Enregistrement des droits réels dans la province de Quebec.

UNIVERSITE M6GILL

Faculté des Etudes Supérieures et des Recherches

ENREGISTREMENT DES DROITS REELS DANS LA

PROVINCE DE QUEBEC

Thèse présentée pour sa isfaire partiellemoo:t aux exigences de la faculté pour l'obtention

du diplOme de

" MAS TER IN CIVIL LAW If

par : Tibère Kallos

la mémoire de Ma mère Mon père Ma soeur.

peuple pour lequel elles sont faites que c' est un très grand hasard si celles d'une na-tion peuvent convenir à une autre Il

Montesquieu. (Esprit deo lois)

Mignault a écrit ft Tt is .are merit with such a subject and with the intricate and sometimes obscure enactments o~ which it is composed to have written a lucid and easily understandable commen-tary of the law.ft

Seuls les ascètes du droit pourront goQter tout le sel de cette vérité. Aussi, croyons nous aujourd'hui téméraire d'avoir osé après MarIer pré~acé ainsi par MignawJt, fouiller cet obscur chapitre de notre cvde.

La controverse des wattres de la pruf.ssion reste tellement vi ve et tellement pa.ctagée que nous avons un peu l' impreso.:Jion d' avoir traveBsé un labyrinthe. L'imprécision du législateur, les divergences de la jurisprudence, le caractère notarial de l'enre-gistrement, nous ont fait croire à certains moments que nous tra-vaillions peut être inutilement, parceque engagés sur une voie sans issue.

Ce travail achevé, quoique encore loin de la perfection, nous avons cependant l'impresôion d'avoir accompli pourtant une oeuvre utile qui pourra servir au moins de point de départ à une étude encore plus profonde et plus pratique.

Fuis~e notre témérité se justifier par l'ambition qu'elle aura éveillé chez d'autres qui nous suivront. Ceux-là trouveront les textes exacts qu'il f~dra insérer dans notre code, afin qu'il

y règne une indiscutable clarté. Quant à nous, les mois pas~és jour après jour, dans l'ambiance agrèablement scientifique de la Faculté de Droit, ne resteront pas vains, puisqu'ils nous auront fait aimer davantage encore cette philosophie du Droit qui nous a touiours hanté.

" At last, but not at least." C'est grâce à l'exemple de te-nacité que nous a donné notre Directeur de recherches, le profes-seur Louis Baudouin, que nous avons pu atteindre la der'nière

page de cette thèse. Mous tenons à lui en exprimer notre reconnais-sance.

Nous voudrions également remercier ici ide. T. Brassard Régis-trateur du Bureau d'enregistrement de Montréal qui, a bien voulu nous permettre de voir de près le fonctionnement des rouages de son administration ce qui nous a été fort utile.

TABLE DE MATIERE

INTRODUCTION GENERALE

Tendances de l'évolution de la propriété en droit contemporain Section 1. Le droit de propriété, zone frontière entre droit

public et droit privé p. 1

Section 2. La métamorphose des idées sur le droit de

propriété 4

CHAPITRE 1.

Itinéraire historique de l'enregistrement

9

Section 1. Origine de l'enregistrement ou transcription 10 Section 2. Conception romaine de l'enregistrement

Manifestation de l'esprit juridique romain Il Section

3.

Conception féodale sur l'enregistrement

Idée politique 12

Section

4.

Le Nantissement. ConeeptionŒ de sécurité économique

Section

5.

Le Code Napoléon

Section 6. La Nouvelle France: Situation originale

15

24

du seigneur canadien 26

CHAPITRE 2.

L'enrégistrement des droits réels 33

Section 1. Dispositions générales

Section 2. Champs d'ap~lication des lois d'enregistrement 38 Section 3. La règle " Prior tempore, potio:t jure " 40 Section

4.

Particularité de la règle de la bonne foi

en matière d'enregistrement 42

Section

5.

Interprétation du dernier alinéa de l'art.2098

54

Section 6. Sens du mot "tiers" en matière d.enregistrement

Conflit de qua ification avec le droit civil 63 Section 7. Bureau compétent pour l'enregistrement des

droits réels 68

Section 8. Effets de la faillite sur l'enre'.Sistrement

68

CHAPITRE 3.

Droits et acte:;; soumis à l' enr'ebistrement 73 Section 1. Droi to réels iUhuobi..liers soul>.is à 1 t enreg. 77 Section ~. Actes soumis à l'enreoistrement 80 Section

3.

Droits personnels soumis à l'enregistrement 108 CHAPITRE 4.

La controverse sur les servitudes 110

CHAPITR~

5.

De la transmission imn.obilière par testament et

CHAPITRE 6.

Loi pour la consolid:.=.tion du crédit immobilier Droits en faveur des créanciGrs privilégiés et thècaires

CHAPITRE

1.

Evolution historique de l'hypothèque

Son importance dans le dévelQPpement économi~ue Section 1. Spécialité d(À contra; hypothècaire

Section 2. Publicité des hypothèques

Section 3. Classification des hY90thèques 1. L'hypothèque légale

2. L'hypothèque judiciaire

3. L'hypothèque convention :elle Appendicè:

hypo-p.

1. Le droit d'hypoth2quer du vendeur à réméré

126 135 138 140 141 141 150 155 Doctrine et Jurisprudence 160

2. Hypothèque sur la chose d'autrui 167 CHAPITRE 8.

Du renouvel~ement de l'enregistrement l7~ CHAPITRE

9.

De la radiation de l'enregistrement des droits réels 176

Extension de la radiation 177

Modes de radiation 179

La radiation volontaire 179

Nullité ou publicité de la radiation? 182

La radiation judiciaire 189

La radiation" légal elt 190

CHAPITRE 10.

---- Du mode et des formalités de l'enregistrement 192 De l'organisation des bureaux d'enregistrement 197

CONCLUSIONS 202

Tendances de l'evolution de la proj,Jriété en aroit contemporain

Sectiun

I-Le drüit de propriété, zône frontière entre droit (Jublic et dro.l..t privé.

C'est s'atta4uer à une tâche ardue que Q'ecrire une thèse sur un problème qui, du point ae vue polltique, social et écono-mique est en constante èvolution, provoque parfois des remous, et, ~ui par les intérêts si divers qui s'y rattachent, dès qU'on en cherche l'application pratiQue, VOlt se dresser à.e suite en une ligne de bataille, partisans et antagon~stes des solutions proposées, dont précisément dépendent le salut ue l'humanité, la

paix sociale et ~~ justice. Le ciroit, ~roduit social, à partir des discussions parlementaires jusqu'à ce qU'il se rnatéria~ise sous forme de loi, reflète en même temps Que les théories oppo-sées, l'évolution vers laquelle se dirige l'institution dont nous traitons : la propriété.

~"aurent (1) a ecrit :" Il n 'y a paS d'etude plus nécessaire au ju:ciscvnsulte que le drolt romain. Des défauts mêmesqu'on lui reproche en font un instrurnent admirable pour l' êducatiun

juridi-~ue. Les ouvrages des jurisconsultes romains sont les chefs dl

oeuvre du uruit, COlllIlJe les ecrits de Platon et de Démosthène

teront tuujuurs les chefs d'oeuvre de la philosophie et de l'art oratu~re. Bt qui oserait l.JI'OnUllcer (;e blasphème, que les chefs d' oeuvre de l' espri t humain sont inutiles, l:Jart..;e qU'ils ne sont 'pas cotes à la Bourse ? "

Quel meilleur encourag ement }lour tuus ceux qui cherchent

à

comprendre l'essence des bases juridiques de la société humaine, des 101.s qu'e~le crée ou renie tour

à

tour, dès qu'elles ne cor-responuent plus à ses réalités. que de s'élever aussi vers la re-cherche des conceptions juridiQues d'une irstitution, la propriété, aux sources du uroit romain "o.evenu aussi bien que le cl1ristia-nisme un élement de la civila..sation du LJOnde mOClerne" (1)

Telle est la raison d'être de toute étuûe historique;

celle-ci apparait souvent stérile et, ses imp~ications pratiques sont parfois difficiles

à

percevoir. Hais le passé étant la nourriture spirituelle de l'avenir toute introduction historique se justifie amplement par le gain que l' intellig ence récolte de la compréhen-sion des idées et des faits qui façonnent le monde.

