit envisagé pour que la procédure des « grands » licenciements s’applique.
Les départs volontaires
En cas de départ volontaire, les dispositions relatives au licenciement pour motif économique sont, en principe, applicables.
En effet, de nombreuses exceptions existent et ne s’appliquent pas : les règles relatives à la notification du licenciement, celles relatives à l’ordre des licenciements et l’exigence d’une cause économique est même exclue.
C. La restructuration
La négociation sur la GPEC
Afin de mieux préparer les restructurations à venir au sein de l’entreprise, le Code du travail prévoit différentes mesures via la Gestion Prévisionnelle des Emplois et des Compétences.
La GPEC s’applique dans les entreprises de plus de 300 salariés ou dans les entreprises de dimension européenne employant plus de 150 salariés.
L’employeur doit, tous les 3 ans, organiser une réunion portant sur différents thèmes tels l’emploi ou la formation.
La négociation collective sur la restructuration
Il existe deux types d’accords particuliers :
Le premier est l’accord de mobilité professionnelle ou géographique interne. Ce sont les articles L 2242-21 et L 2242-22 du Code du travail qui prévoient une telle possibilité.
Cet accord permet de faciliter le déménagement d’un service de la société par l’employeur ou la réorganisation d’un établissement.
Le second est l’accord de maintien dans l’emploi prévu par l’article L 5125-1 du Code du travail.
Il permet à l’employeur de faire varier la rémunération ou la durée de travail des salariés en cas de difficultés économiques.
Ces accords permettent à l’employeur d’obtenir un motif de licenciement dans le cas où un salarié refuserait de s’y conformer. Par ailleurs, même si plus de 10 salariés sont licenciés pour refus de conformité à l’accord, cela ne déclenchera pas la procédure de licenciement collectif.
18- Le licenciement du salarié – Mars 2018
II. La décision de licencier A. Procéder au licenciement
1. Les règles communes à tous les licenciements pour motif économique
L’ordre des licenciements
L’employeur a l’obligation d’établir un ordre des licenciements même lorsque le licenciement est individuel. En revanche, si le licenciement concerne tous les salariés d’une entreprise appartenant à une même catégorie professionnelle, l’employeur n’a pas à établir d’ordre (Cour de cassation, chambre sociale, 27 mai 1997). De plus, si le licenciement des salariés a lieu suite à des refus de modification du contrat de travail, l’employeur n’a pas non plus à établir d’ordre de licenciement (Cour de cassation, chambre sociale, 27 mars 2012).
L’ordre des licenciements doit être effectué au sein d’une catégorie professionnelle. Une catégorie professionnelle regroupe des salariés qui exercent des fonctions de même nature et supposent une formation commune (Cour de cassation, chambre sociale, 13 février 1997). De plus, le Conseil d’Etat a pu considérer que le vendeur « disques » de la Fnac ne pouvait être distingué du vendeur « livres » car ils appartenaient à la même catégorie professionnelle (Conseil d’Etat, 30 mai 2016).
L’ordre des licenciements doit également tenir compte d’un périmètre organisationnel. Ainsi, si une entreprise décide de supprimer des postes dans une certaine catégorie professionnelle, elle doit regarder dans l’ensemble de son entreprise l’ordre des licenciements envisagés et pas seulement dans un atelier ou une équipe déterminée (Cour de cassation, chambre sociale, 24 mars 1993).
Si aucun accord n’est trouvé, l’employeur définit seul les critères retenus c’est ce que prévoit l’article L 1233-5 du Code du travail. Cet article prévoit également les critères que l’employeur doit obligatoirement prendre en compte :
« 1° Les charges de famille, en particulier celles des parents isolés ; 2° L'ancienneté de service dans l'établissement ou l'entreprise ;
3° La situation des salariés qui présentent des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile, notamment celle des personnes handicapées et des salariés âgés ;
4° Les qualités professionnelles appréciées par catégorie.
19- Le licenciement du salarié – Mars 2018 L'employeur peut privilégier un de ces critères, à condition de tenir compte de l'ensemble des autres critères prévus au présent article. »
Le non respect par l’employeur d’un ordre des licenciements permet simplement au salarié licencié d’obtenir des dommages et intérêts pour le préjudice subi (Cour de cassation, chambre sociale, 14 janvier 1997).
Les obligations individuelles de l’employeur
L’obligation de reclassement
En cas de licenciement pour motif économique, l’employeur a l’obligation de démontrer son impossibilité de reclasser le salarié. L’employeur doit donc proposer au salarié des offres de reclassement écrites et précises (article L 1233-4 du Code du travail). Si l’employeur ne procède pas à cette obligation, le licenciement sera dépourvu de cause réelle et sérieuse (Cour de cassation, chambre sociale, 20 septembre 2006).
