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Le règlement des différends relatifs a la propriété
intellectuelle dans le cadre de l’OMC
Nadia Ben Merad
To cite this version:
Nadia Ben Merad. Le règlement des différends relatifs a la propriété intellectuelle dans le cadre
de l’OMC. Droit.
COMUE Université Côte d’Azur (2015 - 2019), 2017.
Français.
�NNT :
2017AZUR0020�. �tel-03059702�
Ecole Doctorale-Droit et Sciences Politiques et de Gestion
(ED-DESPEG n°513)
Groupe de Recherche en Droit, Economie et Gestion
(GREDEG CNRS UMR 7321)
Thèse de doctorat
Présentée en vue de l’obtention du
grade de docteur en Droit
de
UNIVERSITÉ CÔTE D’AZUR
par
Nadia BEN MERAD
Le règlement des différends relatifs à la
propriété intellectuelle dans le cadre de
l’OMC
Soutenue le 20 octobre 2017
Sous la direction de Monsieur Fabrice Siiriainen
Devant le jury composé de :
Madame Clotide Jourdain-Fortier, Professeur, Université de Bourgogne, Rapporteur
Monsieur Jean-Christophe Martin, Professeur, Université de Nice Sophia-Antipolis
Monsieur Jean-Baptiste Racine, Professeur, Université de Nice Sophia-Antipolis
Monsieur Bernard Remiche, Professeur émérite, Université Catholique de Louvain
Monsieur Edouard Treppoz, Professeur, Université Jean Moulin Lyon 3, Rapporteur
Remerciements
Mes remerciements vont en premier lieu tout naturellement à mon directeur de thèse,
le Professeur Fabrice Siirianen. Ses précieux conseils et ses encouragements ont été d’un très
grand soutien pour l’aboutissement de ce travail et ont permis de faire de ce projet une réalité.
Je le remercie de sa patience et de sa confiance durant toutes ces années.
Je tiens aussi à exprimer ma gratitude aux Professeurs Clotide Jourdain-Fortier,
Jean-Christophe Martin, Jean-Baptiste Racine, Bernard Remiche, Edouard Treppoz, qui m’ont fait
l’honneur de manifester leur intérêt pour ce travail en siégeant dans mon jury de thèse.
Je souhaite aussi remercier Madame Kerry Allbeury (conseillère à la Division des
affaires juridiques de l’OMC), Messieurs Hannu Wager et Pierre Arhel (conseillers à la
Division de la propriété intellectuelle de l’OMC), qui m’ont accordé un entretien lors de mes
recherches, et m’ont si aimablement fait part de leur savoir.
J’exprime également mes remerciements à Madame Anne Lamy (conseillère à la
Division de l’information et des relations extérieures de l’OMC) et Madame Marie Isabelle
Pellan (conseillère à la Division du commerce et de l’environnement de l’OMC) pour leur
aide hautement appréciée et pour les contacts qu’elles m’ont fournis au sein de l’OMC.
Je remercie le Conseil Régional Provence Alpes Côte d’Azur (PACA) pour m’avoir
financée dans la réalisation de cette thèse ainsi que l’Institut National de la Propriété
Industriel (INPI), partenaire économique de la thèse.
Je désire également remercier mes amis, en particulier, Anne-Lise et Marius, pour leur
encouragement indéfectible, leur soutien et leur générosité durant l’élaboration de cette thèse,
notamment pour leur temps précieux consacré à la lecture de ce manuscrit.
Je remercie ma mère Fatiha, ma tante Alia, ma sœur Fouzia, mon frère Wahid ainsi
que toute ma famille qui, bien qu'elle fût obligée de supporter avec moi ces années de thèse,
l'a toujours fait avec amour et dévouement.
Je ne saurais terminer sans remercier plus particulièrement mon époux Mohamed-Ali
qui a enduré courageusement les exigences de l’élaboration de cette thèse. Mes enfants,
Wahab et Hiba, qui m’ont donné la force de finaliser le présent travail.
À ma famille,
à ceux qui me sont chers
1
SOMMAIRE
INTRODUCTION ... 5
PREMIÈRE PARTIE - LE PROCESSUS DE RÈGLEMENT DES DIFFÉRENDS
RELATIFS À L’ACCORD SUR LES ADPIC ... 51
TITRE 1 - LES DIFFÉRENDS RELATIFS À LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE
AU SENS DU MÉMORANDUM D’ACCORD ... 51
Chapitre 1 - Des différends entre Membres de l’OMC ... 52
Chapitre 2 - Des différends soumis au règlement en vertu de l’Accord sur les ADPIC ... 95
TITRE 2 - LE DÉROULEMENT DU PROCESSUS DE RÈGLEMENT DES
DIFFÉRENDS RELATIFS À L’ACCORD SUR LES ADPIC ... 165
Chapitre 1- La phase de négociations ... 166
Chapitre 2 - La phase contentieuse ... 184
DEUXIEME PARTIE - LE RÔLE DE L’ORD DANS LE RÈGLEMENT DES
DIFFÉRENDS RELATIFS À L’ACCORD SUR LES ADPIC ... 280
TITRE 1 - L’EFFECTIVITÉ DU RÈGLEMENT DES DIFFERENDS RELATIFS AUX
ADPIC AU SEIN DE L’OMC ... 280
Chapitre 1 - L’ORD, une instance de dissuasion au contentieux pour favoriser le règlement
amiable des différends relatifs aux ADPIC ... 282
Chapitre 2 - L’ORD, un acteur incontournable du règlement effectif des différends relatifs
aux ADPIC ... 324
TITRE 2 - L’INCONTESTABLE CONTRIBUTION DE L’ORD DANS LA
CLARIFICATION DE L’ACCORD SUR LES ADPIC ... 389
Chapitre 1 - La démarche interprétative des Groupes spéciaux et de l’Organe d’appel dans
le contexte du règlement des différends relatifs à l’Accord sur les ADPIC ... 391
Chapitre 2 - L’apport des Groupes spéciaux et de l’Organe d’appel dans la clarification de
l’Accord sur les ADPIC ... 415
CONCLUSION GÉNÉRALE ... 508
3
ACRONYMES ET ABRÉVIATIONS
ADPIC
Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent
au commerce
AGCS
Accord général sur le commerce des services
ALE
Accord de libre échange
CE
Communauté européenne
CIJ
Cour internationale de justice
CJCE
Cour de justice des Communauté européenne
CJUE
Cour de justice de l’Union européenne
DG
Direction générale
DPI
Droits de propriété intellectuelle
FTA
Free Trade Agreement
GATT
General Agreement on Tariff and Trade
GESAC
Groupement européen des sociétés d'auteurs et de compositeurs
IMRO
Irish Music Rights Organisation
IPC
Intellectual Property Committee
MARD
Mémorandum d’accord sur le règlement des différends
MSF
Médecins sans frontières
OMC
Organisation mondiale du commerce
OMPI
Organisation mondiale de la propriété intellectuelle
OMS
Organisation mondiale de la santé
ONG
Organisation non gouvernementale
ORD
Organe de règlement des différends
PED
Pays en développement
PMA
Pays les moins avancés
ROC
Règlement sur les obstacles au commerce
SRD
Système de règlement des différends
TCE
Traité instituant la Communauté européenne
TFUE
Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne
TRIPS
Agreement on Trade Related Aspect of Intellectual Property Rights
4
USTR
United States Trade Representative
WCT
Traité de l'OMPI sur le droit d'auteur
WIPO
World Intellectual Property Organization
5
INTRODUCTION
« Le monde dans lequel nous vivons s’oriente vers une
économie de l’immatériel reposant sur la création, la
circulation et l’exploitation du savoir. Au-delà des ressources
naturelles, des infrastructures et des moyens en hommes, la
richesse des nations dépend de plus en plus de leurs ressources
technologiques et de leur capacité d’innovations de toutes
sortes, dont la propriété intellectuelle est, précisément,
l’expression »
1.