Le druit romain peut être envisagé sous deux aspects : public et privé :" publicum jus est quod ad statum rei romanae speetat, privatum, 4uod ad singulorum utilitatem pertinet " (Ulpien). Cette division en ciroit public et privé, selon la mati~re qU'il traite, les interêts qU'il règ le est suivie par J. Domat (2) : If Les ma-tières du droit !Jublie, sont celles (iui reg ardent l'ordre du g uu-vernel1lent a.e chaque Etat; les mati~res du dro::.t lJrive sont les en-gag ements entre les particuliers, leur commerce et tout ce qU'il

peut être nêcessaire de régler entre eux, ou pour prevenir les

dif-(1) H. von Ihering : L'esprit du dro~t romain. T.IT p.3. (2) J. Domat : Traité des lois. T.l- p.128

ferends ou !)uur l.es finir; comme sont les contrats et conventions de t0ute nature, les hypothèques, les prescriptions, les tutelles, les successions, les testaments et autres watières."

Tout le monGe s'accorde à reconnaitre que le noyau dU droit privé, et spécialement le droit civil. cOlli1)rend l'étude de celles ete::. règles de droit privé t qui s' ap;ùiquent aux relatiOlls ce l'

ensemble des particuliers; les règles relatives aux personnes, à leur etat,

à

leur capacité; les règles relatives aux biens et

aux differents droits dont ils peuvent être l'objet; la proprieté, les servitudes, les hypothèQues, etc •• ainsi qU'aux divers mOd.es d.'acquisitiun eu d'extinction ae ces droits etc ••

La division en a.rolt public et 'privé est fond.ee selon cer-taine conception sur le <iegré de coercition du droit; les normes de Qro~t public ont un caractère plus riguureux (jus cogens) ce qui signifie qU'elles commandent indépendamment ne la volonté des parties et que celles-ci ne peuvent y dérog er; au contr'aire, les normes de drolt privé sont des règles dffilS lesquelles le

legisla-teur tient compte de la volonté des parties, celles-ci peuvent y déroger par conv~ntion expresse (jus dispositivum). Pourtant, si

gr~nd que puisse être le rôle des volontes individuelles en droit privé, il n'en reste pas moins que bien des règles de ce droit,

(celles qui gouvernent la capacité des personnes, les rapports de famille, l' org mlisation de la propriété et ues divers types de droits réelS) "sont considérées connue d'ordre public; les parti-. culiers, par leurs conventions ne peuvent y dérog er. (1)

I~ous verrons l'importance de ces consicH~réltiüns dans l' ana-lyse ae la jurlspruaence relative aux lois sur l' enI'eg istrement des tirolts reels.

On peut donc penser que la propriété occupe une place inter-mediaire entre le droit privé et le droit public, etant regie par les r~gles du premier et renforcée par les exigences coercltlves du second.

Section .~-,

La métamorphose des idées sur le droit de propriété. Les Romains ont conçu la propri~té priv~e, individuelle -do-minium- com~e la domination compl~te et exclusive d'une personne sur une chose. L'effet de cette erJ;;rise absolue sur la chose se manifestait dans le droit du propriétaire d'en user, d'en jouir et d'en dlsposer (jus utendi, fruendi, abutendi) à sa guise, impli-quant aussi la faculté de ne !Jas ag ir, ue nég lig'er la chose, de la laisser périr ou se détériorer faute de soins. La propriété apparait sous tous ces ra.r-'ports le Ciroit le plus absolu que l' homme puisse avoir sur une chose.

~ar la desagrégation de l'Empire romain et à la suite des invasions barbares, le droit romain tombe dans l'oubli, et, des formes nouvelles de droit coutumier s'établissent Qui, plus tard avec le aroit romain ressuscité et ensuite sous le coup aes ré-formes révolutionnaires de 1789, vont former les normes de droit civil telles que transmises par le Code Na}'oléon de 1804.

~uel était le sort de la propriété pendant les si~cles de

formation du droit civil ?

à un régime nouveau, enti~rement différent du Ifdominium" exclu-sif du droit romain. Une foule de contrats transféraient au pre-neur de la chose d'au.trui un droit illimité dans sa durée, de sor-te que la plupart des biens-fonds n'étaient pas possédés pa.r leurs propriétaires; ils étaient tenus en fief ou en censive ~ar d'au-tl'es personnes, qui en avahmt l'e(~u la concessi()n, à des titres divers. 1n vertu de ces concessions, le propriétaire ou concedant, alJllelê If seigneurlf conservait sa proprieté, mais il ne tenait pas sa terre; l'autre,le IIvassallf ou "tenancier!! la tenait sans en avoir le. propriété. Il en résultait que a.eux persormes, le sei-gneur et son vassal, avaient en même temps et sur la l!lême terre, "

des droits perpetuels ue nature differente. Pour les distinguer on apvelait la propriété du seigneur -domitium directum- ct celle du vassal -domitium utile-. ~a cOIltinuité ~e cet état Qe choses pendant toute la périoue feodale, a aùouti à une consécration du droi t de propriété du vassal, en vertu ele la possession et dU

travail. Le seigneur fut victime d'une sorte d'expropriation; on en vint à considérer le tenancier, comme le seul vrè..i propriétaire, ~arce qU'il dOlUlait à la propriété sa valeur dynamique réelle; et la directe seigneur;iale n' a.tlparut p.lUS que comlue une simple

ser-vitude, une charge sur la propriété d'autrui, dont on s'est débar-rassé en 1789 \1). La Revolution a consacré de ûroit la lor~ue evolution historique cie l'expropriation du seigneur au .profi t du vassal, rendue compl~te par l'affranchissement de la terre des reaevances qui la grevaient,-la dissolutlon de la "chaime réellefl -d'innombrables charges à la fois reelles et }lersonnelles que de-

-vait le vassal en vertu ae sa tenure.

---(1) Planioi : Traité pratique. T.3- p.4

La propri0té pleine et libre analogue à l'ancien dominium romain fut rétablie. La Declaration des drolts de l'homme et du citoyen parlait ae la proprièté comme d'un "drolt inviolable et sacré " , ~~aduction la plus forte de la liberté individuelle qui venait d'être cunquise. Et le Code civil ue 1804, dans son art. 044, confirme ce caractère individualiste et exclusif de la pro-priété, lorsqu'il la dofinit :" La proprieté est le aroit de

jouir et ue disposer des choses de la manière la p~us absolue , pOLll'VU qU'on n'en fasse pas un usag e prohibé pé.r les lo:..s ou ré-glements". On marQuait lJar là l'esprit de la légiSlation idéale de la société d8mocratique en 1804. Cela se confirmait au fait même que beaucoup de ~ays étl'ang ers avaient co.t>ié ou imité le Coae Na~oléon. Et lors de la cérémonie tiu eentenaire du Code en

1904, marquant ilIa suprématie intellectuelle et sociale de la France dans le mundeH _{un hOIOwag e vint ae tous les pays. fort} té-moignage à l'appUi de cette position.

Nais que Ge transformations uepuis, que d'assauts obstinés pour éO .. anler cette forteresse de la liberté indJ..viduelle, de la dignité et ae la primauté de la persollile humaine 1

E. Picard jugeait sans induJ.gence ce code bourgeois (fui ne

respecte l'égalité civile que pour assurer l'~ega~ité sociale,

ce code de propriétaires qui ne s'occupe que ue la richesse ac-(fuise et non du travail qui l'a créée. Charmont, écrivait en 1808

:11 C'est le code du patron, du créancier et du propriétairell • Duguit enseignait que le système juridique civiliste d'ordre mé-. taphysique devrait céùer la place à un système nouveau d'ord~e ré-aliste (1)

Ex~osé à ces critiques à l'aube du le~me si~cle, quel est le sens de l'évolution du Code civil, et plus particuli~rellient ae la propriété? Les theories philosophiques (1). si on les consid~re comme le reflet des tendances de l'activité humaine à une époque donnée, pointent vers un bouleversement des concep-tions individualistes du droit et indiquent une limitation sinon la négation des drolts individuels, subjectifs,-justifiée par l'i~

dée de l'utilit" de l'intérêt public.