Le reclassement doit s’effectuer sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’occupe le salarié ou sur un emploi équivalent ou assorti d’une rémunération équivalente. Il est possible que l’employeur propose les mêmes postes en reclassement à différents salariés.
Les offres de reclassement sont :
- Adressées directement par écrit au salarié, ou ;
- Communiquées par tout moyen au salarié via une liste.
Ces offres sont précises et concrètes.
Les offres de reclassement sont limitées aux entreprises aux entreprises situées sur le territoire français.
Elles doivent préciser : l’intitulé du poste et son descriptif, le nom de l’employeur, la nature du contrat de travail, la localisation du poste de travail, le niveau de rémunération, la classification du poste.
Si le salarié se voit communiquer une liste, celle-ci doit comprendre :
- Les postes disponibles sur le territoire français de l’entreprise et des entreprises du groupe
- La liste des critères de départage en cas de candidatures multiples sur un même poste - Le délai dont dispose le salarié pour présenter sa candidature écrite
L’obligation d’adaptation
L’employeur, en plus de l’obligation de reclassement, a également une obligation d’adaptation envers les salariés. En effet, il doit veiller au maintien de la capacité des salariés à occuper un emploi (Cour de cassation, chambre sociale 23 octobre 2007).
20- Le licenciement du salarié – Mars 2018 Les conventions proposées lors de la rupture
Lorsque l’entreprise comporte moins de 1000 salariés ou lorsqu’elle est en redressement ou liquidation judiciaire, l’employeur doit obligatoirement proposer aux salariés dont il envisage le licenciement un contrat de sécurisation professionnelle.
Ce contrat de 12 mois permet au salarié de devenir stagiaire de la formation professionnelle et perçoit une allocation spécifique de sécurisation.
Lorsque l’entreprise comporte plus de 1000 salariés et qu’elle n’est ni en redressement ni en liquidation judiciaire, l’employeur doit obligatoirement proposer aux salariés un congé de reclassement. Il remplace le préavis et peut aller au-delà de ce dernier. Pendant 4 à 9 mois, le salarié va être encadré avec des mesures de formation et d’aides à la recherche d’un emploi.
La rémunération est maintenue par l’employeur.
L’employeur peut également substituer ce congé de reclassement par un congé de mobilité lorsqu’il a conclu un accord de gestion prévisionnelle de l’emploi et des compétences. Il doit être proposé avant la rupture du contrat et dans le cas où le salarié accepterait cette rupture, elle vaudrait rupture d’un commun accord. Cet accord a pour but de proposer au salarié, durant sa période de préavis, une alternance entre périodes de travail et périodes de formation en vue d’un reclassement.
La priorité de réembauche
Les salariés licenciés pour motif économique ont une priorité de réembauche au sein de l’entreprise c'est-à-dire que l’employeur devra les reprendre dans le cas où des postes disponibles réapparaissent dans un délai d’un an à compter de la date de rupture du contrat de travail.
Si l’employeur ne respecte pas cette obligation, le salarié pourra demander des dommages et intérêts.
2. Les règles propres aux petits licenciements collectifs
Information et consultation des représentants du personnel
Dès lors que l’employeur envisage le licenciement collectif de moins de 10 salariés, il doit en informer le comité d’entreprise ou les représentants du personnel (article L 1233-8 du Code du travail).
Par ailleurs, le Code du travail prévoit deux procédures distinctes : la procédure de saisine du comité d’entreprise et la procédure des licenciements économiques. La Cour de cassation autorise les deux procédures à avoir lieu concomitamment en précisant bien qu’il s’agit de
21- Le licenciement du salarié – Mars 2018 procédures différentes dans l’ordre du jour de la réunion (Cour de cassation, chambre sociale, 17 juin 1997).
Sanctions
Dans le cas où l’employeur ne respecterait pas ses obligations de consultation, le comité d’entreprise peut obtenir en référé la suspension de la procédure de licenciement (arrêts Sietam, 16 avril 1996).
De plus, un licenciement économique prononcé en violation des règles de consultation du comité d’entreprise est nul si une demande de suspension de la procédure était en court (Cour de cassation, chambre sociale, 14 janvier 2003). En revanche, si le comité réagit trop tard, les licenciements ne seront pas nuls, l’employeur aura commis un délit d’entrave et il devra des dommages et intérêts au salarié licencié.
3. Les règles propres aux grands licenciements collectifs
L’information et la consultation des représentants du personnel
Le comité d’entreprise doit être consulté à deux reprises avec un délai d’espacement variable en fonction de la procédure (unilatérale ou négociée).
