Premières expériences dans le contrôle des concentrations

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Premières expériences dans le contrôle des concentrations

BOVET, Christian

BOVET, Christian. Premières expériences dans le contrôle des concentrations. In: Bovet, Christian. Journée du droit de la concurrence 1998 . Zürich : Schulthess, 1999. p. 61-89

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Premières expériences dans le des concentrations

Christian Bovet*

Il ne s'agit pas de traiter ici de tous les aspects liés au contrôle des concentrations en droit suisse de la concurrence. L'objet de cette contribution est essentiellement de présenter-au travers des prises de position des autorités de la concurrence - les premières expériences faites dans ce domaine. Après quelques généralités (I), nous aborderons deux aspects matériels importants:

les conditions d'assujettissement (Il) et l'appréciation par la Commission de la concurrence (III). Nous terminerons par la procédure (IV) et les principes à la base des sanctions infligées par la Commission jusqu'à ce jour (V). Les observations faites par Ph. GuGLER et B. MERKT, dans le présent ouvrage, sur le formulaire suisse de notification des concentrations d'entreprises vien- nent compléter cette présentation.

1. Généralités

A. La situation sous l'ancien droit

L'actuelle loi sur les cartels succède à deux régi.mes: le premier, instauré par la loi de 1962, ne faisait allusion ni aux concentrations d'entreprises ni, encore moins, au contrôle de ces opérations; quant à la loi de 1985, elle per- mettait à l'ancienne Commission des cartels d'ouvrir une enquête "si la fusion [avait] pour effet de créer ou de renforcer une position dominante qui [influençait] le marché de manière déterminante (art. 4, 1er al.) et s'il y [avait]

en outre des indices de conséquences nuisibles d'ordre économique ou so- cial" (art. 30 al. 1 aLCart-85)¹• Cette faculté a été peu utilisée par la

* Professeur à la Faculté de droit de l'Université de Genève (chaire de droit public écono- mique). Texte mis à jour au 31décembre1998.

1 E. HOMBURGER, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zurich (Schulthess) 1990, ad Art. 30 KG; L. SCHUERMANNIW.R. SCHLUEP, KG + PüG, Kartellgesetz - Preisüberwachungsgesetz, Zurich (Orel! Füssli) 1988, ad Art. 30 KG. A noter cependant que l'art. 34 du projet de LCart-85 (Message du Conseil fédéral à l'appui d'une loi

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62 PREMIÈRES EXPÉRIENCES DANS LE CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS

Commission des cartels, et toutes les investigations de la Commission se sont arrêtées au stade de l'enquête préalable². En outre, cet examen s'effec- tuait le plus souvent a posteriori, sans que la Commission ne disposât d'un réel pouvoir d'intervention dans ce domaine. Ainsi, il n'existait sous l'ancien droit aucun véritable contrôle des concentrations-du moins pas dans le sens qui est généralement donné à ce type de procédure, en particulier en droit européen.

B. Le contexte international

L'idée d'un contrôle des concentrations en Suisse s'est développée à la lu- mière du droit communautaire applicable dans ce domaine3. Le droit suisse actuel est ainsi en grande partie inspiré de la réglementation del 'Union euro- péenne: d'une part, le Parlement et le Conseil fédéral se sont largement ba- sés sur ces textes pour élaborer tant les dispositions de la nouvelle loi sur les cartels⁴(art. 4 al. 3, 9-11et32-38 LCart) que l'ordonnance régissant le contrôle des concentrations5; d'autre part, la Commission de la concurrence recourt

fédérale sur les cartels et les organisations analogues, du 13 mai 1981, FF 1981 ll/2 1244) prévoyait expressément un devoir d'annonce pour les fusions réunissant des entreprises qui, ensemble, employaient plus del '000 salariés, réalisaient un chiffre d'affaires supérieur à 1 OO millions de francs ou atteignaient une part de marché supérieure à 30%.

2 P.ex. Rapport annuel de la Commission des cartels 1991 (pub!. CCSPr 1992/la, p. 68 ss: participation du Tagesanzeiger AG à la Berner Zeitung AG, COOP/K.VZ, Feldschlôsschen/

SIERA, Zurich Assurances/La Genevoise Assurances). La démonstration des pouvoirs limités del 'ancienne Commission des cartels dans le domaine du contrôle des concentrations réside notamment dans le fait que cette autorité ne faisait référence à ces operations qu'à l'occasion de ses rapports annuels; aucune autre publication n'a eu lieu sur le sujet.

3 Sur ces aspects en général, cf. les thèses de F. SCHERRER, Das europâische und das schweizerische Fusionskontrollverfahren, thèse Zurich (Schulthess) 1996, et de F. NORDMANN, Die schweizerische Fusionskontrolle im Lichte des europdischen Wettbewerbsrechts, thèse Zurich (Schulthess) 1996.

4 Loi sur les cartels et autres restrictions à la concurrence, du 6 octobre 1995 ("LCart";

RS251).

5 Ordonnance sur le contrôle des concentrations d'entreprises, du 17 juin 1996 ("OCCE";

RS 251.4). Sur ces dispositions, outre les auteurs cités supra n. 3, cf. en regard des dispositions citées J. DROLSHAMMERIP. DUCREY, in E. HOMBURGERIB. SCHMIDHAUSERI F.HOFFETIP. DucREY, Kommentar zum schweizerischen Kartellgestz, Zurich (Schulthess) 1996/1997; J. BORER, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zurich (Orell Füssli) 1998.

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CHRISTIAN BOVET

régulièrement à la pratique communautaire pour décider ae.pomtS/dVtiJltet prétation en droit suisse^{6 .}

Or, l'Union européenne a récemment modifié de ui"'"'"·''" s11bstatiltielle >

ses règles dans ce domaine7. Ainsi:

• Le Règlement (CE) n° 1310197 du Conseil, du 30 juin amender sous de nombreux aspects le Règlement (CEE) n°

Conseil, du 21 décembre 1989, relatif au contrôle des ,,...,..,, ... ^+.

concentration entre entreprises⁹.

• Ces amendements ont également eu des effets sur le contenu du formu- laire de notification C0¹⁰. De même, ils se sont répercutés sur plusieurs textes visant à mettre en œuvre dans l'Espace économique européen des règles de concurrence applicables aux entreprises¹¹•

• Enfin, on notera la publication de la Communication de la Commission CE sur la définition du marché en cause aux fins du droit communautaire de la concurrence12.

A cela, on ajoutera la tendance générale à essayer de trouver des solutions visant à simplifier sur le plan international le contrôle de concentrations touchant de nombreux pays. Plusieurs initiatives ont été prises dans ce domaine¹³.

6 P. ex. RPW/DPC 1998/l, p. 55 n° 69, Le Temps ("Cette approche est confonne à la pratique de plusieurs autorités de la concurrence étrangères dont celles de l'UE (suivent des citations de décisions de la Commission CE]").

