Chapitre 1 : Le droit commun du licenciement
D. Transaction
IV. Les sanctions en cas de licenciement illicite
1. Les sanctions
C’est l’article L 1235-2 du Code du travail qui prévoit les sanctions en cas de licenciement irrégulier, celui-ci dispose : « Si le licenciement d'un salarié survient sans que la procédure requise ait été observée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge impose à l'employeur d'accomplir la procédure prévue et accorde au salarié, à la charge de l'employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire. »
Ainsi, l’indemnité en cas de licenciement irrégulier, c'est-à-dire en cas de défaut de respect de la procédure, ne peut être que d’un mois de salaire au maximum.
2. Les exceptions
Dans le cas où le salarié licencié aurait moins de deux ans d’expérience au sein de la société, l’indemnité n’est plus d’un mois de salaire mais calculée selon le préjudice subi par le salarié (article L 1235-5 du Code du travail).
7- Le licenciement du salarié – Mars 2018 De même, lorsque le salarié appartient à une entreprise de moins de 11 salariés, l’indemnité est également calculée en fonction du préjudice subi par le salarié (article L 1235-5 du Code du travail).
B. Le licenciement injustifié
1. Sanction
Dans le cas où le licenciement n’aurait pas de cause réelle et sérieuse, l’article L 1235-3 du Code du travail dispose : « Si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis.
Si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans le tableau ci-dessous.
Ancienneté du salarié dans l'entreprise
(en années complètes)
Indemnité minimale
(en mois de salaire brut)
Indemnité maximale
(en mois de salaire brut)
0 Sans objet 1
1 1 2
2 3 3,5
3 3 4
4 3 5
5 3 6
6 3 7
7 3 8
8- Le licenciement du salarié – Mars 2018
8 3 8
9 3 9
10 3 10
11 3 10,5
12 3 11
13 3 11,5
14 3 12
15 3 13
16 3 13,5
17 3 14
18 3 14,5
19 3 15
20 3 15,5
21 3 16
22 3 16,5
23 3 17
9- Le licenciement du salarié – Mars 2018
24 3 17,5
25 3 18
26 3 18,5
27 3 19
28 3 19,5
29 3 20
30 et au-delà 3 20
En cas de licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés, les montants minimaux fixés ci-dessous sont applicables, par dérogation à ceux fixés à l'alinéa précédent :
Ancienneté du salarié dans l'entreprise
(en années complètes)
Indemnité minimale
(en mois de salaire brut)
0 Sans objet
1 0,5
2 0,5
3 1
4 1
5 1,5
10- Le licenciement du salarié – Mars 2018
6 1,5
7 2
8 2
9 2,5
10 2,5
Pour déterminer le montant de l'indemnité, le juge peut tenir compte, le cas échéant, des indemnités de licenciement versées à l'occasion de la rupture.
Cette indemnité est cumulable, le cas échéant, avec les indemnités prévues aux articles L. 1235-12, L. 1235-13 et L. 1235-15, dans la limite des montants maximaux prévus au présent article. »
Ainsi, dans le cas où le salarié ou l’employeur refuserait la réintégration du salarié licencié, l’employeur devra verser une indemnité au salarié qui ne peut excéder un certain montant.
2. Les exceptions
L’article L. 1235-3 n’est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est nul en violation d’une liberté fondamentale, à des faits de harcèlement moral ou sexuel, à un licenciement discriminatoire ou consécutif à une action en justice en matière d’égalité professionnelle entre hommes et femmes.
Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois (article L 1235-3-1 du Code du travail).
C. Cas de la nullité du licenciement
Dans le cas où la procédure spéciale relative au licenciement d’un salarié protégé n’est pas respectée, le licenciement prononcé est nul.
11- Le licenciement du salarié – Mars 2018 Le licenciement est également nul lorsqu’il concerne des salariés grévistes, lorsqu’il est discriminatoire, lorsqu’il est lié à l’état de santé du salarié, lorsqu’il est consécutif à une action en justice du salarié, en cas de refus du salarié de subir des actes de harcèlement moral ou sexuel ou encore, en cas de violation des droits de l’homme ou des libertés fondamentales.