Un expert-comptable est également désigné qui sera susceptible d’éclairer le comité d’entreprise sur le projet de licenciement et sur le plan de sauvegarde de l’emploi.
Le Plan de sauvegarde de l’emploi
Dès lors que l’entreprise compte plus de 50 salariés et qu’elle souhaite licencier plus de 10 salariés, un plan de sauvegarde de l’emploi doit obligatoirement être mis en place.
L’article L 1233-61 du Code du travail qui prévoit ce PSE explique qu’il sert à éviter les licenciements ou limiter leur nombre et vise à faciliter le reclassement du personnel dont le licenciement ne peut être évité.
L’employeur est invité à la « création d’activités nouvelles par l’entreprise », au « reclassement externe à l’entreprise, notamment par le soutien à la réactivation du bassin d’emploi », à « des actions de soutien à la création d’activités nouvelles ou à la reprise d’activités existantes par les salariés », à « des actions de formation, de validation des acquis de l’expérience ou de reconversion en nature à faciliter le reclassement interne ou externe des salariés sur des emplois équivalents » ; « à des mesures de réduction ou d’aménagement du temps de travail ».
La procédure unilatérale
22- Le licenciement du salarié – Mars 2018 A défaut d’accord, c’est la procédure unilatérale qui est employée. L’employeur élabore alors le contenu du plan de sauvegarde de l’emploi ainsi que la procédure de licenciement.
Le document doit contenir toutes les éléments de l’article L 1233-24-2 du Code du travail.
Le Comité d’entreprise doit ensuite être consulté sur le projet de restructuration et sur le projet de licenciement. Deux réunions doivent être tenues sur un intervalle minimum de 15 jours. A l’issue de ces deux réunions, le comité rend un avis. Il peut également décider de recourir à un expert comptable.
La procédure d’information-consultation ne peut excéder 2 mois lorsque l’employeur envisage de licencier 10 à 99 salariés. Elle ne peut excéder 3 mois de 100 à 249 salariés et 4 mois plus de 250 salariés.
La procédure négociée
Dès lors qu’une entreprise comporte plus de 50 salariés, les représentants du personnel ayant obtenus plus de 50% des suffrages exprimés, pourront conclure un accord déterminant le contenu du plan de sauvegarde de l’emploi. Cet accord pourra également déterminer le nombre de consultations du Comité, la pondération des critères d’ordre des licenciements, le calendrier des licenciements, le nombre de suppression d’emploi et les catégories professionnelles concernées et enfin, les modalités de mise en œuvre des mesures d’adaptation et de reclassement.
L’accord collectif peut être dérogatoire aux règles du licenciement pour motif économique mais ne peut être contraire aux règles relatives à l’obligation d’information, d’adaptation et de reclassement ainsi qu’aux règles générales d’information et de consultation du comité d’entreprise.
Le contrôle de la procédure
Le rôle de l’autorité administrative
Au cours de la procédure, l’administration va pouvoir effectuer un contrôle en formulant des observations ou des propositions sur la procédure ou sur le plan de sauvegarde de l’emploi auxquelles l’employeur est forcé de répondre.
Elle peut également obliger l’employeur à lui fournir des informations ou à se conformer à la législation en vigueur. De plus, lorsque le plan de sauvegarde de l’emploi est établi, il doit être transmis à l’administration pour contrôle (articles L 1233-57-5 et suivants).
Si l’employeur établi un document unilatéral, il doit transmettre le plan de sauvegarde de l’emploi à l’administration pour homologation.
Si c’est un accord collectif qui a prévu le PSE, celui-ci doit être transmis à l’administration pour validation.
Le rôle du juge administratif
23- Le licenciement du salarié – Mars 2018 Le juge administratif est compétent pour les litiges concernant l’accord collectif, le document unilatéral, le contenu du plan de sauvegarde de l’emploi, les décisions de l’administration en cours de procédure et la régularité de la procédure.
Dans les autres domaines, c’est le juge judiciaire qui est compétent.
Le recours pour excès de pouvoir permet de contester la validité de la décision de l’administration. Il doit être enclenché dans les 2 mois qui suivent la notification de la décision.
Il est également possible de recourir au référé-suspension afin que la décision administrative soit suspendue et que la procédure de licenciement soit stoppée. Il faut cependant qu’il y ait atteinte grave et immédiate à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu’il entend défendre (Conseil d’Etat, 21 février 2014). C’est l’employeur, le comité d’entreprise, les organisations syndicales et les salariés qui sont compétents pour saisir le juge.