1.
La notion de propriété intellectuelle
ne peut être envisagée de manière
monolithique
2. En effet, ces droits, exclusifs et très particuliers, accordés aux auteurs d'une
invention, d'une création ou d'une œuvre présentent une certaine spécificité qui les distingue
de la « propriété » pris dans le sens ordinaire que l’on peut avoir sur un objet matériel
3. Ces
droits se déclinent sous différentes formes, telles que les droits d’auteur, les brevets, les
marques, les dessins et les modèles ou les semi-conducteurs. Mais il convient de souligner
que cette diversité ne peut masquer un certain nombre de caractéristiques qui leur sont
communes, notamment l’immatériel, l’innovation, la connaissance, le savoir-faire ou encore
la créativité, soit toutes dénominations en vogue pour caractériser l’économie d’aujourd’hui et
de demain
4.
1 B. Boval, « L’Accord sur les droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC ou
TRIPS) », in La réorganisation mondiale des échanges (Problèmes juridiques), Colloque de Nice, Société Française de Droit International, Paris, Pedone, 1996, p. 132.
2 F. Latrive, Du bon usage de la piraterie. Culture libre, science ouverte, Version 9.3, Pour la Liberté, 2009,
p. 24, accessible en ligne à l’adresse suivante : http://perso.obspm.fr/marc.joos/piraterie.pdf (consulté le 10 janvier 2016).
3 Ibid., p. 24. Sur la terminologie de cette expression et l’histoire de la protection des droits de la propriété
intellectuelle qui remonte rappelons-le à l’Antiquité, voir en particulier S. Zhang, De l’OMPI au GATT. La protection internationale des droits de la propriété intellectuelle, évolution et actualité, Paris, Litec, 1994, pp. 19- 51.
4
En ce sens, F. Latrive, Du bon usage de la piraterie. Culture libre, science ouverte, op.cit., p. 12. Sur cette nouvelle économie, voir B. Coriat et F. Orsi, « Propriété intellectuelle, marchés financiers et promotion des
6
2.
La propriété intellectuelle concerne tous les volets qui sous-tendent l’explosion
des échanges commerciaux, de l’innovation technique (brevets), passant par la distribution
(marques) et les services, à l'industrie de l’information et du divertissement (droits d’auteur)
5.
Du fait de son omniprésence durant les dernières décennies, l'importance économique des
droits de propriété intellectuelle s'est développée significativement et ils sont devenus un
enjeu majeur de la concurrence internationale
6. De fait, pour rester compétitives sur un
marché de plus en plus globalisé, les entreprises s'appuient sur l'amélioration de leurs
capacités d'innovation, ce qui contribue à l'intensification de la concurrence par l’innovation à
l’échelle mondiale
7. Cette évolution résulte principalement de l'interaction de deux
phénomènes : la mondialisation, d'une part, et la révolution technologique dans tous les
domaines de l’activité humaine, d'autre part
8.
3.
Durant les années 1980, face à l’importance grandissante du rôle de la
propriété intellectuelle dans la concurrence mondiale et à son exposition à la contrefaçon dûe
à une diffusion internationale accrue du progrès technique
9, les entreprises américaines ayant
des activités dépendant fortement de cette composante immatérielle (notamment, celles qui
œuvrent dans le développement de logiciels informatiques, dans le divertissement et dans
l'industrie pharmaceutique) ont demandé à leur gouvernement de mettre en place un meilleur
firmes innovantes. Un retour sur la « nouvelle économie », in M.-A. Frison-Roche et A. Abello (dir.), Droit et économie de la propriété intellectuelle, LGDI, 2005, pp. 265-287 ; M. Lévy et J.-P. Jouyet, L'économie de l'immatériel : la croissance de demain, Rapport de la Commission sur l’économie de l’immatériel, Ministère de l'économie, des finances et de l'industrie et de l’Emploi, novembre 2006, 168 p. Disponible en ligne à l’adresse suivante: http://www.iesf.fr/upload/pdf/economie_de_l_immateriel.pdf (consulté le 16 janvier 2016).
5 P. Vidon, « Le chantier de la régulation internationale du commerce par le droit de la propriété
intellectuelle», Annuaire Français des Relations Internationales, 2000, p. 633.
6
B. Rémiche, « La protection de la propriété intellectuelle et industrielle : la lutte contre la contrefaçon », in H. Gherari et Y. Kerbrat (dir.), L’entreprise dans la société internationale, colloque des 11 et 12 décembre 2008, Journées internationales du CERIC - Aix-en-Provence, Paris, Pedone, 2010, p. 138.
7
F. Sachwald, « La concurrence par l'innovation amène les entreprises à protéger leur capital intellectuel », Le Monde, 29 janvier 2002. En effet, les créations intellectuelles représentent, pour l’entreprise, un actif immatériel très précieux en tant qu’outil stratégique dans la constitution d’avantages comparatifs, permettant par la suite de lui faciliter l’acquisition et le maintien d’une position concurrentielle préférentielle sur ce marché globalisé. Voir B. Remiche, « Propriété intellectuelle : Intérêt d’entreprise et intérêt général », in Le droit de l’entreprise dans ses relations externes à la fin du XXe siècle. Mélanges en l’honneur de Claude Champaud, Paris, Dalloz, 1997, p. 525.
8 Voir B. Remiche, « Révolution technologique, mondialisation et droit des brevets », Revue Internationale
de Droit Économique, 2002, n°1, pp. 83-124.
9 En effet, la rapidité du progrès technique a également permis le développement plus rapide de la
contrefaçon et du piratage. Ces techniques modernes de reproduction permettent aisément l’appropriation ou l’expropriation par des copieurs des créations d’autrui - les titulaires de droits de propriété intellectuelle - sans supporter le coût de leur recherche et développement. À ce sujet, voir J. Schmidt-Szalewski, « Le rôle des pays en voie de développement dans l'accord de Marrakech », Les Petites Affiches, 11 janvier 1995, n°5, p. 29 ; M. A. Leaffer, “Protecting United States Intellectual Property Abroad: Toward a New Multilateralism”, Iowa Law Review, January 1991, vol. 76, pp. 274-275. Sur la définition des termes contrefaçon et piratage, voir S. Zhang, De l’OMPI au GATT. La protection internationale des droits de la propriété intellectuelle, évolution et actualité, op.cit., pp. 191-196.
7
dispositif de protection de leur capital intellectuel à l’étranger
10. Elles ont mis l’accent sur les
effets négatifs d'une faible protection des droits de propriété intellectuelle à l'étranger sur la
compétitivité des États-Unis
11. Le Professeur C. O'Neal Taylor met en avant trois facteurs qui
ont poussé les entreprises américaines à formuler cette revendication auprès de leur
gouvernement : « (1) le rôle grandissant des produits basés sur la propriété intellectuelle
dans le commerce international des États-Unis ; (2) le développement du piratage et de
l'expropriation des droits de propriété intellectuelle dû à la création de nouvelles
technologies facilitant la contrefaçon et les copies ; (3) la hausse des coûts de recherche et
développement »
12.
4.