7 A ce propos, cf. p.ex. S. HIRSBRUNNER, "Neue Durchführungsbestimmungen und Mitteilungen zur EG-Fusionskontrolle", EuZW2011998, p. 613.

8 Règlement (CE) n° 1310/97 du Conseil, du 30 juin 1997, modifiant le règlement (CEE) n° 4064/89 relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises, JOCE 1997L 180,p. l.

9 Règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil, du 21 décembre 1989, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises, JOCE 1989 L 395, p. 1.

LO Formulaire CO relatif à la notification d'une concentration conformément au règlement (CEE) n° 4064/89, JOCE 1998 L 61, p. 11 (Annexe au règlement [CE] n° 447/98 de la Commission du 1 cr mars 1998 relatif aux notifications, aux délais et aux auditions pré- vus par le règlement [CEE] n° 4064/89 du Conseil relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises, JOCE 1998 L 61, p. l; remplaçant le règlement [CE]

n° 3384/94 de la Commission du 21 décembre 1994 relatif aux notifications, aux délais et aux auditions prévus par le règlement (CEE] n° 4064/89 du Conseil relatif au contrôle des opérations de concentrations entre entreprises, JOCE 1994 L 3 77, p. 1 ).

11 En particulier, la Décision du Comité mixte de l 'EEE n° 27 /98, du 27 mars 1998, modifiant l'annexe XIV (concurrence) de l'Accord EEE concernant la mise en oeuvre des règles de concurrence applicables aux entreprises, JOCE 1998 L 310, p. 9.

12 JOCE 1997 C 372, p. 5.

13 A ce sujet, cf. la section IV de l'article de Ph. GUGLER et B. MERKT dans le présent ouvrage.

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C. Le système

Par rapport au régime mis en place par le droit communautaire, le système retenu en Suisse présente aussi certaines particularités. On en présentera ici deux qui ont un impact significatif sur la pratique de la Commission de la concurrence:

a) En premier lieu, le législateur de 1995 a institué une claire séparation des compétences entre la Commission et le Conseil fédéral. Ainsi, la Commission doit strictement limiter son examen aux aspects liés à la concurrence. Contrairement à ce qui se passait sous l'empire de la loi de 1985, la Commission ne peut plus prendre en compte dans son apprécia- tion des intérêts publics autres que celui de la concurrence; la méthode dite du "bilan" a définitivement été supprimée du système de la nouvelle loi14. La justification d'une restriction de la concurrence pour des motifs d'intérêt public est désormais de la compétence exclusive de l'autorité politique: le Conseil fédéral. Dans notre domaine, seule cette dernière autorité peut, exceptionnellement, autoriser pour de telles raisons une concentration préalablement interdite par la Commission (art. 11 LCart)15.

Parmi ces "intérêts publics prépondérants", on retiendra des motifs de politique économique, de défense nationale ou encore la protection de l 'environnement¹⁶• Ils doivent cependant revêtir un degré supérieur, pour jusitifier de leur caractère "prépondérant"l7.

b) L'autre particularité tient au fait que le Parlement suisse a préféré rem- placer le régime de l'approbation, qui prévaut en droit communautaire et qui était proposé par le Conseil fédéral, par un régime d'opposition¹^S.Le processus de la notification joue un rôle primordial dans ce régime: après un examen de celle-ci par le Secrétariat¹⁹, il appartient à la Commission

14 Sur cette méthode, cf. HOMBURGER (n. 1 ), ad Art. 29 KG; SCHUERMANN/SCHLUEP (n. 1), ad Art. 29 KG.

15 DROLSHAMMER/DUCREY (n. 5), ad Art. li KG; BORER (n. 5), ad Art. 11 KG.

l6 P.ex. SCHERRER (n. 3), p. 322 s.

17 A ce jour, le Conseil fédéral a rendu une seule décision à ce propos: RPW/DPC 1998/3, p. 4 78, Gesuch des Schweizer Verbands der Musikalienhiindler und-Verleger (SVMHV}, où il a refusé aux parties requérantes le bénéfice de l'art. 8 LCart, lequel a une portée semblable à celle de l'art. Il LCart.

18 On verra lorsqu'on abordera les aspects de procédure que la Commission a voulu appliquer le système mis en place par le Parlement jusqu'au bout, c'est-à-dire même dans le cas d'une enquête approfondie (cf. infra section IV.C).

19 Art. 12 al. 1 lit. a du Règlement interne de la Commission de la concurrence, du'l er juillet 1996 ("Règlement''; RS 251.1 ).

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CHRISTIAN BOVET 65 s'il y a lieu d'ouvrirune enquête approfondie20 . Si elle ne le fait pas dans un délai d'un mois, alors les parties peuvent réaliser la concentration sans réserve; pour des motifs liés à la sécurité des transactions, la loi institue ici une présomption irréfragable (art. 32 al. 1 LCart). En revanche, si la Corrunission opte pour un examen approfondi, la réalisation de la concentration peut être suspendue pour une période supplémentaire de quatre mois au maximum (art. 33 al. 3 LCart), sans compter la durée d'éventuelles procédures de recours (art. 44 LCart); les dispositions sur la réalisation provisoire des concentrations doivent par ailleurs être ré- servées (art. 32 al. 2 et 33 al. 2 LCart).

II. Les conditions d'assujettissement

Les conditions d'assujettissement constituent les prémisses de tout examen par la Commission. Cette autorité se pose ainsi deux questions principales²¹^: d'abord, sommes-nous en présence d'une concentration au sens de l'art. 4 al. 3 LCart (A)? Ensuite, est-ce que les valeurs-seuils fixées par l'art. 9 al. 1-3 LCart sont atteintes ou y a-t-il eu une décision préalable éta- blissant une position dominante de l'une des entreprises participantes (B)?

A cela, s'ajoute une troisième condition d'assujettissement, négative celle- ci: la concentration est-elle exclue de la procédure de contrôle selon l'art. 3 LCart ("ordres de marché") (C)?

A. La notion de concentration

1. Les formes de concentrations

En droit de la concurrence, la notion de concentration est essentiellement un concept économique, qui s'attache peu à des critères juridiques (art. 4 al. 3 LCart et l'art. 2 OCCE). On peut néanmoins distinguer trois formes de

20 Art. 18 Règlement. La chambre dont le domaine d'activités est touché - industrie et production, services ou infrastructures (art. 5 Règlement)- est compétente.

21 Une troisième question qui tient à la méthode générale d'application de laLCart est celle des effets en Suisse de la concentration. Pour une illustration, cf. RPW/DPC 1998/1, p. 101 SS n° 18 ss, Meria/.

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66 PREMIÈRES EXPÊRIENCES DANS LE CONTROLE DES CONCENTRATIONS

concentrations, que la Commission a eu l'occasion d'examiner au travers de ces premières déterminations dans ce domaine²²:

• La forme de concentration la plus courante est la fusion (art. 4 al. 3 lit. a LCart). Celle-ci peut en particulier s'opérer par l'absorption de l'une des entreprises par l'autre, par la réunion dans une nouvelle entité de deux entreprises auparavant indépendantes, ou encore par un transfert d'actifs accompagné ou non d'une reprise de passifs23 .