Dans le cadre du licenciement pour motif économique, l’insuffisance du plan de sauvegarde peut également entraîner la nullité du licenciement.
Les conséquences de la nullité du licenciement
En cas de nullité du licenciement, le salarié peut réintégrer son poste. La différence avec l’absence de cause réelle et sérieuse réside dans le fait que même sans la volonté de l’employeur, le salarié peut réintégrer son poste.
Dans le cadre de cette réintégration, le salarié réintègre le poste qu’il occupait et non un poste similaire (Cour de cassation, chambre sociale, 11 décembre 2001). Ce n’est que dans le cas où l’employeur prouve son impossibilité matérielle de reclassement que la réintégration n’est plus obligatoire (Cour de cassation, chambre sociale, 2 février 2005).
En cas d’impossibilité de réintégration du salarié celui-ci perçoit une indemnité qui ne peut être inférieure à ses 6 derniers mois de salaire (Cour de cassation, chambre sociale, 5 mai 1993).
Il est à noter que les indemnités liées au licenciement se cumulent avec l’éventuelle indemnité pour violation de la procédure de licenciement (Cour de cassation, chambre sociale, 23 janvier 2008).
La loi travail du 8 août 2016 permet à Pôle emploi de récupérer les indemnités de chômage versées au salarié en cas de nullité du licenciement (article L 1235-4 du Code du travail).
Par ailleurs, en cas nullité du licenciement, le salarié a droit à une indemnité correspondant à l’ensemble des salaires qu’il aurait dû percevoir depuis la date de licenciement jusqu’au jour du délibéré du procès.
Chapitre 2 : Les motifs personnels de licenciement
12- Le licenciement du salarié – Mars 2018
I. Les motifs liés à l’incompétence du salarié
A. L’insuffisance professionnelle
C’est l’incapacité du salarié à exercer correctement ses fonctions.
Pour qu’elle puisse être acceptée par le juge, l’employeur doit prouver des faits objectifs (Cour de cassation, chambre sociale, 1er juillet 1981). Il pourra le faire à l’aide d’évaluations, de l’existence de l’insuffisance professionnelle ou de remontrances.
Il faut, par ailleurs, une certaine cohérence dans les propos avancés par l’employeur. Ainsi, si le salarié licencié a fait l’objet d’une augmentation peu de temps avant la décision de licenciement pour insuffisance professionnelle et n’a jamais eu aucune observation de la part de son supérieur, le juge ne prononcera pas le licenciement pour insuffisance professionnelle (Cour de cassation, chambre sociale, 21 février 1991).
Enfin, étant donné l’obligation de formation du salarié par l’employeur, l’absence de formation du salarié peut conduire le juge à sanctionner le licenciement pour insuffisance professionnelle (Cour de cassation, chambre sociale, 29 mai 2002).
B. L’insuffisance de résultats
C’est la non réalisation des objectifs fixés.
Lorsque l’employeur invoque cette cause, le juge vérifie la raison qui est à l’origine de la non réalisation des objectifs. Pour qu’un tel motif soit accepté, deux conditions doivent être remplies : les objectifs doivent être réalisables (Cour de cassation, chambre sociale, 13 janvier 2004) et l’absence d’atteinte de l’objectif doit être due à une faute du salarié ou à un manque de professionnalisme (Cour de cassation, Chambre sociale, 2 décembre 2003).
II. La faute du salarié
Il faut que la faute soit suffisamment grave pour qu’elle soit considérée comme une cause réelle et sérieuse.
Il existe différents types de fautes :
- la faute grave qui prive le salarié d’indemnités de licenciement et de préavis. C’est celle qui rend impossible tout maintien du salarié dans l’entreprise (Cour de cassation, chambre sociale, 27 septembre 2007). Le comportement de l’employeur peut avoir une incidence sur la qualification de la faute et ainsi empêcher la qualification de faute
13- Le licenciement du salarié – Mars 2018 grave. Tel est le cas par exemple, lorsque l’employeur laisse le salarié exécuter son préavis (Cour de cassation, chambre sociale, 12 juillet 2005).