En proie à un déficit chronique de sa balance commerciale, le gouvernement
américain a été réceptif aux demandes de ces entreprises du secteur privé. En effet, il faut
savoir qu’entre 1950 et 1980, la part des États-Unis dans la production mondiale est passée de
40,3% à 21,8%
13, tandis que sa part dans le commerce international des produits de haute
technologie a enregistré une croissance impressionnante
14. De ce fait, les États-Unis ont été
amenés à miser sur cet avantage compétitif basé sur la créativité et le savoir pour redresser ou,
10 Voir C. Johnson and D. J. Walworth, Protecting US. Intellectual Property Rights and the Challenges of
Digital Piracy, Office of industries working paper, U.S. International Trade Commission, DC 20436, No. ID-05, Washington, March 2003, p. 15, accessible en ligne à l’adresse suivante : http://www.usitc.gov/publications/332/wp_id_05.pdf (consulté le 16 janvier 2016) ; B. Rémiche, « Propriété intellectuelle : Intérêt d’entreprise et intérêt général », op.cit., 1997, p. 525 ; F. Sachwald, « La concurrence par l'innovation amène les entreprises à protéger leur capital intellectuel », Le Monde, 29 janvier 2002 ; C. Correa, Module de formation à l'Accord de l'OMC sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC), Conférence des Nations Unies pour le Commerce et le Développement, Études de la CNUCED sur les négociations commerciales et la diplomatie commerciale, New York et Genève, Nations Unies, 2010, p. 3.
11
S. K. Sell, “Industry Strategies for Intellectual Property and Trade: The quest for TRIPS, and post-TRIPS strategies”, Cardozo Journal of International and Comparative Law, Spring 2002, vol.10, pp. 83-84. Par ailleurs, il faut savoir que les activités de contrefaçon et de piratage peuvent apporter beaucoup aux États notamment pour les pays en développement, ce qui réduit considérablement leur intérêt à lutter contre la violation des droits de la propriété intellectuelle. Bankole Sodipo écrit à cet égard : “indeed, it may be very difficult for a government to make the businesses of many of its citizens illegitimate, especially where the particular market for the goods is predominantly a pirated one, or where the introduction of effective enforcement may reduce the scope of a large local industry to copy. Not only may piracy and counterfeiting be a question of bread and butter for a nation's inhabitants, they may also be a major source of income for the government” (B. Sodipo, Piracy and Counterfeiting. GAT, TRIPS, and Developing Countries, London, The Hague, Boston, Kluwer Law International, 1997. pp. 267-268).
12 C. O'Neal Taylor, “The Limits of Economic Power: Section 301 and the World Trade Organisation
Dispute Settlement System”, Vanderbilt Journal of Transnational Law, March 1997, vol.30, pp. 228-229. (Traduit par nos soins).
13 S. Zhang, De l’OMPI au GATT. La protection internationale des droits de la propriété intellectuelle,
évolution et actualité, op.cit., p. 207.
14
Comptant pour 12% en 1980, il doubla à 23% en 1994. Voir J.-F. Morin, Le bilatéralisme américain : la nouvelle frontière du droit international des brevets, Bruxelles, Larcier, 2007, p. 104.
8
à tout le moins atténuer, le déficit commercial
15au risque de perdre leur suprématie dans
l’économie mondiale
16. La propriété intellectuelle est ainsi devenue une composante
importante du commerce extérieur et de la compétitivité des États-Unis sur les marchés
internationaux, notamment dans le commerce des produits de haute technologie
17. Il fallait
donc absolument protéger l’inventivité américaine contre les imitateurs étrangers qui
deviennent de plus en plus une menace à la compétitivité des États-Unis.
5.
Dans les années 1980, la menace provenait en particulier du Japon
18, mais aussi
des pays émergents comme le Brésil, l'Inde, la Chine, la Corée, Taiwan, et la Thaïlande qui,
aux yeux des États-Unis, ne s’embarrassaient aucunement de respecter la propriété
intellectuelle
19, notamment dans le commerce des produits de haute technologie, pour lesquels
les américains conservaient un avantage comparatif
20. Il fallait donc tout mettre en œuvre
15 Ibid ; S. K. Sell, “Industry Strategies for Intellectual Property and Trade: The quest for TRIPS, and
post-TRIPS strategies”, op.cit., p. 81 ; V. S. Lewinski, « Américanisation de la propriété intellectuelle », Propriétés Intellectuelles, janvier 2004, n°10, p. 483.
16 Il y avait en effet, une grande préoccupation de l’affaiblissement du rôle des États-Unis dans l’économie
mondiale et la perte ainsi de leur suprématie. S. V. Lewinski, « Le rôle du droit d’auteur dans le droit du commerce international d’aujourd’hui », Revue Internationale du Droit d’Auteur, juillet 1994, n°161, p. 46 ; S. Zhang, De l’OMPI au GATT. La protection internationale des droits de la propriété intellectuelle, évolution et actualité, op.cit., pp. 206-210.
17 M. A. Leaffer, “Protecting United States Intellectual Property Abroad: Toward a New Multilateralism”,
op.cit., p. 275.
18
En effet, dans les années 1980, les américains commencèrent à douter de la véritable origine du succès commercial du Japon. Ils considéraient que ce nouveau concurrent avait volé le savoir-faire américain. “The Japanese economic miracle began increasingly to wear on US nerves”, écrit Peter Drahos, “Global Property Rights in Information: The story of TRIPS at the GATT”, Prometheus, June 1995, vol.13, n°1, p. 8.
19 Voir W.A. Stanback, “International Intellectual Property Protection: an Integrated Solution to the
Inadequate Protection Problem”, Virginia Journal of International Law, Winter 1989, vol.29, p. 526. Il convient à cet égard d’observer que la protection des droits de propriété intellectuelle dans de nombreux pays en développement a évolué de manière très différente. Quelques pays seulement ont en effet maintenu le niveau de protection de la propriété intellectuelle dont ils avaient hérité de leurs anciennes puissances coloniales. Les autres pays ont régressé dans leur niveau de protection de la propriété intellectuelle (soit en raison d'une conviction politique selon laquelle tout type de protection constituait des restes indésirables du capitalisme dont on voulait se débarrasser, ou parce que la protection des brevets a été considérée comme un obstacle à l'industrialisation rapide). Par exemple, en Inde, une modification de la législation des brevets a abouti à la suppression de la protection des produits pharmaceutiques. Sur l’ensemble de cette question, voir S. Guennif et J. Chaisse, « L’économie politique du brevet au sud: variations Indiennes sur le brevet pharmaceutique », Revue Internationale de Droit Economique, 2007, n°2, pp. 189-191 ; T. Sueur, « Quels avantages industriels peuvent-ils retirer des ADPIC ? », Revue de la Propriété Industrielle et Artistique, mars 2000, n°201, p. 38 ; J.-L. Pereau, « Les relations de l'O.M.C. avec l'Union européenne et l'Organisation mondiale de la propriété intellectuelle après l'entrée en vigueur de la Convention de Marrakech », Les petites Affiches, 11 janvier 1995, n°5, p. 50.
20
Ces pays sont considérés comme des pays abritant des contrefacteurs et voleurs de technologie. Ils sont appelés des « passagers clandestins » utilisant des créations sans l’autorisation des titulaires de ces droits et donc sans une contrepartie financière. La situation fut exacerbée par le fait que ces pays commencèrent à concurrencer directement les produits américains, qui intègrent une forte composante immatérielle, sur leur propre terrain. Le Professeur J.H. Reichman relève à cet égard que “free riders operating in states that inadequately protect foreign intellectual property rights in their domestic laws can injure foreign authors and inventors on at least three different levels. Initially, free riders make competition by foreign originators in the former’s local markets more difficult by pricing unauthorized copies of foreign products lower than the originators’ own marginal costs. Second, once these unauthorized products become good enough to satisfy local demand, free riding producers can introduce them into the stream of international trade and compete on favorable terms with exporters selling
9
pour protéger les créations immatérielles des industries américaines à l’étranger, car elles
étaient particulièrement vulnérables à la contrefaçon
21. Gerald J. Mossinghoff, alors
commissaire américain aux brevets et aux marques écrivait en 1984 : “Intellectual property
protection is crucial in fostering international trade. Businesses of all nations now operate in
an increasingly competitive worldwide marketplace. Strong domestic and international
protection of patents and trademarks is vital to the success of U.S. business in that
marketplace. In the past, the United States' greatest competitive advantages were the ideas
that led to its industrial and technological progress. Today, the United States needs to
encourage and protect those ideas in the international marketplace”
22.