Sur le plan de la propriété, la législation, surtout en France mais aussi aiJ.leurs en Burope et d'une mani~re plus at-ténuee dans le l\iouveau honde, semble s'identifier avec les nou-velles doctrines. Les atténuations que le Code civil a a~portées au dominium en tant que les lOLs ou les règlements ~es permet-tent, se sont multipliées ûe telle façon que nous assistons à

une transformation dans la conception du droit lui-même. ~e le-g islateur facilite cet 'ce tendance des conceptions nouvelles, quant à la proprieté, en restreignant les drolts de libre exerci-ce par diverses mesures: mentionnons,l'expropriation pour cau-se d'utilité publique étendue

à

de tr~s nombreux cas en vue d' accomplir des travaux nécessaires à l'interêt public, et la con-ception de cet intérêt a pris un sens toujours plus large; les mesures sur les limitations apportées à l'exercice du droit de propriété. Elles ont pour objet soit de restreindre l'exercice du droit quand un interêt public l'eXige, soit d'assurer à la proprieté elle-même un meilleur renaement, soit de répondre aux besoins d'une econolJie dirigée, soit d'empêCher Clue le proprié-taire ne cause à autrui par l'exercice de son droit un dOIDIllage

anvrmal et excessif. Enfin, certains biens érigés en richesse nationale ont été soustraits au droit de proprieté individuelle

à

cause ae l'intEü'êt qu'ils présentent pour la collectivité. Le Ciroi t cie propriété sort aroolndri de toutes ces manifes-tations législatives, au point même Que l'on peut se demander s'il ne s'est pas transformé d'un droit subjectif, absmlu, en un droi t

à

fonction sociale ce qui implique que le propriétaire (~uel­ que soit la richesse dont il serait détenteur ne sera juridique-ment protégé que dans la mesure où il remplit la fonction sociale

qui lui est confiée

(1)

:En effet l'intrusion au aI'Olt public est si puissante et si fréquente, qu'elle menace d'inonder le champ du aroit privé et cela plus particulièrement dans le domaine du droit Qe la proprieté, où l'adage "ne pas trop gouverner" sem-ble devenir de plus en pJ-us une utopie du temps passé.

Cette évolutiun e.::;t exprimee par L. Josscrand, dans les ter-mes suivants :" Ce. phenomène: calÜ tal de la pénétration du droit civil ~ar les disciplines et par l'esprit du dro~t public, s'af-firme ae bout en bout et dans la plupart des institutions; tels ra~ports juridiques, que le Code de 1804 respectueux d'une longue tradition, d'abord romaine, puis devenue française, avait aban-donnés ou presque aux volontés privées, subissent du fait de 11

immixtion du droit administratif, de l'ingérance des pouvoirs pu-blics une transformation profonde dans le sens d'une socialisation, d'une 'publicisation" toujours plus poussée, et se troüvant Cie ce chef projetés sur' un plan différent de l'ancien, moins individuel et plus social, moins liberal et plus reglementuire, moins puremeni

civiliste et davantage publiciste.1I ₍₁₎

Ces constatations nous conduisent enfin à l'étude ;>l'opre des lois sur l'enregistrement cies droits reels qui bien que non If socialisants 11 atta(l.uent pourtant la propriété et confirment la penétration de l'es}Jrit du droit public dans le drolt civil, ren-dunt ce ù8rnier Ilmoins liberal et plus réglementaire, moins pure-ment civiliste et davantage publiciste."

Cha};itre

-1-Itinéraire historique de l'enregistrement

.Le l8ème titre du Code civil contient les articles sur

l'en-reg istrelllent cies droits réels. Il l'en-reg lemente les l'éil.Jports jurio.i-ques entre les individus et les biens immobiliers objets ue lïures transactions et vrévoit toute une série cie dispositions dont l'

étude uétaillée nous permettra de décuuvrir l'importance priroor-ciiale que le principe de l'enregistrement exerce sur la vie eco-noroilJ.ue, financière et sociale G.e nos jours.

~uel ~ue soit le domaine ae nos activités, la nature de nos relations sociales, la responsabilité que nous acceptons, ou l' autorite que nous exerçons, encore est-il necessaire ue connai-tre la loi qui assure la sécurité économique et sociale.

LIn court rappel historique de l'enregistrelJient s'impose car il nULiS oriente sur l'esprit du druit moderne en nous perruettant cie l'aire la cri ti\lue de certains principes ..

Section

1-Orig iDe de l' ~nreg istrement ou transcription.

Tvus les chemins, dit-on, mènent à Rome. Cette verité s'im-pose 'aussi· bien dans la recherche des orig ines du drol t civil positif que dans le domaine de l'universalité de Dieu.

L'~sprit ordonné et méthodique des Romains à l'aube de leur système juridique se caracterise par une mefiance envers la jJer-sonne du aébiteur.

C'est pour s'assurer contre la mauvaise volonté ou la failli-te du d.ébifailli-teur que le crédit a appelé à son aide le cautionnement. Le créancier par ailleurs a recherché dans la contrainte cor po-r611e un moyen d'action propre à briser la mauvaise foi du débi-teur peu soucieux de respel!ter sa parole. L~uéinà. le c:cèdi t se dé-fie de la personne il prend ses garanties dans la chose; il ac-corde

à

la chose une confiance que la personne ne mèri te lJas

tou-jours. L'idéal Qui voudrait que l'on fasse entièrement confiance

à

llindividu,-

à

la }}robité plutôt qu'à la propri;3té- ne parait pas encore réalisé. Les garanties morales sont si souvent insuf-fisantes qU'il a fallu faire a9pel aux garanties de la richesse mobilière ou foncière. La règle de Loisel toute empre~te de sa-gesse garde sa valeur ue nos jours :"De :foi,:fi; ae p~~1ge, plaid;

de gage, réconfort; d'argent compt.-.nt, paix et accord.TI ₍₁₎ C'e~t pourquoi la loi s'est ingeniée à organiser le créait tant sur les choses que s~ les personnes. Elle s'est efforcée de donner aux transactions le maximum de sécurité que vuisse of-frir en soi la propriété mobilière ou immobilière. L'esprit de précaution qui s'est servi du cautionnement et des contraintes

cor~orel~es, a invente la mancipatio, l'in jure cessio, la tra-ditio, ensulte, le contrat ue nantissement et l'hypothèque, pour arriver finalement aux reg istres du cadastre et à toutes les g a-ranties et techniques perfectionnées en faveur du creancier et des tiers, tel que dévelovpés dans la législation de tous les pays moaernes.

section

2-Conception romaine de l'enregistrement: Manife3tation ue l'esprit juridique romain exempt de toute idée de crédit.

La mancipatio et l'in jure cessio étaient des procédés par lesquels s'effectuL.it le transfert de la propriété. Ils donnaient

à l'évènement un certain caractère de notoriété. (1)

Cette forme ue publication inciirecte disparut en grande }iartiE lorsque la tradition eut sUPl-ilante les procedès archaiques ae

transfert, et de fa;on définitive dès que la tradition r8elle fut elle-même reléguée pratiquement au second plan par une tradltion feinte qui n'apparaissait pas extérieurement.

Au Bas-Empire, les donations mobilières ou immobilières, fu-rent soumises à la formalité ae l'insinuation, c'est à dire de la reproduction du contenu de l'acte sur un registre public. Cette procedure aurait pu constituer un système de publicité raisonna-ble, mais la. rédaction d'un acte de v8nte fut toujours facultati-ve et le dépôt dans les archifacultati-ves (acta publica) ne parait pas a-voir été très pratiqué. (2)

(1) Les cinq témoins de la mancipation représentaient les cinq classes de censitaires du peuple :romain et ainsi ils imprimaient le sceau cie la garantie publique aux actes jüridiques.

[,ection

3-Conception féodale sur l' enreg istrement. Idée poli tique :

compl~te soumissiun au seigneur dominant et perception df redevances.

Le declin de l'Empire romain et -Les invasions baroares n'ont pas changé le caract~re formaliste que revêtait la transmission de le propriété iLmJobil.i~re. Les différentes tribus germaniques qui s'établirent sur le sol d.es provinces romaines, admettaient l'a-lienation de la propr~ê individuelle. exigeaat à cet effet l'ac-complissement de certaines formalités. Le transfert supposait né-cessairement une tradition opérée d'une manière symbolique : re-mise à l'acquéreur en présence des témoins, d'un bâton. d'un

cou-teau, d'une touffe de gazon, d'une brm1che d'arbre, -inaices qui symbolisaient la maîtrise et l'autorité QU yropriétaire sur la

terre et les produits qui couvrent sa superficie.

