La restructuration

 La négociation sur la GPEC

Afin de mieux préparer les restructurations à venir au sein de l’entreprise, le Code du travail prévoit différentes mesures via la Gestion Prévisionnelle des Emplois et des Compétences.

La GPEC s’applique dans les entreprises de plus de 300 salariés ou dans les entreprises de dimension européenne employant plus de 150 salariés.

L’employeur doit, tous les 3 ans, organiser une réunion portant sur différents thèmes tels l’emploi ou la formation.

 La négociation collective sur la restructuration

Il existe deux types d’accords particuliers :

Le premier est l’accord de mobilité professionnelle ou géographique interne. Ce sont les articles L 2242-21 et L 2242-22 du Code du travail qui prévoient une telle possibilité.

Cet accord permet de faciliter le déménagement d’un service de la société par l’employeur ou la réorganisation d’un établissement.

Le second est l’accord de maintien dans l’emploi prévu par l’article L 5125-1 du Code du travail.

Il permet à l’employeur de faire varier la rémunération ou la durée de travail des salariés en cas de difficultés économiques.

Ces accords permettent à l’employeur d’obtenir un motif de licenciement dans le cas où un salarié refuserait de s’y conformer. Par ailleurs, même si plus de 10 salariés sont licenciés pour refus de conformité à l’accord, cela ne déclenchera pas la procédure de licenciement collectif.

18- Le licenciement du salarié – Mars 2018

II. La décision de licencier A. Procéder au licenciement

1. Les règles communes à tous les licenciements pour motif économique

 L’ordre des licenciements

L’employeur a l’obligation d’établir un ordre des licenciements même lorsque le licenciement est individuel. En revanche, si le licenciement concerne tous les salariés d’une entreprise appartenant à une même catégorie professionnelle, l’employeur n’a pas à établir d’ordre (Cour de cassation, chambre sociale, 27 mai 1997). De plus, si le licenciement des salariés a lieu suite à des refus de modification du contrat de travail, l’employeur n’a pas non plus à établir d’ordre de licenciement (Cour de cassation, chambre sociale, 27 mars 2012).

L’ordre des licenciements doit être effectué au sein d’une catégorie professionnelle. Une catégorie professionnelle regroupe des salariés qui exercent des fonctions de même nature et supposent une formation commune (Cour de cassation, chambre sociale, 13 février 1997). De plus, le Conseil d’Etat a pu considérer que le vendeur « disques » de la Fnac ne pouvait être distingué du vendeur « livres » car ils appartenaient à la même catégorie professionnelle (Conseil d’Etat, 30 mai 2016).

L’ordre des licenciements doit également tenir compte d’un périmètre organisationnel. Ainsi, si une entreprise décide de supprimer des postes dans une certaine catégorie professionnelle, elle doit regarder dans l’ensemble de son entreprise l’ordre des licenciements envisagés et pas seulement dans un atelier ou une équipe déterminée (Cour de cassation, chambre sociale, 24 mars 1993).

Si aucun accord n’est trouvé, l’employeur définit seul les critères retenus c’est ce que prévoit l’article L 1233-5 du Code du travail. Cet article prévoit également les critères que l’employeur doit obligatoirement prendre en compte :

« 1° Les charges de famille, en particulier celles des parents isolés ; 2° L'ancienneté de service dans l'établissement ou l'entreprise ;

3° La situation des salariés qui présentent des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile, notamment celle des personnes handicapées et des salariés âgés ;

4° Les qualités professionnelles appréciées par catégorie.

19- Le licenciement du salarié – Mars 2018 L'employeur peut privilégier un de ces critères, à condition de tenir compte de l'ensemble des autres critères prévus au présent article. »

Le non respect par l’employeur d’un ordre des licenciements permet simplement au salarié licencié d’obtenir des dommages et intérêts pour le préjudice subi (Cour de cassation, chambre sociale, 14 janvier 1997).

 Les obligations individuelles de l’employeur

L’obligation de reclassement

En cas de licenciement pour motif économique, l’employeur a l’obligation de démontrer son impossibilité de reclasser le salarié. L’employeur doit donc proposer au salarié des offres de reclassement écrites et précises (article L 1233-4 du Code du travail). Si l’employeur ne procède pas à cette obligation, le licenciement sera dépourvu de cause réelle et sérieuse (Cour de cassation, chambre sociale, 20 septembre 2006).

Le reclassement doit s’effectuer sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’occupe le salarié ou sur un emploi équivalent ou assorti d’une rémunération équivalente. Il est possible que l’employeur propose les mêmes postes en reclassement à différents salariés.