Dans le cadre d’un plan de sauvegarde unilatéral, le juge administratif va vérifier (CE, 22 juillet 2015) :
- Que les mesures contenues dans le plan sont précises et concrètes
- Que l’employeur a vérifié toutes les possibilités de reclassement dans l’entreprise et dans les autres entreprises du groupe.
- Que le plan de sauvegarde est proportionné aux moyens dont dispose le groupe.
Concernant le contrôle de la négociation et de la conclusion de l’accord collectif, la DIRECCTE est compétente pour vérifier que l’accord n’est pas entaché de nullité (CE, 7 décembre 2015).
Par ailleurs, un PSE peut être annulé si les mandats des délégués syndicaux négociateurs n’étaient pas valides (CE, 22 juillet 2015).
Concernant le contrôle de la procédure de consultation du comité d’entreprise, les irrégularités commises lors de cette procédure ne sont sanctionnées que si elles ont eu pour effet d’empêcher les membres du comité de délibérer et de rendre un avis en toute connaissance de cause (CE, 22 juillet 2015).
S’il y a annulation de la décision de validation ou d’homologation du PSE, la procédure de licenciement est nulle (article L 1235-10 du Code du travail).
B. La cause économique réelle et sérieuse
1. Le contrôle par le juge de la situation économique
Principes
Il faut que la cause économique soit réelle mais également qu’elle soit sérieuse. En effet, il faut que cette cause soit une justification suffisante du licenciement. Le juge va porter attention à l’intensité de la contrainte économique.
Le juge va vérifier si les difficultés dont fait état l’employeur sont de nature à justifier un licenciement (Cour de cassation chambre sociale, 24 janvier 2007).
24- Le licenciement du salarié – Mars 2018
La justification via les difficultés économiques
L’article L 1233-3 du Code du travail dispose : « Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment :
1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l'évolution significative d'au moins un indicateur économique tel qu'une baisse des commandes ou du chiffre d'affaires, des pertes d'exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l'excédent brut d'exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés.
Une baisse significative des commandes ou du chiffre d'affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l'année précédente, au moins égale à :
a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ;
b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ;
c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ;
d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus ; 2° A des mutations technologiques ;
3° A une réorganisation de l'entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ; 4° A la cessation d'activité de l'entreprise. »
Lorsque le juge examine la situation économique de l’entreprise, il le fait au regard de l’ensemble de l’entreprise et pas seulement d’un magasin (Cour de cassation, chambre sociale, 17 juin 1992).
Les juges doivent également examiner cette situation au regard de l’ensemble du secteur d’activité du groupe auquel appartient l’entreprise (Cour de cassation, chambre sociale, 23 mars 2005).
Les justifications liées aux mutations technologiques
Ce motif est pris en considération par l’article L 1233-3 du Code du travail.
Ainsi, un salarié peut être licencié en cas d’introduction d’un nouveau logiciel ayant entraîné la suppression de la majeure partie des tâches qu’il effectuait (Cour de cassation, chambre sociale, 17 mai 2006).
Les justifications liées à la réorganisation nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité de l’emploi
25- Le licenciement du salarié – Mars 2018 L’employeur peut donc anticiper les difficultés économiques et licencier un salarié (Cour de cassation, chambre sociale, 11 janvier 2006).
Cependant, l’employeur doit objectiver la menace qui pèse sur l’entreprise car la seule volonté d’augmenter les profits ou de modifier une situation trop favorable aux salariés n’est pas une cause réelle et sérieuse pour le juge (Cour de cassation, chambre sociale, 30 septembre 1997).
La justification liée à la cessation d’activité
La cessation d’activité est reconnue comme une justification si elle n’est pas due à des fautes de l’employeur (Cour de cassation, chambre sociale, 16 janvier 2001).
La cessation doit être totale (Cour de cassation, chambre sociale, 29 juin 2005).
Dès lors que le salarié a pour coemployeurs des entités faisant parties d’un même groupe, la cessation d’activité de l’une ne peut conduire au licenciement du salarié qu’en cas de difficultés économiques, d’une mutation technologique ou par la nécessité de sauvegarder la compétitivité du secteur d’activité du groupe dont elles relèvent (Cour de cassation, chambre sociale, 18 janvier 2011).
2. Le contrôle par le juge des conséquences sur l’emploi
Le juge doit examiner si la situation économique entraîne : des suppressions d’emplois, des transformations d’emplois ou des modifications des contrats de travail.
3. Le contrôle du respect par l’employeur de son obligation de reclassement
Le juge vérifie bien que l’employeur a fait droit à son obligation de reclassement. Le licenciement doit être l’ultime recours de l’employeur.