Bn défini~ive. les diverses solennités que comportait la trans· mission de la propriété dans le G.roit barbare, avaient pour résuJ.-tat ue porter l' alienation à la connaissance d'un grand nombl.'e de personnes et de permettre aux interessés cie se renseigner fa.cile-ment. Cependant c'etait une publicité indirecte qui n'avait rien de cODlmun avec l'iuee de créait foncier.

(1)

L'ép04ue barbare fut suivie de la féodalité.

Le regime ae cette p~riode accentua et organisa plus complè-tement les idées formalistes cie l'époque romaine, conservées et

(1)

A ce sujet Troplong s'exprime ain'i :" D'apr~s le G.roit des époques barbares la transmission de la propriété est inséparable de certaines formes extérieures et solennelles qui frappent les sens, qui s'emparent de l'esprit et suppléent par une impression pnysique aux faibles perceptions de la conscience et de la bonne foi. Les ventes, les donations, les échanges, s'accomplissent avec le con-cours d'une investiture symbolique telle: que la motte de terre, le gazon, le fétu, le bâton, les paroles consacrées. On ne pouvait

con-cevoir que le consentement eut à lui seul assez de puissance pour transférer la propriété ~

transmises par .les barbares. Le pouvoir detenu par les anciennes autorités civiles et judiciaires -prêteurs-, du fait de la con-fusion Qe la souveraineté et du fief, passe au seigneur, seul dé-positaire ne la justice et représentant a.e la puissance publique. C'est uevant lui que les formalités de l'investiture se célèbrent c'est lui qui préside au mouvement de la propriété et dOill1e aux transactions le sceau de l'autorité publique.

~e a.roit féodal, conservant les traditions des 10ls barbares n'admettait pas que la propriété put se transferer sans l'accom-plissement a.e certaines formalités, et à la tradition solennelle du droit franc et germain, succèdent,-poLlr les renures feodales-le transfei't (feodales-levant la cour seigneuriafeodales-le, l'ensaisinement ou l' investiture donnée par le suzerain. (1)

La revolution féOdale avait changé non seulement les condi-tions des pouvoirs politiques, elle avait transformé aussi tout le système de la propriété. Celle-ci était la base fondamentale

du regime; les seigneurs étaient pro~riétaires originaires de

tou-tes les terres situées dans leur suzeraineté, les vassaux ne les tenant d'eux que par concession. L'idée dominante en matière de pro,tlrieté "Nulle terre sans seigneurfl (~) _{a été portée à son} apo-gée dans cette période. Dès lors, le consentement du seigneur,

-moyennant le paiement d'une redevance variable suivant la nature de la tenure- devient necessaire pour toute aliénation immobilière

(1) Pandectes Françaises , Transcription no. 12. '1 Il faut qU'il se révèle par de poéti4ues procé~ures, où la chose e~t représentée sous une forme matérielle et tangible et ou les parties viennent coroLJe sur un theatre, relJJplir un rôle, jouer une pantomime, récite des formules. Ces comédies juridiques se jouaient ~ar les auteurs ûevant l'autorité oublique, dont l'intervention était nécessaire pour legitimer et sanctionrler la volonté des part+es et la prise ct possession. La justice prêtait sa pu ssance au consentement ~rivé et à l'appréhension de fait, elle leur donnait la stabilité; sou-vent même on dé~osait dans l'é~se, les symboles de la tradition a fin que la re.L~gion veillât à la;~arde de la foi promise Il Troplolll : îranscripion hypothécaire p. 17

Il faut remarquer qu'à cette ~voque toute aliénation irnmo-bi1i~re clonIle lieu à un dOuble tr&nsfert; la pro1Jrietc ne passe pas airectewent ae l'alienateur à l'acQuereur. Ainsi, l'a~i~nateur d'un fief ou d'une censive e:Jt obligé d'abord de rerJett .. :e .La chose entr'e les ruains du seigneur, de se d.évêtir, et le seigneur remet ensuite lui-même la chose à l'acquereur : il l'en investit.

Il fallait donc que toutes les mutations de proprieté reçus-sent l'a~sentiIllent du seigneur d.e qui tout était censé emaner ori-ginairement; i l fallait qU'il approuvât le nouvel acqüéreur. et

que de plus il le vêtit de la possession, ou en d'autres termes,

qU'il lui donnât le veste D'où les différentes ex;ri.;ssivns, sui-Vé:1.nt les provinces, Je vest-devest, dessaisme-saisine, deshéri-tance-adhéritance, oevolrs de loi, etc •• Dans tous les cas. l ' ensaisinement était accompagné c.e formalités symboliques. :cappe-lant celles du droit barbare, et le seigneur ensaisimait au moyen ue la motte Cie terre, du fétu, du bâton. Quant aux effets de l' ensaisinement, d' une mani~re g ènérale, la propriété d.em8ure au vend.eur jusqu'à ce que l'ensaisinement ait lieu, sans que la sim-ple tl'adi tion faite par lui puisse la depJ...acer. liant (lue le nou-vel i::.:.cquereur n'est pas investi, il n'a Que la ss..l.sine vide, qui est de jouir de la chose,-mais sans titre. Jusqu'à ce ~ue l'en-saisinement SO..Lt opéré le vendeur peut venare, faire ensaisiner

au second acheteur, concéder des drults reels sur l'immeuble et ses créanciers peuvent le saisir. Pàr contre, apr~s l'ensaisine-ment, l'héritage devient la propriété de l'ac4uèreur et les droits consentis par le vendeur ne sont }llus opposablçs à l'aCheteur.

En

conséquence, en cas ae conflit entre deux personnes prétendant à

~riolliphe. L'ensaisinement le plus ancien en date l'emporte sur les 1Jlus recents. De la sorte la publicité résultant de l' ensaisi·

nement étc.it de nature à renseigner les tlers qui eussent été ten

tés cie contracter avec l'aliénateur a.e l'immeuble. Cette publici-té toute de fait etait cOI!Jpletee par un usag e consistant dans la constatation de l'ensaisinement sur un registre public, oue les tiers pou.vaient consulter au besoin.

~üut CG formalisme n'avait point cependwlt pour but tiirect dl assurer la s0curi té des transactions. Il avait sa SOé,œce dans le respect dÜ au dru~t du seigBEur dominant, Rlnsi ~ue dans le besoin ct 1 assurer la perceptiun ties redevances auxquelles dOllI1aien lleu les alienations de tenures feodales.

Section

4-Le_Naptissement : Conception de sécurité économique à la base des aliénations immobili~res

AU début du 16~me si~cle, avec l'essor des échanges et le pouvoir royal s'affermissant de plus en plus, la propriété,oppres· sée en CiUel(iUe sorte par les entraves que les fOI'ruall tés de 11 a-liénation lui faisaient subir, cherchait à s'émanciper d~s chai-nes des prucedures auxquelles elle avait été soumise. La maxime

li Nul ne lJrend s;,dsine qui ne veut" formulee ;;ar le ~)éirleillent de Paris, devait jouer un rôle dans la destruction Cie llancien sys-t~me de publicité des transferts immobiliers. La simple tradition devait remplacer ainsi l'ensaisinement. Hême cette exigence ne dura point longtemps. et, sous l'influence des lois romaines, on admit aussi la tradition par la remise des clefs, longa manu, brevi manu traû.itio; et le constitut possessoire. Cl) On alla même

plus loin en aomettant que la tradition ~eut resulter de la sim-ple clause de dessaisine-saisine. SffilS que la traàition réelle

ait lieu. L'une ues règles de Loisel aisait :"àessaisine et sai-sine faites en pr~sence de notaire et de témoins vaut et équival-lent

à

tradition et délivrance de possession"(l). Pothier ensei-gnai t, qU'une tradition operee solo consensu était aussi l)arfai te

à l'égard des tiers, qu'une tradition réelle et matérielle (2). Dans cette réaction

à

outrance contre le formalisme du droit feodal. on négligea le côté utile d(;;s anciennes formalités. llil SUIJ.i;Jrirlléillt toute ent:cave au mouvement de la propriété foncière. les legistes ns songèrent point qU'ils allaient dOilller à la pro-priété un caractère clandestin, rendre la fraude ~lus facile, et qU'ils sacrifiaient l'intérêt des tiers. Sous l'influence du droit romain, a.vec la. pleine liberté des tr'ansactions il:JlllObilières. on voit dlsparaitre aussi toute mesure de protection à l'égard des tiers qui pourraient contracter avec le vendeur d'un immeuble. Ce développement s'alignait sur l'interêt Qes grands proprietaires, puisque comme Persil le déclare (3):" Les gens ae la Cour n'eus-sent pu trouver des resso~rces quand leurs affaires eussent été dGcuuvertesll •