- La faute lourde fait tomber toutes les protections liées au licenciement. Celle-ci permet à l’employeur de ne pas verser d’indemnités au salarié mais également d’en obtenir de la part du salarié fautif pour le préjudice subi. Cette faute doit être d’une exceptionnelle gravité et doit avoir été commise volontairement dans le but de nuire (Cour de cassation, chambre sociale, 16 février 1989).
III. Les motifs d’ordre subjectif
Il semble que ces motifs soient de moins en moins acceptés par la jurisprudence comme cause réelle et sérieuse de licenciement.
C’est l’arrêt Fertray du 29 novembre 1990 qui a posé une exigence d’objectivité dans les motifs annoncés et qui a rejeté l’argument de « la perte de confiance » comme cause du licenciement.
Il faut donc des faits objectifs pour justifier un licenciement et éventuellement pour appuyer des éléments subjectifs (Cour de cassation, Chambre sociale, 30 mars 2005).
La jurisprudence a également toujours écarté les comportements des proches du salarié comme cause de licenciement étant donné que les faits invoqués par l’employeur doivent être imputés au salarié lui-même (Exemple : Cour de cassation, chambre sociale, 29 novembre 1990).
Cependant, le juge a accepté le licenciement d’un salarié pour mésentente avec ses autres collègues (Cour de cassation, chambre sociale, 5 février 2002).
IV. Les motifs tirés d’un fait de la vie personnelle du salarié
Il faut que ce motif soit professionnel.
En principe, un fait tiré de la vie personnelle du salarié ne peut conduire au licenciement de celui-ci. La Cour de cassation a cependant accepté un tel motif dans le cas où « compte tenu de la nature de ses fonctions et de la finalité propre de l’entreprise (…) cela crée un trouble au sein de l’entreprise » (Cour de cassation, chambre sociale, 17 avril 1991).
L’employeur ne peut donc simplement invoquer le fait tiré de la vie personnelle du salarié, il faut qu’il prouve que cela affecte la vie au sein de l’entreprise.
14- Le licenciement du salarié – Mars 2018 La Cour de cassation apprécie également le fait au regard de l’entreprise à laquelle est attaché le salarié. En effet, s’il s’agit d’une entreprise prônant certaines valeurs que le salarié a reniées, la Cour de cassation pourra prendre en considération cet élément pour caractériser le trouble.
L’exigence d’une conséquence au sein de l’entreprise permet d’empêcher l’employeur de
« punir » le salarié pour un acte personnel. Il ne faut pas que ce soit un licenciement disciplinaire (Cour de cassation, Chambre mixte, 18 mai 2007).
Le fait de la vie personnelle du salarié peut néanmoins entraîner son licenciement si le salarié a manqué à une obligation de son contrat de travail (Conseil d’Etat, 15 décembre 2010) ou à une obligation de loyauté envers son travail (Cour de cassation, chambre sociale, 25 février 2003).
Les faits se déroulant sur le lieu de travail font normalement partis de la sphère professionnelle.
Cependant, certains aspects doivent être rapprochés de la vie personnelle du salarié comme le contenu des mails qu’il envoie dans le cadre privé.
V. Le trouble au fonctionnement de l’entreprise
Cet argument permet de licencier le salarié pour fait de sa vie personnelle, pour inaptitude et pour mésentente.
Chapitre 3 : Le licenciement économique
I. Le domaine
15- Le licenciement du salarié – Mars 2018
A. La notion de « licenciement économique »
L’article L 1233-3 du Code du travail dispose : « Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment :
1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l'évolution significative d'au moins un indicateur économique tel qu'une baisse des commandes ou du chiffre d'affaires, des pertes d'exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l'excédent brut d'exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés.
Une baisse significative des commandes ou du chiffre d'affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l'année précédente, au moins égale à :
a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ;
b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ;
c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ;
d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus ; 2° A des mutations technologiques ;
3° A une réorganisation de l'entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ; 4° A la cessation d'activité de l'entreprise.
La matérialité de la suppression, de la transformation d'emploi ou de la modification d'un élément essentiel du contrat de travail s'apprécie au niveau de l'entreprise.