Les offres de reclassement sont :

- Adressées directement par écrit au salarié, ou ;

- Communiquées par tout moyen au salarié via une liste.

Ces offres sont précises et concrètes.

Les offres de reclassement sont limitées aux entreprises aux entreprises situées sur le territoire français.

Elles doivent préciser : l’intitulé du poste et son descriptif, le nom de l’employeur, la nature du contrat de travail, la localisation du poste de travail, le niveau de rémunération, la classification du poste.

Si le salarié se voit communiquer une liste, celle-ci doit comprendre :

- Les postes disponibles sur le territoire français de l’entreprise et des entreprises du groupe

- La liste des critères de départage en cas de candidatures multiples sur un même poste - Le délai dont dispose le salarié pour présenter sa candidature écrite

L’obligation d’adaptation

L’employeur, en plus de l’obligation de reclassement, a également une obligation d’adaptation envers les salariés. En effet, il doit veiller au maintien de la capacité des salariés à occuper un emploi (Cour de cassation, chambre sociale 23 octobre 2007).

20- Le licenciement du salarié – Mars 2018 Les conventions proposées lors de la rupture

Lorsque l’entreprise comporte moins de 1000 salariés ou lorsqu’elle est en redressement ou liquidation judiciaire, l’employeur doit obligatoirement proposer aux salariés dont il envisage le licenciement un contrat de sécurisation professionnelle.

Ce contrat de 12 mois permet au salarié de devenir stagiaire de la formation professionnelle et perçoit une allocation spécifique de sécurisation.

Lorsque l’entreprise comporte plus de 1000 salariés et qu’elle n’est ni en redressement ni en liquidation judiciaire, l’employeur doit obligatoirement proposer aux salariés un congé de reclassement. Il remplace le préavis et peut aller au-delà de ce dernier. Pendant 4 à 9 mois, le salarié va être encadré avec des mesures de formation et d’aides à la recherche d’un emploi.

La rémunération est maintenue par l’employeur.

L’employeur peut également substituer ce congé de reclassement par un congé de mobilité lorsqu’il a conclu un accord de gestion prévisionnelle de l’emploi et des compétences. Il doit être proposé avant la rupture du contrat et dans le cas où le salarié accepterait cette rupture, elle vaudrait rupture d’un commun accord. Cet accord a pour but de proposer au salarié, durant sa période de préavis, une alternance entre périodes de travail et périodes de formation en vue d’un reclassement.

La priorité de réembauche

Les salariés licenciés pour motif économique ont une priorité de réembauche au sein de l’entreprise c'est-à-dire que l’employeur devra les reprendre dans le cas où des postes disponibles réapparaissent dans un délai d’un an à compter de la date de rupture du contrat de travail.

Si l’employeur ne respecte pas cette obligation, le salarié pourra demander des dommages et intérêts.

2. Les règles propres aux petits licenciements collectifs

 Information et consultation des représentants du personnel

Dès lors que l’employeur envisage le licenciement collectif de moins de 10 salariés, il doit en informer le comité d’entreprise ou les représentants du personnel (article L 1233-8 du Code du travail).

Par ailleurs, le Code du travail prévoit deux procédures distinctes : la procédure de saisine du comité d’entreprise et la procédure des licenciements économiques. La Cour de cassation autorise les deux procédures à avoir lieu concomitamment en précisant bien qu’il s’agit de

21- Le licenciement du salarié – Mars 2018 procédures différentes dans l’ordre du jour de la réunion (Cour de cassation, chambre sociale, 17 juin 1997).

 Sanctions

Dans le cas où l’employeur ne respecterait pas ses obligations de consultation, le comité d’entreprise peut obtenir en référé la suspension de la procédure de licenciement (arrêts Sietam, 16 avril 1996).

De plus, un licenciement économique prononcé en violation des règles de consultation du comité d’entreprise est nul si une demande de suspension de la procédure était en court (Cour de cassation, chambre sociale, 14 janvier 2003). En revanche, si le comité réagit trop tard, les licenciements ne seront pas nuls, l’employeur aura commis un délit d’entrave et il devra des dommages et intérêts au salarié licencié.

3. Les règles propres aux grands licenciements collectifs

 L’information et la consultation des représentants du personnel

Le comité d’entreprise doit être consulté à deux reprises avec un délai d’espacement variable en fonction de la procédure (unilatérale ou négociée).

Un expert-comptable est également désigné qui sera susceptible d’éclairer le comité d’entreprise sur le projet de licenciement et sur le plan de sauvegarde de l’emploi.