Cependrult drulS cer'taines r.êg ions ue la France, où les trans-actions etaient plus développées, le besoin d'en assurer la

sécu-(1) 1:roplong. 01;. cit. p.34

(2) De la vente. no. 3~2

rité, ma~ntint l'ensaisinement féodal qui, sous le nom ûe nantis-sement devient l'origine du syst~me actuel cie publicité fran;;aise. D'où l'appellation de pays Qe nantissement appliquée à ces ré-gions qui comprenaient en France, le Boulonnais, le Ponthieu, l'

Artois, le Vermandois, la Picardie, le Cambrcisis, ainsi que les :F'landres, le Luxembourg et les Pays-Bas. Les formes de ce

nantis-sement rappellent celles de l'ensaisinement féodal. La mutation de la propriété n'était parfaite entre les parties que par

l'ac-coro~lissement des forroalit8s cie dessaisine-saisine. Les druits du propriétaire precédent ne passaient sur la tête du nouveau, qu' autant que l t auto:ci té compétente avai t ,-rorlVncé ces paroles solen-nelles : Il Je vous saisis et IDets en saisine de tel héri tag e, sauf mon droit et l'autrui en tuutes choses Ir (1)

Ainsi, ces coutumes empreintes des vesti6es de la féodalité, ne se contentaient pas du fait de la tradition reelle ou feinte , comme le drolt romain et les autres coutumes de France; elies exi-geaient

à

titre de condition sine qua non, une tradition sui gene-ris, une tradition solennelle, celle résultant de l'ensaisinement, du vest-devest. Il faut noter, que pour être valide, il ne suffi-sait pas que le nantissement fût passé dans les formes voulues; il fallait encore qU'il fÜt enregistré aux greffes des juges qui l' avaient reçu. Les registres étaient publics et les greffiers de-vaient les cOIilIDuniquer et en délivrer des extraits à tout requérçl.n L'inscription devé1.it contenir une déclaration exacte de chaque pal' tie de llheritage vendu, donné ou hypothéqué, en spécifier

a.ue, ies limites; cette déclaration ne pouvait être rèdig'ée en termes généraux. Herlin ra1)pelle que "le but que la coutume se .fJro· pose en ordormant de spécifier chaque iIlJlJjeuble en particulier est dt evi ter les surprises, de domler à ceux qui contractent avec quelqutun. le moyen ue connaitre ses facultés et de savoir Quels biens il a aliénés ou hypothéqués~ Généralement pour effectuer les i'ormali tes du aantissement, les parties (levaient pl'8senter un ti-t:ce o.e trans:misslon etabli en la forme authentique ou reconnu en

justice (1). i)ar là. une loi purement formaliste dans son princi-pe, devint 'par le ueveloppeIllent naturel des papports ,iJrives, 11 auxiliaire du credit en facilitant les relations des tiers avec ceux, pour qui ses exig ences mimiLtieuses n'étaient que trop em-barras santes. - les .fJarties cont:cactantes (2)

Un système analogue

à

celui des coutumes de nantissement é-tait usité en Bretagne sous le nom d'ap~ropriement ~ar bamlies. C'était un avertissement exprès pur la puissance de proclamations et bamües dont le but éta-Lt dl enlever à celui Qui n'avait pas

f&it connaitre son drü:i.t réel tout moyen de troubler le possesseur. Apr~s tro-l.s bannies ou publications faites en PUblic par le ser-gent bannier, de huit en huit jOurs, publications indiquant

de-vant quelle cour Qe justice l'acquereur entendait "s'a~,iJroprier"

(1)

Pandectes no. ~l

(8) Le nantissement quelle que fut sa forme, avait pour objet, dit un placard de Charles Quint du 10 Fevrier 1538 "d'établir

l'impos-sibilité d'aliéner ou de charger aucun héritage, sans le secours du nantissement, de prévenir les fraudes et les stellionats". Il est

clair que le germe de la loi du ~3 Bars 1855 a été semé dans les esprits des legistes dès ce temps là.

la cuur donnait acte de l'accomplissement des formalltes requises et en l'absence d'oPPosition des tiers, le certifieat ~u'elle dé-livrait mettait l'ac~uéreur complètement à couvert. Ce système des appropriances assurait aux transferts imItJobiliers une publlcitè plus étendue que celle du nantissement. Un a pu le comparer

à

ce-lui qui est usité actuellement dans les pays germaniques où est en vigueur le principe de la foi düe aux registres publics (1).

Les avantc.g es présentés par le système du nantissement n' a-valent point échappé aux législateurs et à diverses reprises le pouvoir royal essaya d'étendre à toute la France les bienfaits de la publicité dont jouissaient seulement quelques provinces du Nord Ainsi l'Ordonrlance de Villers-Cotterets de l53~ é~ablit pour tou-tes les donations et pour tout le royal.UDe la formalité de l'insi-nuation, mesure principalement introduite dans un int~rêt fiscal, mais qui était aussi fondee sur le besoin de protéger les tiers. La necessité de l'insinuation fut étendue aux substitutions fidei-commissaires par l'Ordonnance de Noulins de 15::>6 et cette mesure avai t incontestablement en vue de sauveg a1.'der les intérêts dt:s tiers acquéreurs

à

titre onereux, ou des creanciers hypothécaires. Il restait à généraliser le principe et à proteg er complètement le~ tiers t par la publica.tion de tous les actes de transferts irùmobi-lie1's qUl seralent cie nature à leur nuire. La royauté fit en ce seI: plus~eurs tentatives qui échouèrent devant les pre jugés ou la ré-sistance d~s intéressés. Ainsi, d'avord par un Bdit de 1553, Henri II assujétit à la formalité de l'insinuation les ventes, 8 chang es,

tous les actes ayant pmur but de faire acquérir seigneurie, pro-priété, dro~t d'hypoth~que ou réalité. Les actes ainsi insinués devaient d'apr~s l'Ordonnance Ilêtre préférés pour les dits droits de propriété, hypoth~que etc •• à tous autres qui ne l'auront été

combien qU'ils soient en date ~récédente, et que les contractants fussent en possession .11 Cette réforme cependant fut lettre morte et on ne vit dans l'Edit qu'un caract~re fiscal (1)

lienri III dans un Edit de 1581, exigea l'enregistrement des contrats dans les deux m,-JÏs Cie leur date, et cet enreg is trement seul faisait acqu8rir la pro~riété et les hypoth~ques. L'art. l dlspose que flpc..r quelque acte que ce soi t, ne pourra est:l'e acqaise aucune seigneurie proprieté, ou druit d'hypoth~que et réal.ité en-core que les acquéreurs ayant pris possession naturelle ou par constitution Cie précaire, s'ils ne sont pas enregistrés dedans deux mois du jour et date d'iceux par des controleurs commis à cet effetlT • L'art. 8 ajoute "duquel registre le dit controleur ne fera communication qu'à ceux qui y auront intérêt ou autres,

ainsi que par justice sera ordonné, et non autrement". Il ressort donc Cie ceci '-lue ce n'est pas la publicité des droits réels qu 1

on voulait fonder, le but ap~arent était seulement de prévenir les falsifications et antidates; mais au fond le veritable but était ue créer ues offices nouveaux et d'obtenir de nouvelles ressources monétulres. Cet Edit subit le même sort que les précé.,.. cents et fut révoqué en 1588 (B)

---(1) Panûectes no. 31-32

Colbert voulut à son tour organiser la publicité. Dand l'Edit de Mars 1673 il avait manifesté la pensée !ide perfectionner par une disposition universelle, ce que Quelques coütumes avaient essayé de faire par la voie des saisines et nantissements". L'Edit de 1673 ne mit à exécution son idée que d'une manière incoL'liüète, car il n'organisa la publicité qU'en matière d'hypothèque et Qe pri-vilège. MGme ainsi restreinte, la réforme échoua devant la résis-tance de la noblesse. Par un Edit du 30 Juin 1771 Louis XV voulut abolir partout l'usage des saisines et nantissements pour acquérir hypothèque, tout en les laissant subsister par rapport aux actes d aliénation. C'était imposer aux pays de nantissement le système ue l'hypothèQue occulte; mais ces pays résistèrent et l'Edit ne fu pas reçu dans ies Provinces de Flandre et o.e l'Artois.