Les dispositions du présent chapitre sont applicables à toute rupture du contrat de travail à l'exclusion de la rupture conventionnelle visée aux articles L. 1237-11 et suivants, résultant de l'une des causes énoncées au présent article. »
C’est donc cet article du Code du travail qui nous permet de nous rendre compte de cette notion.
Etant donné que le licenciement pour motif économique est « non inhérent à la personne du salarié », l’employeur ne peut que licencier son salarié pour motif économique. Si un motif personnel est la motivation première de l’employeur mais que l’entreprise connaît des difficultés économiques, l’employeur doit licencier le salarié pour motif personnel et non motif économique.
Le refus du salarié d’une modification de son contrat de travail suite à des motivations économiques de l’employeur peut impliquer un licenciement pour motif économique. En revanche, si la modification du contrat de travail est motivée suite à des fautes du salarié, l’employeur ne pourra invoquer le motif économique.
16- Le licenciement du salarié – Mars 2018 Par ailleurs, l’article L 1233-3 du Code du travail précise bien les causes qui peuvent impliquer un licenciement pour motif économique.
B. Les catégories de licenciement pour motif économique
Il faut tout d’abord distinguer le licenciement collectif du licenciement individuel.
Après avoir fait cette distinction, dans la catégorie licenciement collectif, il y a les « petits » et les « grands » licenciements collectifs.
Les licenciements sont décomptés au sein de l’entreprise mais peuvent être également décomptés au sein de l’unité économique et sociale.
Les « petits » licenciements collectifs comptent 2 à 9 salariés licenciés sur une période de 30 jours.
Les « grands » licenciements collectifs comptent plus de 10 salariés licenciés sur une période de 30 jours.
Pour éviter que des entreprise réalisent plusieurs « petits » licenciement afin d’échapper aux contraintes des « grands » licenciements, l’article L 1233-26 du Code du travail dispose :
« Lorsqu'une entreprise ou un établissement assujetti à la législation sur les comités d'entreprise a procédé pendant trois mois consécutifs à des licenciements économiques de plus de dix salariés au total, sans atteindre dix salariés dans une même période de trente jours, tout nouveau licenciement économique envisagé au cours des trois mois suivants est soumis aux dispositions du présent chapitre. »
L’article L 1233-27 dispose lui : « Lorsqu'une entreprise ou un établissement assujetti à la législation sur les comités d'entreprise a procédé au cours d'une année civile à des licenciements pour motif économique de plus de dix-huit salariés au total, sans avoir été tenu de présenter de plan de sauvegarde de l'emploi en application de l'article L. 1233-26 ou de l'article L. 1233-28, tout nouveau licenciement économique envisagé au cours des trois premiers mois de l'année civile suivante est soumis aux dispositions du présent chapitre. »
Le décompte des licenciements en cas de modification du contrat de travail
La question se posait de savoir comment, en cas de propositions de modifications de contrat de travail à plusieurs salariés, le décompte des licenciements s’opéraient.
L’article L 1233-25 du Code du travail répond à cette question : « Lorsqu'au moins dix salariés ont refusé la modification d'un élément essentiel de leur contrat de travail, proposée par leur employeur pour l'un des motifs économiques énoncés à l'article L. 1233-3 et que leur
17- Le licenciement du salarié – Mars 2018 licenciement est envisagé, celui-ci est soumis aux dispositions applicables en cas de licenciement collectif pour motif économique. »
Il faut donc que 10 salariés aient refusé une modification de leur contrat de travail et que le licenciement de ces 10 salariés soit envisagé pour que la procédure des « grands » licenciements s’applique.
Les départs volontaires
En cas de départ volontaire, les dispositions relatives au licenciement pour motif économique sont, en principe, applicables.
En effet, de nombreuses exceptions existent et ne s’appliquent pas : les règles relatives à la notification du licenciement, celles relatives à l’ordre des licenciements et l’exigence d’une cause économique est même exclue.
C. La restructuration
La négociation sur la GPEC
Afin de mieux préparer les restructurations à venir au sein de l’entreprise, le Code du travail prévoit différentes mesures via la Gestion Prévisionnelle des Emplois et des Compétences.
La GPEC s’applique dans les entreprises de plus de 300 salariés ou dans les entreprises de dimension européenne employant plus de 150 salariés.