 Le Plan de sauvegarde de l’emploi

Dès lors que l’entreprise compte plus de 50 salariés et qu’elle souhaite licencier plus de 10 salariés, un plan de sauvegarde de l’emploi doit obligatoirement être mis en place.

L’article L 1233-61 du Code du travail qui prévoit ce PSE explique qu’il sert à éviter les licenciements ou limiter leur nombre et vise à faciliter le reclassement du personnel dont le licenciement ne peut être évité.

L’employeur est invité à la « création d’activités nouvelles par l’entreprise », au « reclassement externe à l’entreprise, notamment par le soutien à la réactivation du bassin d’emploi », à « des actions de soutien à la création d’activités nouvelles ou à la reprise d’activités existantes par les salariés », à « des actions de formation, de validation des acquis de l’expérience ou de reconversion en nature à faciliter le reclassement interne ou externe des salariés sur des emplois équivalents » ; « à des mesures de réduction ou d’aménagement du temps de travail ».

 La procédure unilatérale

22- Le licenciement du salarié – Mars 2018 A défaut d’accord, c’est la procédure unilatérale qui est employée. L’employeur élabore alors le contenu du plan de sauvegarde de l’emploi ainsi que la procédure de licenciement.

Le document doit contenir toutes les éléments de l’article L 1233-24-2 du Code du travail.

Le Comité d’entreprise doit ensuite être consulté sur le projet de restructuration et sur le projet de licenciement. Deux réunions doivent être tenues sur un intervalle minimum de 15 jours. A l’issue de ces deux réunions, le comité rend un avis. Il peut également décider de recourir à un expert comptable.

La procédure d’information-consultation ne peut excéder 2 mois lorsque l’employeur envisage de licencier 10 à 99 salariés. Elle ne peut excéder 3 mois de 100 à 249 salariés et 4 mois plus de 250 salariés.

 La procédure négociée

Dès lors qu’une entreprise comporte plus de 50 salariés, les représentants du personnel ayant obtenus plus de 50% des suffrages exprimés, pourront conclure un accord déterminant le contenu du plan de sauvegarde de l’emploi. Cet accord pourra également déterminer le nombre de consultations du Comité, la pondération des critères d’ordre des licenciements, le calendrier des licenciements, le nombre de suppression d’emploi et les catégories professionnelles concernées et enfin, les modalités de mise en œuvre des mesures d’adaptation et de reclassement.

L’accord collectif peut être dérogatoire aux règles du licenciement pour motif économique mais ne peut être contraire aux règles relatives à l’obligation d’information, d’adaptation et de reclassement ainsi qu’aux règles générales d’information et de consultation du comité d’entreprise.

 Le contrôle de la procédure

Le rôle de l’autorité administrative

Au cours de la procédure, l’administration va pouvoir effectuer un contrôle en formulant des observations ou des propositions sur la procédure ou sur le plan de sauvegarde de l’emploi auxquelles l’employeur est forcé de répondre.

Elle peut également obliger l’employeur à lui fournir des informations ou à se conformer à la législation en vigueur. De plus, lorsque le plan de sauvegarde de l’emploi est établi, il doit être transmis à l’administration pour contrôle (articles L 1233-57-5 et suivants).

Si l’employeur établi un document unilatéral, il doit transmettre le plan de sauvegarde de l’emploi à l’administration pour homologation.

Si c’est un accord collectif qui a prévu le PSE, celui-ci doit être transmis à l’administration pour validation.

Le rôle du juge administratif

23- Le licenciement du salarié – Mars 2018 Le juge administratif est compétent pour les litiges concernant l’accord collectif, le document unilatéral, le contenu du plan de sauvegarde de l’emploi, les décisions de l’administration en cours de procédure et la régularité de la procédure.

Dans les autres domaines, c’est le juge judiciaire qui est compétent.

Le recours pour excès de pouvoir permet de contester la validité de la décision de l’administration. Il doit être enclenché dans les 2 mois qui suivent la notification de la décision.

Il est également possible de recourir au référé-suspension afin que la décision administrative soit suspendue et que la procédure de licenciement soit stoppée. Il faut cependant qu’il y ait atteinte grave et immédiate à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu’il entend défendre (Conseil d’Etat, 21 février 2014). C’est l’employeur, le comité d’entreprise, les organisations syndicales et les salariés qui sont compétents pour saisir le juge.