Il devait être réservé à la Rêvol'Ùl.tion d'accomplir la réforme que la Royauté avait vainement tenté d'accomplir. Dans -cet ordre d'idée ce fut le Décret du 19-~0 Septembre 1790 qui s'est occupé du règ ime de la publicité des tr&rlsferts iWiiJobiliers. Ln effet ce Décret déclare : "L<:.:s formalités de saisine, vest-devest, et généra· lement toutes celles qui tiennent au nantissement féodal sont et demeurent abolies et jusqu'à ce qU'il en ait été autrement ordonné: la transcription des contrats à'aliénation ou d'hypoth~que en

tiendra lieu et suffira en conséquence, pour consommer les aliéna-tions et les constitualiéna-tions d'hypothèques" (1). La transcription apparait ainsi comme une transformation de l'ancienrle solennité du nantissement. Les transcriptions ci.evaient être faites par les g

l'ordre cians lequel les contrats leur étaient 'prèsentes. Les gref fiers étaient tenus ue comlliuni~uer sans frais les registres aux requerW1ts. Il est à remarquer que les dispositions du Decret de 179U, nlava~ent en vue que les pays ue nantissement; les formes

de publicité êt&blies par les Edits continu~rent à subsister uans le reste de la France. Un songeait toutefois d~s cette epoque

à

étendre à toute la France l ;s dispositions concernant les pays de nantissement. L'unité fut réalisée par la Convention dans la Loi du 9 l'lessidor An III. "La conception fondamentale de la lèg isla-tion de Nessidor était l'obligaisla-tion imposée aux proprietaires fonciers, de faire au bureau de la conservation des hypoth~ques la déclaration detaillée de leurs immeubles, avant de ~ouvoir les aliéner ou affecter hypothécairement" (Besson). Parmi les dispo-sitions les plus interessantes de la Loi de Nessidor, on doit re-tenir surtout la tentative faite par elle pour résoudre le problè· me de la mobilisation du crédit foncier. A cet effet le

législa-teur ue l'An III a imaginé un syst~me dans lequel l'hypothèque est constituée independamment de toute creance :c'est l'hypoth~­ que sur soi-même. Selon une disposition de la dite loi, tout pro-priétaire de biens et aroits susceptibles d'hypoth~4ue, a la fa-culté de prendre hypothèque sur lui-même par la voie de cédules ~ pothécaires. La propriété immobilière se transformait ainsi en lm' sorte de lettre de change. Le résultat fut flmeste. écrit Grenier :" On vit avec effroi lme sorte de mobilisation du territoire de la République, qui offrait les plus flmestes moyens de dissipatiol et menaçait les fortlmes d'un ébranlement général.1I _{La Loi de} Nes-sidor ne reçut pas d'exécution et fut suspendue par des lois suc-cessives jusqu'à la Loi du Il Brumaire An VII.

but de cette loi comme il ressort des mots du rap.[Jorteur Crassous Cie l'Herault fut :I! de réali.ser la pensêe de Colbert dans l'Edit de 1673 et de revenir aux coutumes du nantis-sement, c'est à dire d'établir sur les bases les plus larges le ~rixlcipe de la publicité des acquisitions irulliobili~res. De même que le cOIltrat d' bypoth~que interesse les tiers qui co:atréicte-raient avec la mêm~ personne, et que, pour cette raison la con-naissance doit en être annoncee à tous, il importe aussi que ce-lui qui traite avec un individu comme pro.tJriêtaire d'un immeuble, puisse trouver dans les registres publics la preuve de sa quali-té. Un homme peut être en possession d'un immeuble. avoir les ti-trea entre les mains sans voir aucun droit à la proprieté. S'il es t Cte mauvais.e foi rien ne l'empêche d'abuser dG ces ap.tJarences

troIll1)eUSes , soit pour le vendre de nouveau, soi t ~our le présen-ter comme sÜretéll •

C'e::;t pour arriver à ce but que le lêgislateur établit un regime hy~othécaire dans lequel il associe la specialite à la pu-b~icité, en im~osant la transcription pour la valldi~e au regard

de~ tiers, de toute mutation de proprieté. L'art. ~6 ~éclare :"les actes transla~ifs ae biens et droits susceptlbles d'hypü~hè~ue, doivent être transcrits sur les registres du bureau de la. conser-vation Q8S by~.othèques dans l'arronàissement duquel les biens

sont situés. Jusque là ils ne peuvent être opposés aux tiers qui auraient contracté avec le vendeur et qui se seraient conformés aux diSpositions de la présente". ~el est le fondement Qe la loi sur la transcri~tion du ~3 Nars 1855.

Le Code Napoléon, simple compilation et long temps fragmen-taire.

La plus b<:üle conquête ues temps modernes (~l Ï'iars 18(4) oeu-vre d'un genie uniVersel et d'une législature où s'était rencon-tré une pléiade d'hommes que les siècles ne presentent pas sou-vent reunis (Tronchet, Big ot ue i..lreaIrJeneu, J:lortaJ..is, ~'lalleville, membres de la commission chargee de rediger le lJrojet du Coue) , presente de serieuses lacunes au sujet ae la publicité ues trans-ferts imilloblliers,-essence première ae l'organisation

a'un

systè-me ae cr0uit foncier. Selon la conception dont le Code est im-pregne, la vente des ira.iJeuOles est parfal te et .La proiJri""té tl'arlS-ferée à l' ég ard des tiers par le seul commtement des ~arties et mêlJle sans la nécessité de la tradition.

La t:L"anscription fut requlse seUJ..eruent quant aux donations lorsqu'elles portaient sur des biens susceptibles d'1~2othèques

(art.939).La publicité des mutations à titre onéreux · telle que decrétée par la 10i de Brumaire 4n

VII

fut abolie. Ce n'est pas sans que Troplong s'exprime aInsi :11 L'absence d'une lormalité extrinsè'1.ue, de~tin8e à publier toutes les mutu.tions et d'efîec-tuer le transfert ue la. propriété innaobili?re à l' ég ard cies tiers a aonné le cou}i fatal à notre système hypothécaire" •

.Les lacunes du Coue l~a.iJoleon au sujet ae la transcription furent graves, et les incertitudes qui en d2coulaient en matière de mutations immobilières furent exprimées en 1840 par Dupin, Pro-cureur g eneral à la Cour de Cassation :" Celui qui prête sur hy-pothèque n'est jamais sûr d'être payé; celui qui achète n'est ja-mais sÜr de devenir propriétaire; celui qui paye n'est jamais sûr de payer au veritable propriétaire." Situation juridique intenablE

trouvait menacé d'immobilité juste à l'époque du progrès indus-triel et agricole. C'est pour remedier à cet état lie chose Que fut votée la Loi du ~3 Nars 1855 inti tulee 1;10i sur la t-""anscrip-tion en matière hypvthêcaire 1:. Elle a rendu pratiquement

inâis-pensable la transcription des aliénations à titre onéreux, qu'el-la a assorties de sanctions efficaces à défaut d'accomplissement de cette formalJ.té. Cependant cette loi ne fut pas satisfaisante, elle n'organisait la publicité que pour les mut~tiuns entre vifs. Les critiques dénün~aient les lacunes du système, les lDutatJ.0ns

à cause de mort n'y étaient pas soumises.

Un decret -loi du 30 Octob:te 1835 a modifie la 10i du. ~3 Mars 1055. En même temps qU'il a posé des règles nouvelles qui concernent la forme cies actes à transcrire et assigne certains délais pour l'accomplissement de la formalité, il a considérable-ment etendu le domaine Qe la transcrivtion; la plupart des

ac-tes qui interessent la prOiJriété d.es imLeubles sont SUllillJ.S à la publicité.

Ce coùrt hJ.sturique ae 1· enreg is l:;rement retrace brièvement les eta}Jes ae la publicité des transfeI'ts immobiliers

-transcrip-tion, enreg is tl'ement- Ciès ses premiers pas, se confonQ<~nt avec le d.ébut Cies preruières ci tés grecCiues et jUs,-{u' à nos jours, où par la tec~lique du cadastre (livre foncier) elle acquiert le statut d'une institution sociale et 8conomique destinée à assurer la securJ. té et le bien-être de la pal'tie du rûonde civilisé basé sur le respect de la proprietiJ individuelle.

droit civil,ont ete sageruent mises à 9rofit par la lêgisl~on

canadienne qui devait combiner dans son Code civil ayant trait

à l'enregistrement des droits rdels les eléments utiles du Code allemand -l'institution du cadastre- avec les besoins et moeurs locaux.