6.
Compte tenu de l'importance des droits de propriété intellectuelle pour la
prospérité des États-Unis, le gouvernement a agi non seulement au niveau national mais aussi
au niveau international.
Au niveau national, on relève plus particulièrement l’adoption en 1984 par le Congrès
de la Loi sur le commerce et les tarifs
23. Cette Loi associe expressément la protection des
droits de propriété intellectuelle au commerce international
24. Elle fait, en effet, du respect des
the genuine articles at higher prices. In effect, free riders thus reexport local versions of foreign creations and innovations that were “imported” without the consent of the proprietary rights holders.Finally, unauthorized producers operating from sanctuary countries that permit such activities may attempt to invade the originators’ home territories with unauthorized versions of the original products. Unless specifically excluded by border measures or enjoined by domestic intellectual property laws, these lower priced imports can drive originators out of their home markets altogether” (J.H. Reichman, “Intellectual Property in International Trade: Opportunities and Risks of a GATT Connection”, Vanderbilt Journal of Transnational Law, 1989, vol. 22, n°4, p. 769).
21 En effet, des chiffres considérables estimés en milliards de dollars ont été avancés par les industries pour
quantifier les pertes subies en raison de l’insuffisance ou de l’absence de protection des droits de propriété intellectuelle à l’étranger, alors qu’ils investissent des sommes et des efforts considérables en recherche et développement. En 1982, on a estimé que la perte enregistrée par les États-Unis directement attribuables à la seule contrefaçon était de 6 à 8 milliards de dollars américains. Cette même année, on a estimé que la protection insatisfaisante des droits de propriété intellectuelle a également causé la perte de 130.000 emplois aux États-Unis. Voir M. A. Leaffer, “Protecting United States Intellectual Property Abroad: Toward a New Multilateralism”, op.cit., pp. 274-275 ; W.A. Stanback, “International Intellectual Property Protection: an Integrated Solution to the Inadequate Protection Problem”, op.cit., p. 526.
22 G.J. Mossinghoff, “The Importance of Intellectual Property in International Trade”, Boston College
International & Comparative Law Review, 1984, p. 235.
23 Un autre instrument juridique a été utilisé pour traiter la violation des droits de propriété intellectuelle à
l’étranger, l'article 337 de l'US Tariff Act 1930. Globalement, cet article interdit les actions déloyales dans l’importation de produits sur le territoire américain. Cette mesure fut principalement utilisée pour interdire l’importation de produits qui contreviennent au droit américain de la propriété intellectuelle ou pour interdire l’importation de produits fabriqués à l’étranger à l’aide d’un procédé breveté aux États-Unis. Cet article fut révisé dans le cadre du Trade Act de 1974. Sur le sujet, voir J.-F. Morin, Le bilatéralisme américain : la nouvelle frontière du droit international des brevets, op.cit., p. 99. Pour une connaissance approfondie sur cette disposition, voir S. Zhang, De l’OMPI au GATT. La protection internationale des droits de la propriété intellectuelle, évolution et actualité, op.cit., pp. 233- 245.
24 Un élément important doit être relevé car il a grandement contribué à l’adoption de cette Loi. C’est le fait
que cette année-là, le comité consultatif pour la politique et les négociations commerciales (ACTN) aux États-Unis, comprenait un sous-comité sur la propriété intellectuelle. Selon Jean-Frédéric Morin, les membres de ce comité ont exercé une influence déterminante sur la politique commerciale américaine et ne sont pas étrangers à
10
droits de propriété intellectuelle une condition pour qu’un pays en développement puisse
bénéficier du programme américain de préférences commerciales
25. L’amendement de
l’article 301 de la Loi sur le commerce de 1974 est un autre élément important de cette Loi
qui caractérise la nouvelle politique commerciale des États-Unis incluant explicitement la
faible protection des droits de propriété intellectuelle des entreprises américaines parmi les
motifs permettant d’imposer des sanctions commerciales
26. Dès 1985, ce nouveau pouvoir a
été mis en pratique à l’encontre du Brésil et de la Corée afin de les contraindre à modifier leur
attitude dans le domaine de la propriété intellectuelle
27.
Au niveau multilatéral, rappelons que le domaine de la propriété intellectuelle était
déjà réglementé depuis la fin du XIX
esiècle avec principalement la Convention de Paris de
1883 pour la protection de la propriété industrielle
28et la Convention de Berne de 1886 pour
la protection des œuvres littéraires et artistiques
29. Depuis 1976, ces deux conventions ont été
placées sous l’égide de l’Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI) qui en
l’association entre l’engagement historique des États-Unis envers la protection des droits de propriété intellectuelle et celui envers la libéralisation du commerce. Voir J.-F. Morin, Le bilatéralisme américain : la nouvelle frontière du droit international des brevets, op.cit., p. 99. En d’autres termes, la faible protection de ces droits est perçue comme un problème de commerce international, ce qui est conforme à la vision du milieu industriel qui lie ces deux aspects. Voir C. O'Neal Taylor, “The Limits of Economic Power: Section 301 and the World Trade Organisation Dispute Settlement System”, op.cit., pp. 228-230.
25 Connu sous le nom du système généralisé des préférences (SGP). Voir J.-F. Morin, Le bilatéralisme
américain : la nouvelle frontière du droit international des brevets, op.cit., p. 116 ; A. Tankoano, « L’Accord relatif aux aspects des droits de propriété intellectuelle liés au commerce (TRIPS) », Droit et pratique du commerce international, 1994, tome 20, n°3, p. 433.
26 Plus spécifiquement, la définition d’une mesure déraisonnable fut précisée pour inclure le défaut d’offrir
«[an] adequate and effective protection of intellectual property rights » (19 U.S.C. §2411(d)(3)(b), cité par J.-F. Morin, Le bilatéralisme américain : la nouvelle frontière du droit international des brevets, op.cit., p. 116).
27
Ibid. Pour de plus amples développements sur cette procédure 301, son efficacité et ses limites, voir R.W. Kastenmeier and D. Beier, “International Trade and Intellectual Property: Promise, Risks, and Reality”, Vanderbilt Journal of Transnational Law, 1989, vol. 22, p. 302 (l’auteur écrit que cet outil est moins efficace contre les pays en voie de développement car ces derniers dépendent moins du commerce avec les États-Unis).
28
Cette convention fut signée à Paris le 20 mars 1883 entre onze partenaires (France, Belgique, Brésil, Espagne, Guatemala, Italie, Pays-Bas, Portugal, Salvador, Serbie, Suisse) auxquels s'ajoutèrent rapidement les États-Unis en 1887. C’est en effet la première grande mesure prise pour aider les créateurs à faire protéger leur création (brevet, marques, dessins et modèles industriels, indications géographiques, etc.) au-delà des frontières nationales. Son texte a connu plusieurs modifications dont la dernière date du 28 septembre 1979. Pour une vue d’ensemble sur la Convention de Paris, voir S. Zhang, De l’OMPI au GATT. La protection internationale des droits de la propriété intellectuelle, évolution et actualité, op.cit., pp. 119-185.
29
La Convention a été conclue le 9 septembre 1886 à Berne. Elle est la plus ancienne et la plus importante pour la protection internationale du droit d’auteur. Son texte a fait l’objet de nombreuses révisions dont la dernière date du 28 septembre 1979. Les États-Unis n’ont adhéré à la Convention qu’en 1988, soit 102 ans après. Pour une vue d'ensemble sur la Convention de Berne, voir notamment A. Lucas et H.-J. Lucas, Traité de la propriété littéraire et artistique, 3ème éd, Paris, Litec, 2006, pp. 917-977 ; S. Zhang, De l’OMPI au GATT. La protection internationale des droits de la propriété intellectuelle, évolution et actualité, op.cit., pp. 75-117 ; S. Ricketson, The Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works: 1886–1986, London, Centre for Commercial Law Studies, Queen Mary College: Kluwer, 1987, 1030 p ; S. Ricketson and J. C. Ginsburg, International Copyright and Neighbouring Rights: The Berne Convention and Beyond, Second Edition, 2 Volumes, New York, Oxford University Press, 2006, 1640 p.