L’employeur doit, tous les 3 ans, organiser une réunion portant sur différents thèmes tels l’emploi ou la formation.
La négociation collective sur la restructuration
Il existe deux types d’accords particuliers :
Le premier est l’accord de mobilité professionnelle ou géographique interne. Ce sont les articles L 2242-21 et L 2242-22 du Code du travail qui prévoient une telle possibilité.
Cet accord permet de faciliter le déménagement d’un service de la société par l’employeur ou la réorganisation d’un établissement.
Le second est l’accord de maintien dans l’emploi prévu par l’article L 5125-1 du Code du travail.
Il permet à l’employeur de faire varier la rémunération ou la durée de travail des salariés en cas de difficultés économiques.
Ces accords permettent à l’employeur d’obtenir un motif de licenciement dans le cas où un salarié refuserait de s’y conformer. Par ailleurs, même si plus de 10 salariés sont licenciés pour refus de conformité à l’accord, cela ne déclenchera pas la procédure de licenciement collectif.
18- Le licenciement du salarié – Mars 2018
II. La décision de licencier A. Procéder au licenciement
1. Les règles communes à tous les licenciements pour motif économique
L’ordre des licenciements
L’employeur a l’obligation d’établir un ordre des licenciements même lorsque le licenciement est individuel. En revanche, si le licenciement concerne tous les salariés d’une entreprise appartenant à une même catégorie professionnelle, l’employeur n’a pas à établir d’ordre (Cour de cassation, chambre sociale, 27 mai 1997). De plus, si le licenciement des salariés a lieu suite à des refus de modification du contrat de travail, l’employeur n’a pas non plus à établir d’ordre de licenciement (Cour de cassation, chambre sociale, 27 mars 2012).
L’ordre des licenciements doit être effectué au sein d’une catégorie professionnelle. Une catégorie professionnelle regroupe des salariés qui exercent des fonctions de même nature et supposent une formation commune (Cour de cassation, chambre sociale, 13 février 1997). De plus, le Conseil d’Etat a pu considérer que le vendeur « disques » de la Fnac ne pouvait être distingué du vendeur « livres » car ils appartenaient à la même catégorie professionnelle (Conseil d’Etat, 30 mai 2016).
L’ordre des licenciements doit également tenir compte d’un périmètre organisationnel. Ainsi, si une entreprise décide de supprimer des postes dans une certaine catégorie professionnelle, elle doit regarder dans l’ensemble de son entreprise l’ordre des licenciements envisagés et pas seulement dans un atelier ou une équipe déterminée (Cour de cassation, chambre sociale, 24 mars 1993).
Si aucun accord n’est trouvé, l’employeur définit seul les critères retenus c’est ce que prévoit l’article L 1233-5 du Code du travail. Cet article prévoit également les critères que l’employeur doit obligatoirement prendre en compte :
« 1° Les charges de famille, en particulier celles des parents isolés ; 2° L'ancienneté de service dans l'établissement ou l'entreprise ;
3° La situation des salariés qui présentent des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile, notamment celle des personnes handicapées et des salariés âgés ;
4° Les qualités professionnelles appréciées par catégorie.
19- Le licenciement du salarié – Mars 2018 L'employeur peut privilégier un de ces critères, à condition de tenir compte de l'ensemble des autres critères prévus au présent article. »
Le non respect par l’employeur d’un ordre des licenciements permet simplement au salarié licencié d’obtenir des dommages et intérêts pour le préjudice subi (Cour de cassation, chambre sociale, 14 janvier 1997).
Les obligations individuelles de l’employeur
L’obligation de reclassement
En cas de licenciement pour motif économique, l’employeur a l’obligation de démontrer son impossibilité de reclasser le salarié. L’employeur doit donc proposer au salarié des offres de reclassement écrites et précises (article L 1233-4 du Code du travail). Si l’employeur ne procède pas à cette obligation, le licenciement sera dépourvu de cause réelle et sérieuse (Cour de cassation, chambre sociale, 20 septembre 2006).
Le reclassement doit s’effectuer sur un emploi relevant de la même catégorie que celui
Le reclassement doit s’effectuer sur un emploi relevant de la même catégorie que celui