Da.ns les chalJi tres qui suivent nous essayerons Qe t:cai ter le sujet de l'enregistrement sous son aspect de pratiQue de droit tel qu'appliqué par la jurisprudence de la .?rovince de Quebec.

i:·~ais au préalable il faut jeter un coup d'oeil sur le dévelop-pement particulier du regime immobilier du Canada fran:;ais. Section

b-1a Nouvelle France. Si tua tiüL orig inale du seigneur canadien

.un Ib34, Jacques Cartier, marin cie St Halo, e.ieva cians la baie Qe Gaspé une croix portant un bouclier au lis. éie France a-vec l' ir~scri.tltion "Vive le roi de Francel_,. De ce moment le l)ays

à qui le living tième siècle doit appartenirtT (1) fut coüsidére

comme und ~ossession française. L'oeuvre cie colonisatiun fut len-te et la possession du sol du continent Nord-Alüéricam fut une cause 'de guerre toujours renaissante entre ~'rc.:..n-sais et l~Jlg lais jusqu'à ce que la fortune d8S armes anglaises mit fin en l75~ à

l'oeuvre colonisatrice et missionnaire fran;aise.

il n'est ni dans les limites ni.dans le but de ce modeste ouvrog e d' entrei)rendre des recherches sur les raisons de l ' é-clipse du 1Jouvoir franisais au Canada. Cependant une conc1.usion de

Laboulaye (1) s'impose, cet auteur écrit notamment: I! 'IéillCllS que .Le Canaüa etabli avant la Virginie, le Canada où l'on donnait aux émigr0.nts a.es terres, du bètail, de l'argent, languiLsait sous la protection des rois, la ~;iI'g inie, abandonnde à ses lJI'OlJres ressour ces, faible, mais sachant qU'elle ne pouvait compter que sur elle-même et que cha'_lue effol't lui profiterait, la Virg inie s' org anisa,

se dt;veloppa libr'ement, et quand franchissant les Alleg hanys, elle vint dis.t-luter aux Franz;ais la vallée de l'Ohio, la colonie libl:e qui n'avait rien demandé à la métropole, était riche et peuplée, et lJOuvai t mettre en ligne des forces bien plus recomlllandables ~ue la colonie royale, qui avait coüté, qui coütait encore à la

France d'enormes et d'inutiles sacrifices".

La .Liberté. mot magique et souvent inapprécié.-roais dont le colon fr&n~ais ne jouissait pas- était à la source de l'heureuse fortune des plantations anglaises. "Cependant lorsque les colons du Canada ne virent plus flotter sur le promontoire cie Québec l' êclatante splendeur de leur vieux drapeau blanc ce fut ~ans la colonie un deuil universel. QU'allait devenir ce petit peuple malheureux, vaincu, mais grand dans sa defaite ? Il vit s'éloi-gner Cie ses bords les classes dirig eantes. les homwes instruits.

les seigneurs, les bourgeois. les fonctionnaires de l'Etat; il restait seul. attaché au sol. courb&nt la tête sous le malheur

qui le frapl)ait, dccidé

à

lutter jusqu'à la mort po~r conserver sa langue. Il fit de son coeur deux parts: l'une à la religion

Par ce trait ce caractère qui devint l'idee polarisatrive des lut-tes pour la survivance, s' ex~li4.Ue l' emancillation poli ticiue ct' au-.iourd' hui du Canadien fran~ais, qui joue un rôle ég al dans la for-matiün des destinées du Canada entier.

I.-~uelle était la source des coutumes et des lois à la base

QIIEii l'administration de la l~ouvelle France i)endant les ~85 années

de colonisation française, notamment délllS le champ de la .Jro!)rié-té immobilière ?

Le système pratiqué à cet êg ard se ~ég ag e nettement du

?réam-bule de l'Acte pour l'abolition des droits et des devolrs seigneu-riaux, sanctionné le 18 Décembre 1804. Il ressort de ce texte que l'int~ntion QU législateur a été de substituer une tenure libre à l'ancienne tenure seigneuriale ou feodale qUt.~ le Canada a hcri té de la France. Dès le dGbut de l'établissement de la colonie, la tenure seigneuriale s'y trouve intimement liée. Les traces de ce regime se reflètent dans les premières chartes et commissions con-cernant le nouveau pays (2)

(1)

Lareau: tllstoire dU droit canadien. 1- p. b08

(~) Dans un de ces doc'UlTIants, une lettre patente en date du li::; Janvier 1598, le Boi nomme le sieur de la Roche son lieutenant gé-nèral et gouverneur ès pays du Canada. Hochelaga •••••• et autres

terres adjacentes. Bouvoir est donne au titulaire de faire bail " d'icelles terres qU'il pourrait acquérir audit voyage ijour en jouir par ceux à qui elles seront affectées et leurs successeurs en tous droits de pro~rietè à savoir : aux gentilshommes et ceux qU'il jugera gens de mérite, en fiefs, seigneuries, châtel~eniesf

comtés, vicomtés. baronnies et autres dignites relevant de Nous, tell.es qU'il jug Gra convenir à leurs services, à la charg e qU'ils serviront à tui tion et défense des dits pays; et aux autres de .

moindre condition, à telle charg e ou redevances annuelles qU'il a-visera".

~e ~9 Février l6L7. des lettres de confirmation et de conces-sion sont dOilllées à .t'aris, par le duc de Vantadour sur la requête de Loul.S Hebert pour en jouir en îief noble par lui, ses héritiers etc •••

Par la Charte cie 16;';'7-lG~8 le Roi donna la l~ouvGlle }'rance

à la Compagnie des Cent-Associes rrà .lJerpetui té, en toute vroprié-te, justice et seigneurie". Le Roi ne reserve Ciue le 1!ressort de la foi et hOiülilag es ••• avec une couronne d' or du poids de huit marcs à chaque mutation de roi et la provision des offil:iers Cie justice souveraine, qui lui seront nommés et l)resentes par lesclits asso-ciés lorsqu'il sera jug e à propos d 'yen établir".

IILa foi et hommage que le Roi se resel.'ve, dit Sir L.H. Lafon-taine, établit le lien qui doit exister entre lui et ses conces-Siollilaires, c'est le lien féodal qui ne peut être rompu ~ar les derniers, sans le consentement du premier; il constitue à l'aven~T la dépendance sous laquelle la COLlpagnie tient ce vaste territoire de la couronne, devenu IJar là, son seigneur dominant. Ce lien doit être respecté par elle dans l'aliénation et la distribution qu'el-le pourra faire de ses terres; il doit en un mot, parcourir dans les concessions qui se feront par la sui te tvus les deg rés cie l ' échelle féod.ale jusqu'à son terme ou à sa fin qui est la conces-sion en censive" (1) La Compagnie était donc obligée d'aliéner, de se jüuer de son fief.

En

1663 la Compagnie des Cent-Associes fait remise au Roi de ses droits sur le Canada. Tous droits de proprieté, justice, sei-gneurie, etc ••• sont réunis à la Cuuronne.

Le ~l Bars 1663, le Roi rend un arrêt révoquant toute conces-sion non défrichée. L'arrêt porte que dans les six mois de la pu-blication en ce pays I1tous les particuliers habitants d'icelUi,

feront défricher les terres contenues en leurs concessions, sinon toutes terr(;js encore en friche seront distribuêes par de nouvelle: concessions au nom de Sa Ha.iesté".

Au mois de l'lai 1004, le Canada fùt concede à la Conrpagnie des Indes Occidentales par édit du Roi. La nouvelle compagnie pos-séda le Canadà en t ute seigneurie, propriété et justice, mais el-le fut supprimée par édit du Roi en 1074. Cet édit réunissait de nouveau la Nouvelle France au domaine de la Couronne, tout en con-firmant les concessions des terres accordées par les directeurs de la Compagnie. leurs ag ents et procureurs.