L'acquisition de contrôle est la deuxième forme de concentration définie par la loi sur les cartels (art. 4 al. 3 lit. b LCart); elle est en outre explici- tée à l'art. 1 OCCE. Selon cette disposition, la prise de contrôle peut s'effectuer "par la prise de participations au capital ou par tout autre moyen"24• L'opération doit mettre l'acquéreur en position d'exercer une influence déterminante sur l'activité de l'entreprise concernée25.

• La constitution d'une nouvelle entreprise commune est en grande partie une création réglementaire du Conseil fédéral (art. 2 al. 2 OCCE)26 . A ce

22 Sur la notion de concentration en droit communautaire, cf. JOCE 1998 C 66, p. 5, Communication de la Commission concernant la notion de concentration au sens du règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises. Voir ég. les communications de la Commission portant sur d'autres aspects liés au contrôle des concentrations (notion d'entreprises concernées, calcul du chiffre d'affaires, etc.), JOCE 1998 C 66, p. 14 ss.

23 L'avant-projet de loi fédérale sur la fusion, la scission et la transformation de sujets (loi sur la fusion), de novembre 1997, est une source d'inspiration importante dans ce domaine. En principe, un projet devrait être soumis au Parlement dans le courant du 2ème semestre 1999.

24 Parmi ces autres moyens, on notera l'octroi d'un prêt important dont les conditions donnent au prêteur un véritable pouvoir d'intervention dans la vie économique de l'entreprise, le droit octroyé à l'acquéreur de nommer une majorité des membres du conseil d'administration, ou encore l'existence d'un droit de veto. On peut également interpréter ce concept économique de contrôle à la lumière de la pratique des autorités dans le domaine de l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger (en particulier, art.

4 de la loi s'y rapportant; RS 211.412.11 ).

25 Cette influence peut aussi s'exercer conjointement lorsque deux ou plusieurs entreprises acquièrent ensemble le contrôle d'une entreprise (art. 2 al. 1 OCCE). Ces entreprises sont alors généralement liées entre elles par une convention d'actionnaires. Il se peut aussi que les statuts ou le règlement d'organisation de la société prévoient des mesures d'ordre structurel qui donnent aux acquéreurs ce contrôle conjoint.

26 La légalité de cette extension du champ d'application matériel du contrôle des concentrations a été confirmée par la Commission de recours pour les questions de concurrence (cf. RPW/DPC 1998/3, p. 471 ss n° 5, BKW- AEK /Comtop). Sur la notion d'entreprise commune en droit communautaire, cf. JOCE 1998 C 66, p. 1, Communication de la Commission relative à la notion d'entreprises corrununes de plein exercice au sens du règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises.

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sujet, on peut dégager trois conditions cumulatives de la pratique de la Commission de la concurrence dans ce domaine: {a) l'entreprise doit être effectivement contrôlée en commun; (b) elle doit constituer une en- tité économique autonome; et (c) il faut qu'une des entreprises participantes, au moins, transfère une partie de ses activités à l'entreprise commune.

2. La condition d'indépendance préalable

Le Secrétariat de la Commission de la concurrence a eu l'occasion de rendre un avis - ou un "conseil" selon sa terminologie - sur l'interprétation de la notion d'entreprise indépendante qui apparaît à l'art. 4 al. 3 LCart27 • Il a ainsi considéré qu'une fusion de deux caisses-maladie n'avait pas à être no- tifiée dans la mesure où celles-ci ne remplissaient pas auparavant la condition d'indépendance qui vient d'être évoquée: certes, les deux caisses étaient constituées sous la forme de deux fondations distinctes, mais leurs conseils étaient composés des mêmes membres, occupant des fonctions similaires.

En outre, une des deux caisses n'avait aucun personnel propre, sa gestion étant assurée par la seconde caisse ... laquelle agissait de surcroît comme son réassureur. En conséquence, l'autorité de la concurrence a conclu que ces entreprises "ne [jouissaient] d'aucune autonomie économique, puisqu'il leur [était] impossible de se comporter de manière indépendante l'une de l' autre"28 .

La Commission de la concurrence a pris une approche semblable à propos de l'augmentation de la participation de la "Neue Zürcher Zeitung" (NZZ) dans le "Bund" (reprise par le premier journal de la part de 45% que détenait Ringier dans la société éditrice du "Bund", portant ainsi sa participation à 90%)29. En se fondant sur les éléments suivants, elle a en effet considéré que l'opération n'était pas soumise à notification:

• En 1995, soit avant l'entrée en vigueur de la nouvelle loi sur les cartels, la "NZZ" et Ringier avait conclu une convention, aux termes de laquelle,

27 La compétence du Secrétariat de donner ce conseil se fondait probablement sur les art. 23 al. 2 LCart et 12 al. l lit. d Règlement. On peut s'interroger toutefois sur la relation, dans le cas d'espèce, entre ces dispositions et les règles de procédure en matière de contrôle des concentrations. Le Secrétariat ne devrait intervenir dans ce type de procédure que pour "convenir du contenu précis de la notification" (art. 12 OCCE), non pour se pro- noncer sur des questions de droit matériel.

28 RPW/DPC 1997/3, p. 331, Fusion de deux caisses-maladie.

29 Communiqué de presse de la Commission de la concurrence, du 8 décembre 1998 (site web de la Commission: http//:www.wettbewerbskommission.ch).

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notamment, la "NZZ" avait le droit de racheter la participation de Ringier dans le "Bund" en cas de désaccord entre les deux actionnaires3°.

• La "NZZ" détenait deux des trois sièges au sein du comité du conseil d'adrninistration31 et désignait les membres de la direction du "Bund".

B. Les valeurs seuils et les décisions préalables sur position dominante

Les entreprises participantes doivent notifier une concentration dans deux hypothèses:

1°) Lorsque les valeurs seuils fixées par/ 'art. 9 al. 1-3 LCart sont atteintes.

On se bornera à rappeler ici, d'une part, que ces montants se calculent sur des bases différentes lorsque l'on est en présence de sociétés actives dans les domaines des banques, assurances ou médias. D'autre part, il est généralement admis que cette somme comprend les activités des entreprises participantes dans leur globalité, autrement dit sans isoler les marchés directement concernés par la concentration³².

La question est plus difficile à trancher lorsqu'il s'agit de traiter d'une opération ne touchant qu'une partie d'entreprise, dans la mesure où celle- là "est réputée entreprise participante" (art. 3 al. 2 LCart). Après avoir reconnu que la disposition était peu claire et pouvait conduire à des ma- lentendus33, la Commission de recours pour les questions de concurrence semble avoir penché pour une interprétation large qui devrait amener les entreprises participantes à inclure dans le calcul des valeurs seuils la totalité de leurs activités³⁴•

30 A noter que du point de vue de la notification de la concentration, le moment déterminant est celui de l'exercice du droit d'emption, non celui de l'octroi. Cf. la décisionDruckerei Wetzikon AG!Anzeiger von Uster AG, citée infra n. 122.