11
devient la gardienne
30. Cependant, les États-Unis étaient clairement insatisfaits de ces règles
multilatérales car, selon eux, elles laissaient aux pays signataires une large marge de
manœuvres dans la détermination du niveau de protection des droits de propriété
intellectuelle
31. Plus important encore, ces textes ont été considérés comme parfaitement
inefficaces contre le piratage et la contrefaçon, notamment en raison de l’absence d’un
véritable système de règlement des différends adéquat
32. Ainsi, dans leur volonté de protéger
les droits de propriété intellectuelle des entreprises américaines contre la concurrence
étrangère des contrefacteurs, les États-Unis réussissent le 15 avril 1994, à la création de
l’OMC par l’Accord de Marrakech
33, à faire adopter un accord multilatéral spécifique à la
30 Cette organisation créée par une Convention signée à Stockholm le 14 juillet 1967 (entrée en vigueur en
1970 et a été modifiée en 1979) prend la suite des Bureaux internationaux réunis pour la protection de la propriété intellectuelle (BIRPI) qui existaient depuis 1893. L’OMPI est une organisation intergouvernementale qui est devenue, en 1974, une institution spécialisée des Nations Unies. Cette organisation, dont le siège est à Genève en Suisse, compte aujourd’hui 188 États membres. Pour une étude détaillée sur sa création, sa structure organique, ses modalités de travail et ses multiples activités, voir en particulier S. Zhang, De l’OMPI au GATT. La protection internationale des droits de la propriété intellectuelle, évolution et actualité, op.cit., pp. 51 à 68.
31 Dans les années 1980, la Convention de Paris, et dans une moindre mesure, la Convention de Berne,
furent l’objet de sévères critiques. Globalement, on leur reprochait plusieurs défauts majeurs. Le premier est que tous les pays ne sont pas parties à ces conventions et, par conséquent, ne sont pas soumis à ses règles. Le second est que la mise en œuvre du principe du traitement national prévu par ces mêmes conventions (selon lequel, les pays ne doivent pas faire de discrimination entre leurs propres ressortissants et les ressortissants étrangers), n’empêche pas un pays donné d’adopter des régimes de protection plus faibles que ceux dont peuvent bénéficier ses ressortissants dans un autre pays. Ils ont ainsi conservé toute latitude pour légiférer comme ils l’entendent (par exemple, exclure les produits pharmaceutiques de la brevetabilité). À ce sujet, voir F. Emmert, “Intellectual Property in the Uruguay Round-Negotiating Strategies of the Western Industrialized Countries”, Michigan Journal of International Law, Summer 1990, vol.11, pp. 1339-1341 ; C. Johnson &. J. Walworth, Protecting US. Intellectual Property Rights and the Challenges of Digital Piracy, op.cit., p. 15). Le troisième est que ces conventions ne fournissent pas de normes substantives couvrant des domaines importants. Par exemple, la Convention de Berne n'avait pas une couverture adéquate des nouveaux progrès technologiques (voir I.L. Knapp, “The Software Piracy Battle in Latin America: Should the United States Pursue its Aggressive Bilateral Trade Policy despite the Multilateral TRIPs Enforcement Framework ?”, University of Pennsylvania Journal of International Economic Law , spring 2000, vol 21, p. 189).
32 En effet, on avait reproché aux Conventions de Paris et de Berne l’absence de système de règlement
efficace pour faire face aux États parties négligeant leurs obligations à cet égard (ce problème sera développé ultérieurement dans le prochain paragraphe). Un autre élément qu’on a reproché à ces conventions est qu’elles fournissent des dispositions limitées quant aux moyens de faire respecter les droits de propriété intellectuelle. Voir F. Emmert, “Intellectual Property in the Uruguay Round-Negotiating Strategies of the Western Industrialized Countries”, op.cit., pp. 1341-1343 ; M. A. Leaffer, “Protecting United States Intellectual Property Abroad: Toward a New Multilateralism”, op.cit., pp. 293-294. Voir également, C. Johnson & D. J. Walworth, Protecting US. Intellectual Property Rights and the Challenges of Digital Piracy, op.cit., p. 15.
33 L’Accord de Marrakech instituant l’Organisation mondiale du commerce (ci-après, Accord sur l’OMC).
L'OMC a en effet succédé au GATT (General Agreement on Tariffs and Trade ou l'Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce) qui a été signé le 30 octobre 1947 et entré en vigueur le 1er janvier 1948. À l’origine, ledit accord avait été créé provisoirement, par vingt-trois nations, en attendant la mise en place de l’Organisation internationale du commerce (O.I.C) prévue par la Charte de la Havane signée le 24 mars 1948. Cependant, cette dernière n’a jamais vu le jour, en raison de la réticence des États-Unis. C’est ainsi, que le GATT censé être un accord provisoire, a duré jusqu’au 1994, année de la création de l’OMC. Pour de plus amples développements sur le GATT et son passage vers l’OMC, voir D. Pantz, Instituions politiques commerciales internationales. Du GATT à l’OMC, Paris, Armand Colin, 1998, p ; M. Rainelli, L’Organisation mondiale du commerce, Coll. Repères, 7ème éd, Paris, La Découverte, 2004, pp. 15-85 ; D. Jouanneau, Le GATT et l’Organisation Mondiale du Commerce, coll. Que sais-je ?, 3ème éd, Presses Universitaires de France, 1996, 126 p ; A. Landau, Conflits et coopération dans les relations économiques internationales. Le cas de l’Uruguay Round, Coll. Axes Savoir,
12
protection des droits de la propriété intellectuelle dénommé l’« Accord sur les aspects des
droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce » (ci-après, l’Accord sur les
ADPIC)
34. Cet accord a clairement pour objectif de remédier aux disparités importantes qui
subsistaient entre les pays en matière de protection et de respect des droits de propriété
intellectuelle
35. L’association ou le « mariage » pour reprendre l’expression de Robert J.
Gutowski
36, entre les droits de la propriété intellectuelle et le commerce international se
manifeste tout particulièrement à travers la phrase suivante du préambule : « Désireux de
réduire les distorsions et les entraves en ce qui concerne le commerce international, en
prenant en considération la nécessité de promouvoir une protection efficace et suffisante des
droits de propriété intellectuelle […]». De manière générale, le but de l’Accord sur les
ADPIC est d'instaurer une concurrence loyale dans le domaine de la propriété intellectuelle
37.
À cet effet, l’accord prévoit que tous les Membres de l’OMC adoptent et fassent respecter des
règles minima prescrites à cet égard en matière de droits de propriété intellectuelle
38. Il
prévoit également que le nouveau système de règlement des différends de l’OMC, dont
l’organisation est stipulée dans le Mémorandum d’accord de l’OMC sur les règles et
procédures régissant le règlement des différends
39, s’appliquerait aux différends qui en
découlent.
7.
L’Accord sur les ADPIC fut considéré comme une réussite majeure des pays
industrialisés et tout particulièrement des États-Unis. Il est, en effet, le fruit de longues années
de négociations qui se sont déroulées sous l’égide du GATT lors du Cycle de l'Uruguay
(1986-1994)
40. Les États-Unis ont été à l’origine de cette négociation sur la protection de
Bruxelles, Bruylant/ Paris, LGDJ, 1996, 212 p ; M. Kostecki, « Le système commmercial et les négociations multilatérales », in P. Messerlin et F. Vellas (éds.), Conflits et négociations dans le commerce international. L’Uruguay Round, Coll. « Approfondissement de la Connaissance Economique », Paris, Economica, 1989, pp. 7-21.