De tous les arrêts. édits, concessions. faites dffi1s la périoQ' de Clébut de la colonisation et jusqu'aux arrêts' de üarly de 1711,

il ressort le souci constant des Hois de France de faire peupler le Canada. de défricher ses terres, de civiliser la contrée nou-vellement découverte an l'éclairant des lumi~res du christianisme et la peuplant de Français Qui pussent y faire un commerce

avan-t~eux et faire briller l'honneur national.

C'est là ce qui explique aussi les restrictions au droit de propriété du seigneur canadien en tant qu'ell$ s'opposent à la plus grande liberté du seigneur français.

:La faculté, avec stipulation de "deniers d'entrées" et la li-berté de garder la totalité de leurs fiefs, étaient les princi-paux caractères du G.roit de propriete du seigneur franl$ais; il n' en etait pas ainsi à l'eagrd du seigneur canadien. Le droit ne propriété de ce dernier étc.i t restreint par l' obligatiun de concé-der les terres en friche:. à simple titre de redevance modiQue .-obli-gation Qui fut une des conditions de son titre. Ils ne pouvaient non plus établir des charges et servitudes conditionnelles ou exorbitantes. L'arrêt de Marly de 1711 stipule l'obligation pour

le seigneur canadien de concéder et qU'aucun deniers d'entrée, ou-tre les cens et rentes ne peut êou-tre demandé par celui-ci aux con-cessiolUlaires. Ils ne peuvent conceder qu'à titre de redevance; ils sont obligés de concéder à toutes personnes qui en ~eront demande.

Les abus nombreux des se~gneurs, l'inaccomplissement de leurs aevuirs de peupler et a.éfricher leurs seigneuries déterminèrent souvent le Roi à revoquer les octrois fa~ts aux pussesseurs de terres qui n'avalent pas rempli une des obligatiuns sti.tJul .. es dans tout8s les concessions. Ce fait ressort avec évidence de nombreux arrêts ayant trait aux concessiuns de terres.

y avait-il un système de publicité des mutations de

proprié-t_{e .} · ?

Pendant la domination frarh;aise, la coutume de Paris formait 1.e stéitut civil .du CBIlada, et la publicité faisant }lartie de cette cuutume était alors ad ptée aussi en Nouvelle France. C'était une

~ublicite restreinte pUlsqu'elle s'a.tJ~liQuait seulement aux dona-ti ns entre vifs, qui devaient être insinuées et enregistrées, les hypothèques ayant un c~ractère secret et genéral.

La Cession du Canada à l'Angleterre n'amena aucun changement dans les coutumes de ce pays, où la tradition et les lvis ciciles franiaises ont persisté. La source de dr i t à cet e;ffet se tDouve

à l'art. 4~ de la Capitulation de hontréal de 1760 selon laquelle

Il les Canadiens continueront d'être g ouvernés suivant la coutume de raris et les l l en usage etablis pour ce pays ••• et quant aux

ter-res l'art. 37 llui consacre aux seigneurs et censitaiter-res, Ill'entière et palsible prOljrietè et po:=;session de leurs biens seigneuriaux et roturiersJi •

L'Acte de Que:ibec de 1774 ne fait que confirmer la continuité des usag es et cOlltumes canadiennes, en affirmant que les sujets canadiens de sa i·.a.iesté, peuvent Ifteni:b leurs propriétés et

Vosses-sions, et en jouir ensemble de tous les usages et coutumes qui les concernentll •

L'Acte constitutionnel de 1791, introdulsant le système re-presentatif au Canada n'apporta aUC1ID changement aux droits sei-gneuriaux, abolis en 1854

L'absence d'un syst~me de publicité des droits reels tel que pratiqué par la coutume de Paris, introduite aussi au Canada, é-tait la source d'une insecurité ecvnomique et sociale qui ne pou-vaient durer longtemps surtout drulS un pays neuf, à peupler et

à

defricher, et où la terre formait la base principale ae la. fortu-ne nationale.

Pour remedier au caract~re secret des hypoth~ques le législa-teur canadien a introduit l'Acte 9 GBO IV. chap. ~O. Ce fut un i)re-mier pas vers un syst~me d'enreglstrement. Il a ouvert les yeux du peuple en lui demontralllt l' iniqui té et l'incollvenient d,,;s hypot

th~ques secr~tes, ce filt la voie otiverte ~ la publicité de tOütes l~s charges affectant

un

immeuble. Cet Acte ressemble de très près à l'Edit de Juin 1771 en France dont l'art.6 dit :11 Tous proprié-taires d' iIrlliieubles ••• qui voudront purg er les hypothèques dunt les-di ts imlileubles seront gravés. seront tenus de 'prendre à chaque mutation des lettres de ratificationlt _{et l'art.7 :IfLes lettres de} ratification purgeront les hypothèques et privilèges

à

l'égard de tous les créanciers des vendeurs tIui auront négligé de faire oppo-si tion ••• II

L'Acte 10 et Il GEO. IV chap.8 établit des bureaux d'enregis-trement dans les comtés cie DrUlllwond, de Sherbrooke, de Shefford et Nissisquoi.

L'Acte l

WiLL.

IV chap.3 a amendé l'acte précédent, dont les dispositions furent étendues aux comtés des Outaouais, de Beauhar-nois et de IvIêgantic.

L'Acte 4 WILL. IV chap.5 etend l'Acte 10 et Il GEO.IV chap.8 aux terres tenues en franc et commun soccag e du Lac (les Cleux ~.'lon-tagnes et de l'Acadie.

Tous ces Actes preci tés furent abDog es par l' Ordollilance dl Enregistrement 4 VICT. chap.30 du 18 Decembre 1841.

Chapitre

-2-L'enregistrement des droits ree1s

S~ction

1-Dispositions générales

Le 16~me titre du Code civil contient selon le ra})port des Codificateurs l!les prescriptions de la loi pour la conservation non seulement des privil~ges et hypothèques, mais enC0re des

au-tres drei ts Qui peuvent affecter les imliJeub1es ". Le but étc....i t de rendre le syst~me d'enregistrement aussi complet que possible, dl arriver à la publicite unlverselle des droits et par là de ~roté­ ger le prêteur et l'acquereur dont les Œroits reels sont

enregis-trés.

A quelques exceptions pr~s, là où les textes ne sont pas clairs dans leur redaction et lorsque la jur'ispruClence reflète cette incertitude par des Qivçrgences d'interprétation, le ~olnt

de vue des Codificateurs est ~uivi dru1s les aecisions des tribu-naux. Et tant que la loi régit le droit positif, la jurisprudence ne saurait amender cette loi, par une interprétation elle-même le plus souvent imi!recise ou hési té'Œte.

Sans doute, en mati~re à'enregistrement, des révisions s'im-posent-elles. Comment les décisions des tribunaux réussissent-ell

à falre aiJ.t11iquer les lois d' enreg istrement ? Le Jug e Lorang er ûans la 'cause Copping vs. Beauregard (1) dlt que l'enregistre-ment "est un avis qui est dormé au lJUblic des droits qU'on a dans l'immeuble"

Hignault, théoricien souverain du droit civil québecolS , dé-clare :"L'enre€;istrement est une mesure de publicité prescrite dans l'intérêt des tiers 11 (2'). Cette vue de l'ügnaul t est cri ti-quee 'par Demers

(3).

Selun cet éiuteur l'enregistrement est une mesure de publicité protégeant non seulement les tiers, mais

aus-si le vroyriétaire du droit enregistré contre les prétentions du proprietaire du fonds ou celles des tiers. L'enre&istrement pro-t~ge donc autant celui Qui a un droit actuel, que celui qui n'en a qu'un eventuel ou accessoIre.

Les Codificateurs ctrefinissent l'enregistrement comme ètant"la publicité exig ée par la 10l IJOUr la conservation Cie tous les droi t~

affectant les immeubles I l . Le tiers yui veut transig er sur un immeu-ble peut se protéger en s'informant au moyen de cette publicité des droits affectant tel ou tel llîillleubie. :~uant aux parties, il est indifférent qu'un acte soit ou ne soit pas enregistré. La convention règle leurs rapports. Ainsi le défaut d'enreglstrement n'entache pas l ' actei:nb'er partes. mtre elles, elles sont liees par les obligations qU'elles ont contractées et par le seul effet de leur consentement. L'enregistrement ne constitue pas leur ti-tre. Il prot~e le titre, le denonce et le publie.

(1) 57 C.S. 516 (2) Vol.8. p. 190 (3) Vol. l4.p.322