31 Faute de publication de cette détennination en l'état, il faut partir de l'idée que ce "co- mité" était le comité exécutif du conseil d'administration du "Bund''.

32 DROLSHAMMER/DUCREY (n. 5), Art. 9 KG n° 46 if

33 RPW/DPC 1998/3 474, BKW -AEK / Comtop: "Tatsachlich ist die Formulierung von Artikel 3 Absatz 2 VKU eher unklar und kann môglicherweise Anlass zu Miss- verstandnissen geben".

34 Ibidem. A noter par ailleurs que, d'une part, le moment pertinent pour la détermination de l'exercice comptable qui doit être pris en considération selon les art. 9 LCart et 3 ss OCCE est celui de la conclusion de l'acte générateur d'obligations et, d'autre part, on peut déduire de ce chiffre d'affaires seulement les résultats liés à des ventes de parties d'entreprises ayant pris place avant la date précitée. Cf. RPW/DPC 1998/1,p. 63 s. n° 11, Roche/Corange.

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CHRISTIAN BOVET 69 2°) Lorsqu'au terme d'une procédure engagée en vertu de la loi sur les car-

tels de 1995, la Commission de la concurrence a constaté l'existence d'une position dominante sur un marché (art. 9 al. 4 LCart). Jusqu'à ce jour, la Commission a établi une telle situation dans deux marchés: Il s'agit d'une part du marché suisse de la téléphonie où elle a reconnu que Swisscom (ex-Telecom PTT) possédait une position dominante35 • Cet état de fait a ainsi amené Swisscom à notifier deux concentrations qui n'auraient probablement pas eu lieu de l'être, faute par les entreprises participantes autres que Swisscom d'atteindre en Suisse les valeurs seuils fixées par l'art. 9 al. 1-3 LCart36.

D'autre part, les positions dominantes du groupe Edipresse en Suisse romande ont été formellement établies dans divers marchés^{37 :}d'abord, l'entreprise commune éditrice du journal "Le Temps" détient désormais une position de monopole ou de quasi-monopole sur le marché des quotidiens supra-régionaux d'analyse de Suisse romande, "où les barrières à l'entrée sont particulièrement hautes et la concurrence potentielle im- probable"38. Ensuite, Edipresse jouit de positions dominantes tant sur le marché des quotidiens de la région genevoise³⁹que sur celui des quotidiens de la région lausannoise⁴⁰. Conformément à l'art. 9 al. 4 LCart, l'obligation de notification d'Edipresse s'étend désormais à chacun de ces marchés, à leurs marchés voisins (dimension horizontale), mais aussi aux marchés situés en amont ou en aval (dimension verticale).

C. La réserve relative aux ordres de marché

Dans son schéma standard d'analyse des concentrations, la Commission de la concurrence s'est pour ainsi dire systématiquement interrogée sur l'existence d'un ordre de marché au sens de l'art. 3 al. 1 LCart4¹^.Elle n'a eu à répondre positivement à cette question dans aucun des cas qu'elle a exami- nés sous le nouveau régime des art. 9 ss et 32 ss LCart.

3S RPW/DPC 1997/2, p. 166 s. n° 37 ss, Telecom PIT/Blue Window.

36 RPW/DPC 1998/3, p. 412, ESTEL. Ibidem, Swisscom - UTA.

37 RPW/DPC 1998/1, p. 40, Le Temps.

38 Idem, p. 52 n° 57.

39 Idem, p. 53 n° 62 S.

40 Idem, p. 54 n° 67 S.

41 P.ex. RPW/DPC 1997 /4, p. 516, Valiant Holding/Bank in Langnau; idem, p. 521, Anzeiger von Uster/Druckerei Wetzikon AG; idem, p. 525, Credit Suisse Group/Winterthur Versicherungen; idem, p. 541, Siemens!Elektrowatt AG; idem, p. 560, Watt AG.

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Toutefois, bien qu'elle n'y ait pas fait expressément référence dans sa recommandation Cablecom⁴², la Commission de la concurrence a notamment dû prendre en compte la réserve de l'art. 3 al. 1 LCart lorsqu'elle s'est penchée sur la participation de Telecom PTT (désormais Swisscom):

L'entreprise nationale de télécommunications n'avait à l'époque aucune personnalité juridique et était sous la supervision directe du Conseil fé- déral43.

En outre, les départements fédéraux en charge des finances et des télé- communications donnaient leur recommandation en matière de prise de participations44 . Toute mesure directe de la Commission de la concurrence à l'encontre de Telecom PTT était donc exclue à ce moment-là45 .

III. L'appréciation par la Commission de la concurrence

Il est bien entendu impossible d'examiner en détail l'appréciation donnée par la Commission de la concurrence de la vingtaine de concentrations qui lui a été soumise. L'objectif que nous visons dans cette section est de présen- ter dans un premier temps la trame appliquée par l'autorité de la concurrence lorsqu'elle décide de l'admissibilité d'une concentration (A), puis d'analy- ser les diverses charges et conditions ordonnées par la Commission à l'issue de certains de ses examens (B).

A. Schéma de résolution

Quels sont les marchés pertinents?

marchés de produits (art. 11 al. 3 lit. a OCCE)

• marchés géographiques (art. 11 al. 3 lit. b OCCE)

42 RPW/DPC 1997/1, p. 57, Cablecom Holding AG. Sur cette recommandation et son trai- tement par le Conseil fédéral, cf. l'article de P. DUCREY dans cet ouvrage.

43 RPW/DPC 1997/1, p. 57 n. 3, Cablecom Holding AG.

44 Idem, p. 59 n° 8.

45 Par ailleurs, la Commission de la concurrence était empêchée d'intervenir directement pour une autre raison tout aussi importante: le transfert de participation en cause avait été réalisé techniquement avant l'entrée en vigueur des règles sur le contrôle des concentrations, le 1er juillet 1996 (cf. surtout art. 24 OCCE). L'autorité de la concurrence ne dis- posait dès lors pas non plus de cet instrument.

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CHRISTIAN BOVET 71

Quels sont les marchés affectés (art. 11 lit. d OCCE)?

• deux ou plusieurs entreprises ont en Suisse une part de marché totale égale ou supérieure à 20%

• une entreprise participante a en Suisse une part de marché égale ou supérieure à 30%

Y a-t-il une exception prévue par l'art. 3 al.1 LCart?

• ordres de marché du droit public (art. 3 al. 1 lit. a LCart)

• entreprises chargées de l'exécution de tâches publiques (art. 3 al. 1

lit.

b LCart)

Dans le cas d'espèce, est-ce que la Commission fédérale des banques doit se substituer à la Commission de la concurrence?