34 Connu sous le sigle anglophone « TRIPS » (Agreement on Trade-Related Aspects of intellectual Property
Rights). L’Accord sur les ADPIC se trouve à l’Annexe 1 C de l’Accord sur l’OMC.
35
Voir É. Combe et É. Pfister, « Le renforcement international des droits de propriété intellectuelle », Économie internationale, 2001/1, n°85, p. 64, disponible en ligne à l’adresse suivante : http://www.cepii.fr/IE/PDF/EI_85-3.pdf (consulté le 27 janvier 2017).
36 R.J. Gutowski, “ The Marriage of Intellectual Property and International Trade in the TRIPS Agreement:
Strange Bedfellows or a Match Made in Heaven?”, Buffalo Law Review, 1999, vol. 47, p. 713.
37 Y. Gaubiac, « De l’amélioration du dispositif normatif de la Convention de Berne », Les Petites Affiches,
11 janvier 1995, n°5, p. 11, §7.
38 É. Combe et É. Pfister, « Le renforcement international des droits de propriété intellectuelle », op.cit., p.
64.
39
Accord qui figure à l’annexe 2 de l’Accord instituant l’Organisation mondiale du Commerce. Ci-après, le Mémorandum d’accord.
40 Ouvertes dans le sillage de la Déclaration ministérielle de Punta del Este du 20 septembre 1986, les
négociations commerciales multilatérales de l’Uruguay Round se sont terminées le 15 avril 1994 par la signature, à Marrakech, de l’Acte final. Celui-ci comprend l’accord instituant l’Organisation mondiale du
13
propriété intellectuelle dans le cadre du GATT, alors que ce dernier ne s'occupait
traditionnellement que des problèmes purement commerciaux
41. Ce pays a, en effet, réussi,
avec beaucoup de ténacité, à convaincre les autres parties contractantes (notamment, la
Communauté européenne et le Japon)
42et à contraindre les pays en développement
43, à
commerce (Accord sur l’OMC) auquel se trouvent annexés divers accords multilatéraux dont fait partie l’Accord sur les ADPIC (Annexe 1 C).
41 M. Blakeney, Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights: A Concise Guide to the TRIPS
Agreement, London, Sweet &Maxwell, 1996, pp. 2-3 ; W. A. Stanback, “International Intellectual Property Protection: an Integrated Solution to the Inadequate Protection Problem”, op.cit., pp. 524-525. Notons, toutefois, que le sujet des droits de propriété intellectuelle n’étaient pas entièrement étrangers au GATT. À titre d’exemple, on peut citer l’article IX:6 qui porte sur les marques d’origine et l’article XX alinéa d) du GATT qui porte sur la protection des brevets, marques de fabrique et empêchement des pratiques de nature à induire en erreur. Voir K. D. Lee, “The Settlement of International Dispute in the Field of Intellectual Property”, in F.- K. Beier and G. Schricker (ed.), From GATT to TRIPS–The Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, IIC Studies, volume 18, Max Planck Institute for Foreign and International Patent, Copyright and Competition Law, Munich, VCH Publication, 1996, p. 286 ; D. Gervais, L’Accord sur les ADPIC, avec la collaboration Isabelle Schmitz, Coll. Création Information Communication, Larcier, 2010, pp. 19-20.
42 Comme l’explique Susan Sell, le secteur privé américain a joué un rôle décisif pour aider le
Gouvernement américain à convaincre leurs homologues européens et japonais de négocier un traité sur la propriété intellectuelle. L’auteur avance qu’au début de l’année 1986, tout en préparant le lancement de l'Uruguay Round des négociations du GATT, l'USTR Clayton Yeutter a rencontré John Opel (président d'IBM) et Edmund Pratt (alors président d’ACTN et de Pfizer (première entreprise pharmaceutique mondiale)) et a dit craindre que les gouvernements européens et japonais ne reçoivent pas de pression pour négocier un accord multilatéral en matière de protection des droits de propriété intellectuelle. De fait, il leur a demandé de l'aide pour vendre cette idée à l'étranger. Il les a averti que sans l'appui de la Quad (les États-Unis, le Japon, la Communauté européenne et le Canada), il n'y aurait aucun espoir pour conclure un accord sur la propriété intellectuelle. Yeutter soutenait : “I’m convinced on intellectual property but when I go to Quad meetings, they are under no pressure from their industry. Can you get it?”. Directement, Pratt et Opel contactèrent leurs collègues chefs d'entreprise et les ont convaincus de consacrer des fonds et des ressources humaines dans cette perspective et créèrent ainsi en mars 1986 l’Intellectual Property Committee (ci-après, IPC). Ce comité regroupait une douzaine de firmes multinationales américaines représentant les divers secteurs les plus dépendants des droits de propriété intellectuelle. Plus spécifiquement de Bristol-Myers, DuPont, FMC Corporation, General Electric, General Motors, Hewlett-Packard, IBM, Johnson & Johnson, Merck, Monsanto, Pfizer, Rockwell International et Warner Communications. L'IPC avait alors seulement six mois avant la prochaine réunion de septembre1986 de Punta del Este pour convaincre leurs homologues européens et japonais de faire pression sur leurs gouvernements respectifs. Ainsi, les membres de l'IPC sont immédiatement entrés en contact avec leurs homologues européens et japonais. En juin 1986, l'IPC a rencontré la Confederation of British Industries, the Bundesverband der Deutschen Industrie, le Patronat français, et l’Union of Industrial and Employers' Confederations of Europe (UNICE). En juillet, l'IPC est allé au Japon et a rencontré la Japan Federation of Economic Organizations (Keidanren). Lors de ces réunions, les délégués de l’IPC soulignèrent à leur homologues l’importance de la question des droits de la propriété intellectuelle et de ne pas laisser cette question à la seule décision des gouvernements. Ils soulignèrent qu’il est dans leur intérêt commun de négocier un traité sur la propriété intellectuelle basé sur une approche commerciale dans le cadre du GATT. L'IPC a mis en avant les coûts élevés du piratage des droits de propriété intellectuelle à l’étranger, et les succès qu’ils avaient réalisés par des négociations bilatérales commerciales. Ainsi, l'IPC a réussi à forger un consensus entre ces homologues européens et japonais, qui ont finalement accepté de faire pression sur leur gouvernement respectif pour qu’ils appuient la proposition américaine au lancement du Cycle d'Uruguay. Voir S. K. Sell, “Industry Strategies for Intellectual Property and Trade: The quest for TRIPS, and post-TRIPS strategies”, op.cit., pp. 90-91 ; du même auteur, “The rise and rule of a trade-based strategy: Historical institutionalism and the international regulation of intellectual property”, Review of International Political Economy, 2010, vol. 17, n°4, p. 775, en ligne à l’adresse suivante : http://themonkeycage.org/wp-content/uploads/2011/10/sell.pdf (consulté le 16 janvier 2016).
43 En effet, les États-Unis ont menacé de conclure des accords bilatéraux et régionaux au moyen de la
Section 301 si cette question était écartée à la Conférence ministérielle de Punta del Este débutant les négociations de l’Uruguay Round. Les pays en développement, notamment le Brésil et l’Inde, ont dû donc céder à la pression. Cependant, ces derniers ont continué à soutenir, pendant les négociations de l’Uruguay Round, que
14
introduire en 1986 la propriété intellectuelle dans l’agenda des négociations commerciales
multilatérales du Cycle d’Uruguay du GATT
44.
8.