Dans le cadre d’un plan de sauvegarde unilatéral, le juge administratif va vérifier (CE, 22 juillet 2015) :

- Que les mesures contenues dans le plan sont précises et concrètes

- Que l’employeur a vérifié toutes les possibilités de reclassement dans l’entreprise et dans les autres entreprises du groupe.

- Que le plan de sauvegarde est proportionné aux moyens dont dispose le groupe.

Concernant le contrôle de la négociation et de la conclusion de l’accord collectif, la DIRECCTE est compétente pour vérifier que l’accord n’est pas entaché de nullité (CE, 7 décembre 2015).

Par ailleurs, un PSE peut être annulé si les mandats des délégués syndicaux négociateurs n’étaient pas valides (CE, 22 juillet 2015).

Concernant le contrôle de la procédure de consultation du comité d’entreprise, les irrégularités commises lors de cette procédure ne sont sanctionnées que si elles ont eu pour effet d’empêcher les membres du comité de délibérer et de rendre un avis en toute connaissance de cause (CE, 22 juillet 2015).

S’il y a annulation de la décision de validation ou d’homologation du PSE, la procédure de licenciement est nulle (article L 1235-10 du Code du travail).

B. La cause économique réelle et sérieuse

1. Le contrôle par le juge de la situation économique

 Principes

Il faut que la cause économique soit réelle mais également qu’elle soit sérieuse. En effet, il faut que cette cause soit une justification suffisante du licenciement. Le juge va porter attention à l’intensité de la contrainte économique.

Le juge va vérifier si les difficultés dont fait état l’employeur sont de nature à justifier un licenciement (Cour de cassation chambre sociale, 24 janvier 2007).

24- Le licenciement du salarié – Mars 2018

 La justification via les difficultés économiques

L’article L 1233-3 du Code du travail dispose : « Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment :

1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l'évolution significative d'au moins un indicateur économique tel qu'une baisse des commandes ou du chiffre d'affaires, des pertes d'exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l'excédent brut d'exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés.

Une baisse significative des commandes ou du chiffre d'affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l'année précédente, au moins égale à :

a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ;

b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ;

c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ;

d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus ; 2° A des mutations technologiques ;

3° A une réorganisation de l'entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ; 4° A la cessation d'activité de l'entreprise. »

Lorsque le juge examine la situation économique de l’entreprise, il le fait au regard de l’ensemble de l’entreprise et pas seulement d’un magasin (Cour de cassation, chambre sociale, 17 juin 1992).

Les juges doivent également examiner cette situation au regard de l’ensemble du secteur d’activité du groupe auquel appartient l’entreprise (Cour de cassation, chambre sociale, 23 mars 2005).

 Les justifications liées aux mutations technologiques

Ce motif est pris en considération par l’article L 1233-3 du Code du travail.

Ainsi, un salarié peut être licencié en cas d’introduction d’un nouveau logiciel ayant entraîné la suppression de la majeure partie des tâches qu’il effectuait (Cour de cassation, chambre sociale, 17 mai 2006).

 Les justifications liées à la réorganisation nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité de l’emploi

25- Le licenciement du salarié – Mars 2018 L’employeur peut donc anticiper les difficultés économiques et licencier un salarié (Cour de cassation, chambre sociale, 11 janvier 2006).

Cependant, l’employeur doit objectiver la menace qui pèse sur l’entreprise car la seule volonté d’augmenter les profits ou de modifier une situation trop favorable aux salariés n’est pas une cause réelle et sérieuse pour le juge (Cour de cassation, chambre sociale, 30 septembre 1997).

 La justification liée à la cessation d’activité

La cessation d’activité est reconnue comme une justification si elle n’est pas due à des fautes de l’employeur (Cour de cassation, chambre sociale, 16 janvier 2001).

La cessation doit être totale (Cour de cassation, chambre sociale, 29 juin 2005).

Dès lors que le salarié a pour coemployeurs des entités faisant parties d’un même groupe, la cessation d’activité de l’une ne peut conduire au licenciement du salarié qu’en cas de difficultés économiques, d’une mutation technologique ou par la nécessité de sauvegarder la compétitivité du secteur d’activité du groupe dont elles relèvent (Cour de cassation, chambre sociale, 18 janvier 2011).

2. Le contrôle par le juge des conséquences sur l’emploi

Le juge doit examiner si la situation économique entraîne : des suppressions d’emplois, des transformations d’emplois ou des modifications des contrats de travail.

3. Le contrôle du respect par l’employeur de son obligation de reclassement

Le juge vérifie bien que l’employeur a fait droit à son obligation de reclassement. Le licenciement doit être l’ultime recours de l’employeur.