• la concentration pourrait être nécessaire pour protéger les intérêts des créanciers

Quelle est la structure des marchés affectés?

• parts de marché des entreprises participantes

• parts de marché des concurrents

• position dominante existante ou potentielle des entreprises participantes

• marché dynamique ou statique (p. ex. attitude commerciale et capacité économique des concurrents)

• barrières d'entrée et coûts de sortie

• évolution probable des marchés affectés (en se basant notamment sur l'expérience acquise et la situation dans les marchés étrangers )⁴⁶

• évolution des marchés affectés durant la procédure d'examen⁴⁷

46 P. ex. l'analyse effectuée par la Commission de la concurrence, sous l'angle de la "failing company defence", lors de son examen de la concentration Le Temps. Cf. les références citées infra n. 53-55.

47 Même si ceci ne ressort pas explicitement de la décision de la Commission, on peut présumer que la fusion avortée entre ATAG Ernst & Young et KPMG Fides Peat a eu une influence positive sur la détermination finale de l'autorité de la concurrence quant à la concentration Revisuisse Price Waterhouse/STG-Coopers & Lybrand (RPWIDPC 1998/

2,p.214).

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72 PREMIÈRES EXPÉRIENCES DANS LE CONTRÔLE DES CONCENTRATJONS

B. Les charges et conditions

⁴⁸

En vertu de l'art. 10 al. 2 LCart, la Commission de la concurrence peut autoriser une concentration moyennant des charges ou des conditions lorsque son examen fait apparaître que les conditions légales liées au renforcement ou à la création d'une position dominante sont remplies⁴9. A ce jour, des charges ont été imposées dans le cadre de deux concentrations.

1. Le Temps

Après avoir établi que le groupe Edipresse détenait directement ou indirecte- ment une position dominante dans trois marchés50, la Commission de la concurrence a constaté que "la coordination des comportements concurren- tiels de la société éditrice du [Temps] et des autres unités d'entreprise du groupe Edipresse actives sur des marchés voisins constitue le principal dan- ger pour la concurrence"51 . Il convenait en conséquence de renforcer l'indé- pendance du nouveau titre par rapport à ses actionnaires principaux. La Commission a dès lors assorti son autorisation des deux charges suivantes:

"a. toute modifü:àtion de la structure du capital et de la répartition des droits de vote de la société 'Le Temps SA' est soumise à l'autorisation préalable de la Commission de la concurrence;

b. Je Président du Conseil d'administration de la société éditrice du journal 'Le Temps' doit obligatoirement être une personne indépendante des actionnaires principaux"⁵²^.

Ces charges sont relativement modestes si on les met en relation avec les constatations de la Commission quant à la position d'Edipresse sur le mar- éhé de la presse romande. Cela tient en particulier au fait que! 'autorité de la concurrence s'est fondée sur la théorie de 1 'entreprise défaillante (''failing company defence") pour autoriser cette concentration - qui autrement aurait

48 Nous ne traiterons ici que des charges. La seule condition imposée à ce jour par la Commission de la concurrence en relation avec une opération de concentration est un désinvestissement; cf. RPW/DPC 1998/3, p. 392, Bell AG/SEO-Poulets AG.

49 On se bornera à rappeler ici qu'en outre, cette situation doit d'une part être capable de supprimer la concurrence efficace (art. IO al. 2 lit. a LCart) et d'autre part ne pas provo- quer une amélioration des conditions de concurrence sur un autre marché, qui l'emporte- rait sur les inconvénients de la position dominante (art. 10 al. 2 lit. b LCart).

50 Cf. supra section II.B,2.

51 RPW/DPC 1998/1, p. 58 n° 86, Le Temps.

52 Idem, p. 61.

(14)

CHRISTlAN BOVET 73

probablement été interdite. Pour elle, il n'existait aucun lien entre l'opéra- tion projetée et la détérioration de la structure des marchés concernés (augmentation du taux de concentration)53. On pouvait en particulier présager qu'au cas où la concentration ne devait pas se réaliser, "Le Jou.mal de Genèvè"

serait de toute manière appelé à disparaître à plus ou moins brève échéance.

Ses parts de marché passeraient alors inéluctablement à Edipresse. Le co- actionnariat dans Le Temps SA-où Edipresse et la société éditrice du "Journal de Genève" devait chacune détenir une participation égale - apparaissait donc comme moins défavorable sur le plan de la théorie de la concurrence qu'une absorption complète par Edipresse, telle qu'anticipée par la Commission54. Celle-ci a cependant voulu éviter que des entreprises abusent de cette défense lors de concentrations ultérieures et a souligné que "cette situation ne devrait se produire que dans des cas exceptionnels. La présomp- tion normale étant qu'une concentration qui a pour conséquence la création ou le renforcement d'une position dominante est la cause de cette détériora- tion de la structure concurrentielle"⁵⁵.

2. UBS

L'une des plus grandes concentrations notifiées à la Commission de la concurrence depuis l'entrée en vigueur de la loi sur les cartels de 1995 est probablement la fusion entre l'Union de Banques Suisses (UBS) et la Société de Banque Suisse (SBS)56. En raison d'indices de création ou de renforcement d'une position dominante, la Commission décida de soumettre. cette opération à un examen approfondi (art. 33 LCart). Seuls les marchés hypo- thécaire suisse et des crédits aux petites et moyennes entreprises (PME;

"Firmenkredite") furent analysés. D'une part, l'opération n'avait qu'un impact limité sur la concurrence à l'étranger et, d'autre part, les deux banques détenaient soit ensemble plus de 20% de parts marché soit individuellement plus de 30%.

S'agissant du premier marché⁵^7,la Commission appliqua la méthode qu'elle avait déjà retenue dans d'autres affaires et considéra que le marché hypothécaire était un marché à caractère régional ou, au plus, cantona158.

53 Idem, p. 55 ss.

54 Idem, p. 58 n° 84.

55 Idem, p. 58 n° 85 (souligné par l'auteur).

56 RPW/DPC 1998/2, p. 278, UBSISBV.

57 Idem, p. 282-284, 293 s.

58 RPW/DPC 1997/4, p. 517 s. n° 14, Valiant Holding/Bank in Langnau; RPW/DPC 1997/

4, p. 52 7 n° 17, Credit Suisse Group!Winterthur Versicherungen.

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Les contacts personnels et les connaissances locales en matière immobilière y jouent en effet un rôle déterminant. La Commission conclut qu'une concurrence efficace allait subsister dans ces marchés, tant par la présence de concurrents actuels forts (banques cantonales, Crédit Suisse, Caisses Raiffeisen, Banques Migros et Coop, etc.) que de concurrents potentiels (compagnies d'assurance et fonds de prévoyance).