Cette opération a été qualifiée d’« audacieuse »
45, car les questions de la
protection de la propriété intellectuelle à l’échelle internationale étaient jusqu’alors
le GATT n’est pas le forum approprié pour traiter le domaine de la propriété intellectuelle qui, par essence, revient en principe à l’OMPI. À ce sujet, voir C. O'Neal Taylor, “The Limits of Economic Power: Section 301 and the World Trade Organisation Dispute Settlement System”, op.cit., p. 231 ; A. Tankoano, « L’Accord relatif aux aspects des droits de propriété intellectuelle liés au commerce (TRIPS) », op.cit., p. 431. À vrai dire, si les pays en développement étaient opposés à l’idée d’une réglementation des droits de la propriété intellectuelle dans le cadre du GATT, c’est parce qu’ils craignaient que cette réglementation ne constitue pour eux un obstacle à l’accès aux technologies modernes produites dans les pays développés. Voir Ph. Vincent, « L’impact des négociations de l’Uruguay Round sur les pays en développement », Revue Belge de Droit International, 1995, n°2, p. 506 ; B. Taxil, L’OMC et les pays en développement, op.cit., pp. 83-84.
44 Pour les États-Unis, la propriété intellectuelle est une question commerciale, qui justifie l’intervention du
GATT (approche basée sur le commerce). Les États-Unis estimaient en effet que le manque de protection adéquate des droits de propriété intellectuelle à l’étranger occasionnait des pertes considérables à leurs entreprises. L’International Trade Commission des États-Unis, chargée de cette mission par le président Bush, estimait les pertes de l’industrie américaine, en 1986, dûes à une protection insuffisante des droits de la propriété intellectuelle à l’étranger, de l’ordre de 43 à 61 milliards de dollars (voir United States International Trade Commission, Foreign Protection of Intellectual Property Rights and the Effect on U.S. Industry and Trade, USITC, Washington, D.C., USITC Publication 2065, February 1998, p. 163, en ligne : http://www.usitc.gov/publications/332/pub2065.pdf (consulté le 16 janvier 2016). En effet, on a fait valoir que la piraterie pratiquée à large échelle avait des effets néfastes. Si les effets à court terme du piratage de la propriété intellectuelle sont plus tangibles, ceux à long terme sont les plus dommageables. Selon l’United States General Accounting Office , “in the short term, such piracy (1) limits the ability of firms and individuals to realize returns on their investments of time and resources in developing innovations and original creations, (2) deprives legitimate businesses of sales, profits, and the ability to provide employment, and (3) can threaten public health and safety. In the long term, piracy undermines the effectiveness of the patent and copyright systems as means for encouraging innovation and creativity. Businesses and individuals are less likely to patent new products or to create new works if they cannot obtain Y returns on then investments. Piracy also can undermine the effectiveness of the trademark system, since consumers, unaware that they are buying inferior counterfeit goods, may lose confidence in specific trademarks or in trademarks generally as indicators of quality” (United States General Accounting Office, International Trade. Strengthening Worldwide Protection of Intellectual Property Rights, Report to Selected Congressional Subcommittees, GAO/NSIAD-87-65 Washington, April 1987, p. 14, en ligne : http://www.gao.gov/assets/150/145152.pdf (consulté le 16 janvier 2016). Aux États-Unis, la ligne officielle est que la protection insatisfaisante des droits de propriété intellectuelle cause au moins trois distorsions aisément identifiables au commerce : “First, when pirated products are imported to the United States, they displace sales of legitimate items here at home. Second, when products are pirated [in] foreign markets, they reduce United States exports to those markets. Lastly, when pirated parts are exported from those foreign markets to third countries, they again displace United States exports” (W. A. Stanback,“ International Intellectual Property Protection: an Integrated Solution to the Inadequate Protection Problem”, op.cit., p. 526). En d’autres termes, la protection insuffisante des droits de propriété intellectuelle est associée à des barrières commerciales. Ce qui revient à dire que le problème est commercial et que le GATT doit absolument s’en occuper. Il a été aussi avancé que l'inaction des pays abritant les contrefacteurs ne porte pas seulement de préjudice aux nations développées, mais aussi aux pays en développement. Les pays développés avancent que la protection de la propriété intellectuelle est essentielle à leur développement économique technique (sur l’ensemble de la question, voir W.A. Stanback, “International Intellectual Property Protection: an Integrated Solution to the Inadequate Protection Problem”, op.cit., pp. 526-527). Toutefois, il y a lieu de préciser que ce n’est pas la première fois que le GATT est sollicité pour des questions de propriété intellectuelle. Celui-ci avait effectivement déjà été sollicité par les États-Unis lors du Cycle de Tokyo (1973-1979) pour la question de la contrefaçon de marques de commerce. Une ébauche sous forme de Code intitulé Accord relatif aux mesures de dissuasion du commerce d’importation des marchandises de contrefaçon , a même été distribuée en 1979. Mais, cette initiative a échoué notamment en raison de l’opposition des pays en développement, réfractaires à l’idée de l’intervention du GATT dans le domaine de la propriété intellectuelle. Pour plus de détails sur cette initiative, voir United States General Accounting Office, International Trade. Strengthening Worldwide Protection of Intellectual Property Rights, op.cit., p. 35 ; D. Gervais, L’Accord sur les ADPIC, op.cit., pp. 22-24.
15
principalement débattues à l’OMPI qui gère la quasi-totalité des conventions importantes dans
ce domaine
46. Or, pour les États-Unis, l’OMPI n’était pas le forum le plus adéquat pour
adopter de nouvelles règles de protection de la propriété intellectuelle. Ils considèrent que
cette organisation se préoccupe plus de questions du développement international que de la
protection du capital immatériel
47. De plus, l'OMPI était devenue le lieu d'affrontement
Nord-Sud
48. La plus frappante des preuves est l’échec de la révision de la Convention de Paris en
raison du clivage profond de ces deux blocs sur le système de brevets
49. C’est d’ailleurs de
cette expérience que les États-Unis ont estimé qu’aucun progrès, pour un renforcement du
niveau de protection des droits de propriété intellectuelle, ne pourrait se faire dans le cadre de
l’OMPI
50. En outre, à la différence de l’approche OMPI, l’approche GATT permettait de
45 R. W. Kastenmeier and D. Beier, “International Trade and Intellectual Property: Promise, Risks, and
Reality”, op.cit., p. 305 ; S. Zhang, De l’OMPI au GATT. La protection internationale des droits de la propriété intellectuelle, évolution et actualité, op.cit., p. 279.
46
À cette époque, une multitude d’opinions et de remarques ont été émises sur l’approche GATT pour traiter des sujets relatifs aux droits de propriété intellectuelle qui étaient jusqu’alors un domaine exclusif de l’OMPI. La doctrine s’est souvent limitée à une problématique « GATT v. WIPO ». Voir M.L. Cordray, “GATT v. WIPO”, Journal of the Patent and Trademark Office Society, February 1994, vol.76, pp. 121-144 ; l’ouvrage de F.-K. Beier & G. Schricker (ed.), GATT or WIPO ? New Ways in the International Protection of Intellectual Property, Symposium at Ringberg Castle, July 13-16, 1988, IIC Studies, Studies in Industrial Property and Copyright Law, Max Planck Institute for Foreign and International Patent, Copyright, and Competition Law, Munich, VCH Publication, 1989, 405 p. Sur la compétence et l’opportunité de l’action du GATT, voir S. Zhang, De l’OMPI au GATT. La protection internationale des droits de la propriété intellectuelle, évolution et actualité, op.cit., pp. 279-293.
47 J.- F. Morin, Le bilatéralisme américain : la nouvelle frontière du droit international des brevets, op.cit.,
p. 119.