Pour les crédits aux PME59, l'autorité de la concurrence esquissa d'abord une définition large de cette notion, comprenant non seulement les formes classiques de prêts garantis et en blanc, mais aussi d'autres instruments comme le leasing et le factoring. Dans le cadre de l'appréciation de la concentration, elle sembla par contre encline à exclure ce deuxième groupe de moyens de financement du cercle des produits, fixant en outre à deux millions de francs la limite maximale des prêts entrant dans la catégorie des crédits aux PME⁶⁰.

Sur le plan géographique, elle opta d'une manière générale pour un marché cantonal: à nouveau, les contacts personnels et la connaissance des activités des entreprises locales furent considérés comme importants. La concurrence des banques cantonales et régionales fut jugée suffisante pour établir que la concurrence efficace ne serait pas empêchée sur ce marché. Pour la Commission, La Poste était aussi un concurrent potentiel dans la mesure où elle était déjà active dans les domaines financiers, et cela même si son entrée dans le secteur des crédits aux entreprises devrait impliquer un amendement de la réglementation applicable6¹•

Dans la partie de bras de fer qui a apparemment opposé la Commission de la concurrence aux deux grandes banques, l'autorité avança comme argu- ment que nonobstant ce qui précède, on ne pouvait exclure un risque de position dominante collective de la nouvelle UBS et des banques cantonales:

les membres de ce duopole (théorique) ne seraient plus à même d'agir indé- pendamment dans le marché des crédits aux PME, le Crédit Suisse étant par ailleurs incapable -faute d'un véritable intérêt financier - de "discipliner"

ce marché62 . Cette argumentation fut farouchement combattue par les entreprises participantes. En fin de compte, la question fut laissée ouverte, la nou-

59 RPW/DPC 1998/2, p. 284-293, 295-314, UBSISBV.

60 Idem, p. 292 s. Les conséquences de cette détermination sont évidentes: le cercle des participants au marché du côté de l'offre est plus grand que si l'on avait choisi un montant plus élevé (par exemple, sept millions de francs). De cette manière, le risque des entreprises participantes de se voir opposer la création ou le renforcement d'une position dominante était considérablement amoindri.

61 Idem, p. 300 n° 98.

62 Idem, p. 313 n° 160. Sur la position des autres concurrents (banques régionales, caisses Raiffeisen, banques Coop et Migros), cf. en particulier p. 312 s. n° 157 s.

(16)

CHRISTIAN BOVET 75 velle UBS et la Commission étant tombées d'accord sur les charges princi- pales suivantes63:

• vente de 25 agences bancaires ("Bankstellen") et de deux filiales (Banca della Svizzera ltaliana et la SoBa Solothurner Bank) d'ici au 31 mars 1999 et, respectivement, dans un délai de cinq ans à compter de la réali- sation de la fusion pour la SoBa.

maintien par la nouvelle UBS de ses participations dans divers organis- mes collectifs-tels que Telekurs, SEGA, Intersettle et SECB, étant pré- cisé que celles-ci ne devront en aucun cas excéder un tiers du capital total des entités concemées64 ;

• sous réserve d'un certain nombre de conditions, les crédits aux entreprises, cumulés suite à la fusion, devront être maintenus jusqu'au 31 dé- cembre 2004, pour autant qu'ils n'excèdent pas quatre millions de francs.

IV. La procédure

On a aussi pu observer des développements tout à fait intéressants du point de vue des règles de procédure applicables au contrôle des concentrations.

A. La notification

L'un des événements les plus significatifs dans la procédure de contrôle des concentrations est l'élaboration par le Secrétariat de la Commission de la concurrence d'un véritable formulaire de notification⁶⁵. Ce document, qui se fonde sur l'art. 13 OCCE, s'inspire du formulaire CO européen66• Il fait l'objet d'un commentaire détaillé dans cet ouvrage par deux membres du Secréta- riat, Ph. Guo1ER et B. MERKT; il n'y a donc pas lieu de traiter ici de ces questions.

63 Idem, p. 314 SS n° 163.

64 En cas de dépassement de cette limite, une vente devra avoir lieu, toutefois, à une partie autre que le Crédit Suisse.

65 RPW/DPC 1998/3, p. 507 (versions allemande, française et italienne).

66 Supra n. IO.

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B. La réalisation provisoire

Une autorisation en réalisation provisoire peut être demandée soit dans le cadre de la procédure d'examen préalable qui suit immédiatement la notification (durée maximale d'un mois)67, soit à l'occasion de l'examen appro- fondi (durée maximale de quatre mois)68. Le régime légal est complété par

deux dispositions de l'OCCE: d'une part, l'art. 16 al. 2 OCCE qui permet à la Commission d'assortir son autorisation de réalisation provisoire de conditions et de charges69; d'autre part, l'art. 17 OCCE qui donne à la Commis- sion fédérale des banques la compétence spéciale d'autoriser, sur les mêmes bases, une réalisation provisoire de concentration bancaire lorsque cette opé- ration est nécessaire pour protéger les créanciers de 1 'établissement faisant l'objet d'une acquisition70.

A notre avis, les autorisations de réalisation provisoire de concentrations sont une forme particulière de mesures provisionnelles; on peut donc appliquer à ces deux instruments les mêmes règles de procédure et de droit matériel7¹^•Deux éléments permettent d'illustrer cette conclusion:

• les moments de la mesure: en raison de sa nature provisionnelle, l'autorisation de réalisation provisoire peut intervenir à tout stade de la procé- dure d'examen des concentrations⁷². Les entreprises participantes pour- ront ainsi présenter une requête même après /'ouverture des enquêtes, c'est-à-dire après la notification dans le cas de l'examen préalable et après la décision formelle de la Commission de la concurrence dans ce-

67 A teneur de l'art. l'art. 32 al. 2 LCart, "les entreprises participantes s'abstiennent de réaliser la concentration pendant le délai d'un mois suivant sa notification, à moins que, à leur requête, la commission ne les ait autorisées à le faire pour des motifs importants"

(souligné par l'auteur).

68 En vertu de l'art. 33 al. 2 LCart, la Commission "décide, au début de l'examen, si la concentration peut être provisoirement réalisée à titre exceptionnel ou si elle reste suspendue".

69 Son second alinéa prévoit notamment que "si l'autorisation de réaliser une concentration est liée à une offre publique d'achat, [la Commission] peut en particulier exiger que les droits de vote obtenus par l'entreprise acquéreur ne soient exercés que pour le maintien de la valeur de l'investissement effectué".

70 Sur cette disposition, cf. DUCREY/DROLSHAMMER (n. 5), Art. 10 KG n° 58 SS.

71 L'analyse qui suit se fonde essentiellement sur un article de l'auteur à paraître en 1999:

"Le provisoire en droit des cartels-Mesures provisionnelles et réalisation provisoire des concentrations", publié par la COMMISSIONE TICINESE PERLA FORMAZIONE PERMANENTE DEI GIURISTI, avec d'autres contributions présentées lors d'une journée d'études à Lu- gano, le 12 octobre 1998.

72 Cette faculté est expressément prévue en matière de concentrations bancaires par l'art. 17 OCCE ("à tout moment de la procédure").

(18)

CHRISTIAN BOVET 77

lui d'un examen approfondi73. La Commission semble en revanche refu- ser en l'état la possibilité pour les entreprises participantes de former une telle requête avant la notification de la concentration. Cette concep- tion va cependant à l'encontre de l'art. 17 OCCE, qui permet à la Commission fédérale des banques d'autoriser une réalisation provisoire

"à tout moment de la procédure et, si nécessaire, avant la réception de

la

notification del' opération de concentration". Toutes conditions remplies, il n'y a aucune raison de privilégier un secteur économique par rapport à d'autres: la protection des salariés d'une entreprise, dont l'absorption par une autre s'inscrirait dans le cadre d'un assainissement, devrait par exemple valoir la protection des créanciers d'une banque7⁴;

la procédure de recours: comme les autres mesures provisionnelles, l'autorisation de réalisation provisoire ou son refus constitue une déci- sion incidente susceptible de recours 75.

La loi sur les cartels ne donne pas de liste ou d'exemples de cas pour lesquels une autorisation de réalisation provisoire peut être octroyée par la Commis- sion. En revanche, on peut tirer del' OCCE un certain nombre d'illustrations permettant de mieux saisir les situations visées par les art. 32 al. 2 et 33 al. 2 LCart:

• Le cas principal est celui de l'assainissement financier de l'une des entreprises participantes76. En cas de fusion par absorption, il s'agira à l'évidence de la situation de la société acquise. L'art. 17 OCCE fait clairement allusion à cette hypothèse pour les concentrations bancaires lorsqu'il se réfère à la protection des créanciers.

L'autorisation de réalisation provisoire peut également être liée à une offre publique d'achat (art. 16 al. 2 phr. 2 OCCE). Il s'agit alors d'amé- nager un programme permettant de répondre aux strictes exigences de délais dans ce domaine ⁷1.

73 Le texte de l'art. 33 al. 2 LCart peut paraître trompeur, dans la mesure où il prévoit que la Commission "décide, au début de l'examen, si la concentration peut être provisoirement réalisée [ .. .]" (souligné par l'auteur). En réalité, cette disposition ne traite que de l'obligation de la Commission de la concurrence de décider à ce moment-là.

74 Cette conception va dans le sens de la décision Schweizerische Post/BEVO (RPW/DPC 1998/2, p. 268), où la Commission de la concurrence a admis la préservation de places de travail comme un motif suffisant pour l'octroi d'une autorisation de réalisation provisoire.

75 Art. 45 al. 2 lit. g PA et 97 OJ combiné avec les art. 5 al. 2 et 45 al. 2 lit. g PA.

76 Message du Conseil fédéral du 23 novembre 1994 concernant la loi fédérale sur les cartels et autres restrictions de la concurrence, FF 1995 I 598. Eg. RPW /DPC 1998/2, p. 270 n° 10 et p. 272 n° 25, Schweizerische Post/BEVO.

77 Cf. Message cité supra n. 76; SCHERRER (n. 3), p. 388.

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Par ailleurs, on peut dégager de la pratique récente de la Commission de la concurrence et de la doctrine trois autres situations pouvant motiver une autorisation de réalisation provisoire:

Dans la seule décision publiée à ce jour sur le sujet, la Commission a retenu le maintien de places de travail comme une raison suffisante pour justifier une telle autorisation: elle a en effet considéré qu'il était con- traire au principe de la proportionnalité de causer d'abord la résiliation de quelque 200 contrats de travail pour procéder ensuite, au terme de la période d'examen préalable d'un mois et en cas de détermination positive de la Commission, au réengagement de ces mêmes personnes. En outre, une suspension de la réalisation risquait de compromettre le suc- cès de l'opération de concentration ⁷⁸.

• Il arrive souvent que les concentrations d'entreprises notifiées à la Commission de la concurrence aient un caractère international et aient donc déjà fait l'objet d'un examen par une autorité étrangère (typique- ment, la Commission des CE). L'autorité suisse devrait donc être encline à accorder une autorisation de réalisation provisoire lorsque son pendant étranger a posé un diagnostic favorable à la concentration, pour autant que ces conclusions soient également applicables au marché suisse.

• Enfin, il convient parfois de permettre aux parties de réaliser d'urgence la concentration en raison de la nature des marchés concernés. Ceux-ci peuvent être des marchés où les conditions évoluent rapidement^79.Une suspension de l'opération pourrait avoir des conséquences négatives importantes pour les entreprises participantes, voire rendre la transaction impossible ou impraticable financièrement.

Les deux listes qui précèdent n'ont aucun caractère exhaustif; elles servent en fait d'illustrations à l'application à la réalisation provisoire des concentrations des conditions de "préjudice difficilement réparable", d'urgence et de proportionnalité posées par le droit général des mesures provisionnelles.

Ainsi, d'autres motifs verront très probablement le jour au fil des décisions de la Commission de la concurrence. La détermination de cette autorité dans l'affaire Schweizeirsche Post!BEV0⁸⁰le démontre clairement: nul n'avait mentionné auparavant la sauvegarde de places de travail comme une cir- constance pouvant fonder une autorisation en réalisation provisoire.

78 RPW/DPC 1998/2, p. 273 n° 27, Schweizerische Post/BEVO.

79 P. DucREY, in Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz (cité supra n. 5), Art. 32 KG n° 31. Eg. NORDMANN (n. 3), p. 238.

80 RPW/DPC 1998/2, p. 268, Schweizerische Post/BEVO.

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CHRISTIAN BOVET 79

S'agissant des charges et conditions qui peuvent être imposées par la Commission de la concurrence lors de l'octroi de son autorisation de réalisa- tion provisoire (art. 16 OCCE), on relèvera qu'elles ont essentiellement un caractère préventif, plutôt que correctif1!1. A titre d'exemples, on citera:

un exercice limité, voire exclu, des droits de vote liés à des actions acquis es dans le cadre d'une offre publique d'achat (art. 16 al. 2 phr. 2 OCCE)⁸²;

similairement, le dépôt auprès d'un tiers-séquestre de titres acquis lors d'une transaction de gré à gré83;

le dépôt auprès d'un tiers-séquestre du montant du prix de vente84;

la réalisation de l'opération de concentration uniquement sur certains marchés de produits ou géographiques85.