48 Sur l’origine du conflit Nord-Sud au sein de l’OMPI, voir O. Cattaneo, Le règlement des différends entre
États en matière de propriété intellectuelle, Thèse de doctorat en droit, Université de Genève, Institut Universitaire de Hautes Etudes Internationales, soutenue en 2002, pp. 31-34.
49 En effet, un projet de révision de la Convention avait bien été entamé en 1980 sous les auspices de
l’OMPI. Dans le cadre du nouvel ordre économique international (NOEI), les pays en voie de développement étaient très critiques envers le système de brevet international et, de fait, ont cherché à réviser la Convention de Paris pour l’assouplir afin de la faire mieux correspondre à leurs besoins (en particulier, sur la licence obligatoire). Pour leur part, les pays développés, sourtout les États-Unis, étaient déterminés à interdire tout affaiblissement du système des brevets. La Conférence diplomatique a fini dans l'impasse en 1985 sans qu’aucune révision de traité ne soit adoptée. Pour une vue d’ensemble, voir S. K. Sell, “The rise and rule of a trade-based strategy: Historical institutionalism and the international regulation of intellectual property”, op.cit., p.763 ; L. R. Helfer, “Regime Shifting: the TRIPS Agreement and New Dynamics of International Intellectual Property Lawmaking”, Yale Journal of International Law, Winter 2004, vol. 29, p. 20, en ligne : http://scholarship.law.duke.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2642&context=faculty_scholarship (consulté le 26 janvier 2017). Sur la révision de la Convention de Paris et les points de désaccords entre les PED et les pays industrialisés, voir S. Zhang., De l’OMPI au GATT. La protection internationale des droits de la propriété intellectuelle, évolution et actualité, op.cit., pp. 170- 185 ; United States General Accounting Office, International Trade. Strengthening Worldwide Protection of Intellectual Property Rights, op.cit., pp. 26-29.
50 S. K. Sell, “The rise and rule of a trade-based strategy: Historical institutionalism and the international
regulation of intellectual property”, op.cit., p. 763 ; H.P. Kunz-Hallstein, “The United States Proposal for a GATT Agreement on Intellectual Property and the Paris convention for the protection of industrial property”, Vanderbilt Journal of Transnational Law, 1989, vol.22, pp. 266-267 ; L. R. Helfer, “Regime Shifting: the TRIPS Agreement and New Dynamics of International Intellectual Property Lawmaking”, op.cit., p. 20 ; U. Joos & R. Moufang, “Report on the Second Ringberg-Symposium”, in F.-K. Beier and G. Schricker (ed.), GATT or WIPO? New Ways in the International Protection of Intellectual Property, Symposium at Ringberg Castle, July 13-16,
16
pratiquer, sur le plan de la négociation, la technique des « monnaies d’échanges » avec
d’autres domaines de négociation
51, ce qui laisserait une plus grande chance pour la réussite
des négociations
52.
9.
Un autre facteur très important de la stratégie des États-Unis les incitant à
choisir le GATT comme nouveau cadre de discussion sur la protection de la propriété
intellectuelle est l’existence au sein de cet accord d’un système de règlement des différends
efficace
53. Plus exactement, les États-Unis estimaient que le processus de règlement des
différends du GATT, qui a plutôt bien fonctionné pendant plusieurs années
54, assurerait une
mise en œuvre plus efficace que ne pouvait le faire le système prévu par les grandes
1988, IIC Studies, Studies in Industrial Property and Copyright Law, Max Planck Institute for Foreign and International Patent, Copyright, and Competition Law, Munich, VCH Publication, 1989, p. 35.
51 United States General Accounting Office, International Trade. Strengthening Worldwide Protection of
Intellectual Property Rights, op.cit., p. 36 ; F. Emmert, “Intellectual Property in the Uruguay Round- Negotiating Strategies of the Western Industrialized Countries”, op.cit., p. 1345 ; T.-L.Tran Wasescha, « L’Accord sur les ADPIC:un nouveau regard sur la propriété intellectuelle », in M.-A. Frison-Roche et A. Abello (dir.), Droit et économie de la propriété intellectuelle, LGDI, 2005, pp. 138-139.
52 J.- F. Morin, Le bilatéralisme américain : la nouvelle frontière du droit international des brevets, op.cit.,
pp. 120-121. Sur le plan pratique, cette technique a grandement aidé pour convaincre les PED d’accepter l’Accord sur les ADPIC; ils ont en effet obtenu en contrepartie des concessions dans les secteurs du textile et de l’agriculture. Voir T.-L. Tran Wasescha, « L’Accord sur les ADPIC : un nouveau regard sur la propriété intellectuelle », op.cit., p.142.
53
S. Zhang, De l’OMPI au GATT. La protection internationale des droits de la propriété intellectuelle, évolution et actualité, op.cit., pp. 281et 287 ; J.-F. Morin, « Le droit international des brevets : entre le multilatéralisme et le bilatéralisme américain », Études internationales, décembre 2003, vol. 34, n°3, p. 541. Voir également S.V. Lewinski, « Américanisation de la propriété intellectuelle », op.cit., p. 482 ; W. A. Stanback, “International Intellectual Property Protection: an Integrated Solution to the Inadequate Protection Problem”, op.cit., p. 530.
54 Selon une étude statistique menée sur la période allant de 1948 à la fin 1989, par Robert. E. Hudec, Daniel
L.M. Kennedy et Mark Sgarbossa, 207 plaintes ont été soumises à la procédure de règlement des différends du GATT. L’étude décennale a relevé, que le nombre de plaintes a été relativement fort dans les années 1950 (53 plaintes), est retombé significativement dans les années 1960 (7 plaintes) et a commencé à remonter un peu dans les années 1970 (32 plaintes), avant d’exploser à nouveau dans les années 1980 (115 plaintes). Voir R. E. Hudec, D. L.M. Kennedy and M. Sgarbossa,“A Statistical Profile of GATT Dispute Settlement Cases: 1948-1989”, Minnesota Journal of Global Trade, Winter 1993, vol.2, n°1, p. 18. Voir également l’évaluation globale de la procédure de règlement du GATT faite par le Secrétariat du GATT, document Négociations d'Uruguay - Groupe de négociation sur les marchandises (GATT) - Groupe de négociation sur le règlement des différends-Système de règlement des différends du GATT, MTN.GNG/NG13/W/4, 10 juin 1987, pp. 107-109. Par ailleurs, il est important de relever que des Groupes spéciaux du GATT ont eu l’occasion d’examiner des différends relatifs à la propriété intellectuelle et ce, avant même le lancement de l’Uruguay Round en 1986. Le premier rapport du Groupe spécial porte sur l’affaire Clause d'impression appliquée par les États-Unis (droit d’auteur), adopté les 15/16 mai 1984 (L/5609 - 31S/82), document BISD 31S/74. Le deuxième rapport du Groupe spécial porte sur l’affaire États-Unis — Importations de certains assemblages de ressorts pour automobiles, adopté le 26 mai 1983 (L/5333 - 30S/111), document BISD 30S/107. Le troisième rapport du Groupe spécial concerne l’affaire Japon — Droits de douane, fiscalité et pratiques en matière d'étiquetage concernant les vins et les boissons alcooliques importes, adopté le 10 novembre 1987 (L/6216 - 34S/92). À ce sujet, voir K. D. Lee, “The Settlement of International Dispute in the Field of Intellectual Property”, op.cit., p. 287 ; D. Gervais, L’Accord sur les ADPIC, op.cit., pp. 19-20. Ces rapports sont disponibles en ligne à l’adresse suivante : http://www.sice.oas.org/dispute/gatt/ds8086.asp#83 (consulté le 16/1/2016). Pour un commentaire sur ces affaires, voir É. Canal-Forgues et Th. Flory (dir.), GATT/OMC. Recueil des contentieux du 1er janvier 1948 au 31 décembre 1999, Bruxelles, Bruylant, 2001, 1229 p.