C. Les "décisions" au terme des examens préalable et approfondi

Dans sa prise de position sur la concentration Publicitas-Gasser-Tschudi Druck8^6,la Commission de la concurrence a clairement affirmé que le pas- sage du régime de l'autorisation nécessaire ("Genehmigungspflicht"), tel que prévu par le Conseil fédéral dans son projet (art. 32 P), à celui du "simple"

devoir de notification, tel que finalement adopté par le Parlement, avait pour conséquence que des décisions au sens de l'art. 5 PA ne sont rendues que lorsque la Commission interdit une concentration ou l'assortit de charges et conditions; l'autorité de la concurrence n'a en effet pas le pouvoir de pro- noncer une autorisation lorsqu'une concentration ne remplit pas les conditions d'interdiction totale ou partielle fixées par l'art. 10 al 2 LCart⁸⁷• Ce régime s'appliquerait non seulement lorsque la Commission de la concurrence renonce à ouvrir une procédure d'examen approfondi mais aussi lors-

81 Ces charges et conditions se distinguent ainsi en partie de celles auxquelles il est fait référence à l'art. 10 al. 2 LCart; il n'est bien entendu pas exclu que certaines expriment de manière anticipée celles qui seront imposées dans la décision finale de la Commission de la concurrence.

82 Cf. ég. l'art. 7 § 3 du Règlement (CEE) N° 4064/89, cité supra n. 8 et 9.

83 RPW/DPC 1998/2, p. 273, Schweizerische Post!BEVO.

84 Ibidem.

85 RPW/DPC 1998/2, p. 280 n° 10 in.fine, UBS/SBV(suspension de l'opération durant la seconde période d'enquête limitée au territoire suisse).

86 RPW/DPC 1997/2, p. 179.

87 Idem, p. 196 n° 112 SS.

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qu'au terme d'un tel examen, elle renonce à interdire la concentration ou à imposer des charges ou conditions.

Ce raisonnement nous semble relever d'une vision trop formelle de ces aspects de procédure, en particulier lorsqu'il s'agit de mettre un terme à une procédure d'examen approfondi. En effet, la détermination d'ouvrir une en- quête de ce type est une décision au sens de l'art. 5 PASS_ Il paraît dès lors conforme à la logique du système et au principe du parallélisme des formes de requérir que la clôture de la procédure- même sans charges ou conditions - se fasse de la même manière.

D. La qualité pour recourir

La portée de l'art. 43 al. 4 LCart a été au centre des procédures menées par le Professeur Pierre Engel suite à la concentration Le TempsS9. Selon cette der- nière disposition, seules les entreprises participantes ont qualité de parties dans la procédure de contrôle des concentrations. La doctrine majoritaire et la Commission de la concurrence en ont notamment déduit que cette règle exclurait toute possibilité de recours pour les tiers; il s'agirait en particulier de préserver les spécificités de ce type de procédure, qui se doit d'être rapide et efficace90 . Une autre partie de la doctrine prône en revanche une solution plus nuancée qui admettrait une qualité pour recourir soumise à des conditions strictes d'intérêt de fait9I _

Deux décisions de la Commission de la concurrence sont à l'origine de cette affaire: d'une part, l'autorité de première instance avait refusé de notifier au Professeur Engel la décision autorisant, avec charges92, la réalisation de la concentration; d'autre part, elle lui avait dénié le droit de consulter le dossier. Le Professeur Engel a recouru contre ces décisions successivement

88 RPW/DPC 1998/2, p. 215 n° 6, Revisuisse Price Waterhouse/STG-Coopers & Lybrand.

A noter que dans ce cas, alors que l'art. 18 Règlement prévoit que l'ouverture d'une procédure d'examen approfondi est décidée par la "chambre compétente", c'est la Commission de la concurrence en session plénière qui a pris cette décision.

89 RPW/DPC 1998/1 40, Le Temps.

90 W. STOFFEL, "Die Beschwerde an die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen", RSDA (Numéro spécial 1996), p. 48; NORDMANN (n. 3), p. 246; K. HOFSTETTER/

R. SCHJLTKNECHT, "Fusions-und Marktmachtk:ontrolle im neuen schweizerischen Kar- tellgesetz", RSJ/SJZ 93/1997 p. 127; SCHERRER (n. 3), p. 211 ss, et "Fusionskontrolle nach revidiertem Kartellgesetz- Erste Falle und offene Fragen", PJA/ AJP 11/97, p. 1397.

91 B. GROSS, in Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz (cité supra n. 5), ad Art. 44 KG n. 55 s.; SCHERRER (n. 3), p. 438, et PJA/AJP 11/97 (n. 90), p. 1397.

92 Supra section III.B, l.

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CHRISTIAN BOVET 81

devant la Commission de recours pour les questions de concurrence (art. 44 LCart)93 et devant le Tribunal fédéral (art. 104 lit. a OJ)94. En subs- tance, il a exigé qu'on lui reconnaisse la qualité de partie et la qualité pour recourir dans la mesure où il intervenait non seulement comme "opposant"

dans le cadre de la procédure d'examen, mais aussi comme actionnaire de la Société du Journal de Genève et de la Gazette de Lausanne, abonné audit journal et président de 1' Association des amis du Journal de Genève et de la Gazette de Lausanne- sans toutefois que cette association intervienne directement dans la procédure.

De manière symptomatique, la Commission d~ recours a d'emblée re- tiré au recours du Professeur Engel son effet suspensif(art. 55 al. 2 PA). Pour sa part, le Tribunal fédéral a rejeté préjudiciellement la requête en effet suspensif présentée par le recourant (art. 111 al. 2 OJ). Les recours formés contre l'autorisation de la concentration avec charges ont été déclarés irreceva- bles, faute de qualité pour recourir du Professeur Engel. En conséquence, les moyens portant sur le refus de notifier la décision précitée et de permettre la consultation du dossier ont été écartés par les deux autorités de recours.

Même si ceci ressort expressément de la loi, les deux autorités de recours ont souligné que dans le cadre de la procédure d'examen des concentrations, seules les entreprises participantes ont qualité de parties (art. 43 al. 4 LCart) et que "les tiers concernés n'ont ainsi le droit que de prendre position par écrit sur la concentration en cause" (art. 33 al. 1 LCart et 19 OCCE)95. Il ne faut pas minimiser ce constat car il a des conséquences importantes: les tiers concernés - en particulier, les concurrents et les "oppo- sants" - n'ont le droit ni de consulter le dossier établi par la Commission de la concurrence et son Secrétariat, ni de se faire notifier formellement la déci- sion de cette autorité96.

On peut cependant regretter que la seconde question soumise aux juri- dictions supérieures - la portée exacte de l'art. 43 al. 4 LCart-ait été laissée ouverte du point de vue du droit de la concurrence, et n'ait été tranchée que sur la base des principes généraux de la procédure administrative (art. 48 lit. a PA et 103 lit. b OJF). En application de ces dernières règles, les autori-

93 RPW/DPC 1998/l, p. 114, Le Temps.

94 RPW/DPC 1998/3, p. 498, X c. Commission de recours.

95 Ibidem, p. 503.

96 Pour en connaître le contenu, ils devront attendre sa publication dans RPW /DPC. A ce propos, on rappellera que les informations constituant des secrets commerciaux et figu- rant dans la détermination notifiée aux entreprises participantes sont éliminées de la version publiée dans le recueil des autorités de la concurrence.