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Treaty Shopping:
La tin d'un probléme fiscal international
?
Malek Dhoukar
Insdtut de Droit Comparé
McGUI University,
Montréal
Un mémoire soumis àla faculté des études supérieures et de la recherche en accomplissement paniel des exigences de la maîtrise en droit (LL.M)
© Malek Dhoukar, 1999
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REMERCIEMENTS IACICNOWLEDMENTS
1 would like to express mygratitude tomysupervisor, Professor Stevens, for the
confidence he has shown me through the whole drafting process. A special thank as weil to all those who have contributed to make of that experience. al McGill. an unforgenable one. 1 would lilce. also. to express my endJess thank to the Nahum Gelber Library staff for their precious help and understanding.
Finalement. Je tiens àexprimer mon entière gratitude envers mes proches et Sami pour leur soutien sans faille et leur patience.
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ABSTRACT
Treaty Shopping caohedefined as the '"abuse" of tax conventions; it is a major
international taxation topie. Its imponance is increasing since the beginning of the 80's and the enactment of specifie anti treaty shopping measures.
Those specifie measures are the purpose of this thesis. Istreaty shopping a solved problem? Are those measures, taken principally by the undisputed leader of this policy, the United States, entirely efficient?
Inorder to answer thosequestions~a brief study of the phenomenon of treaty shopping is needed. The first pan of this thesis deals with this issue.
The measures themselves are analyzed in the secondpan.Basically, we cao classify them in (Wo categories, the national and the limitation on benefits incorporated intu
conventions. Both of them present weaknesses and approximations,Inthose
circumstances. it wouIdhedifficult to admit the end of treaty shopping. Moreover, those measures have raised new problems that must he addressed fustly in order to envisage an end to the practice of treaty shopping.
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RESUMÉ
Le treary shopping ou l'abus des conventions fiscales est un sujet majeur en droit fiscal
international. Son imponance a accru depuis le début des années 1980 et l'adoption de mesures destinéesà contrecarrer la pratique.
Ces mesures font l'objet de cette étude. Le treaty shopping, est-il en passe, sous la houlette des États-Unis, de ne plusêtre un sujet de fiscalité internationale? . Les mesures mises en place sont-elles efficaces ?
Pour répondre àcette question, une étude succincte du phénomène du treaty shopping est l'objet dune première partie. Les mesures anti-treaty shopping seront analysées en détails dans la deuxième panie.
Deux catégories de mesures se dégagent: les mesures nationales et les clauses de
limitation de bénéfices insérées dans les conventions fiscales. Toutes deux présentent des faiblesses et approximations, ilest donc difficile d'admettre que le treaty shopping est une pratique àlaquelle il a été mis un terme. Plus encore, ces mesures ont suscité de nouveaux problèmes qu'il convient aux États d'y répondre préalablement àloute hypothèse de fin de la pratique du treaty shopping.
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Treaty shopping:An Emerging Tax Issue and ils Present Status in Various Countries,
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Table des Matières
Remerciements/Acknowledgments i
Abstract ii
Résumé iii
INTRODUCTION
P 5PARTIE 1 LE PHÉNOMÈNE DU
TREATY SHOPPING
P8Section 1 LA DOUBLE IMPOSiTION P.9
Paragraphe 1 Le problème P 9
A Principe de résidence- principe à la source P 10 B Comment survient la double imposition P Il C Les inconvénients sur les investissements P 16
Paragraphe 2 Lessolutions P 18
A Les mesures unilatérales P 19
B Les conventions bilatérales P 21
Section 2 Le
TREATY SHOPPiNG
P.36Paragraphe 1Lanotion " P36
A Définition générale- historique P 36
B Exemples , '" P 38
Paragraphe 2 Comment s'articule concrètement leTr~qtyslaoppinC..P39
A La législation favorable d'un État. P 39
B Les structures du treatyshopping P.42
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Section 3 LA NATURE DU TREATY SHOPPING P 47
A Lafraude fiscale et )' évasion fiscale B Laplanification fiscale internationale C Qu'en est-il du treaty shopping?
PARTIE 2 LES MESURES ANTI
TREATY SHOPPING
P 52Section 1 LES MESURES NATIONALES
Sous Section 1L'ldilktItiDlI d'une llgislIItion sDlcitigue
Paragraphe 1
Le
mesures
gp'dlegnes
A Les Buts duGAAR PSS
B Exposé de la section24S P S6
C Les premières années du GAAR P 60
Paragraphe.2 Les
mesures
.mériÇflnes P61A Lajurisprudence P62
BLes dispositions statutaires P 64
1Les modèles conventionnels
2Les Revenue Rulings
3Les textes votés par le Congrès
Sous Section2 Appr
ki4tiol!
des""surf'IHItiolHJks
P 74 Paragraphe 1 GAAR etIre.shoppiDeA La position des autorités fiscales
BLebien fondé d'une telle position P 75
C La décisionRMM CAHAnIAN ENTERPRl5ES ine... P78 Paragraphe 2 Les dispositionsaméricaines P 8S
A Des dispositions imprécises P 86
1LesRevenue Rulingsde 1984
2LA section 7701(1)
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BLaprimautédes dispositions nationales: Treaty Override...P 89
1Les justifications de la pratique
2 Les dispositions en cause 3 Discussion sur la pratique
SectIon
2 LES CLAUSES DELIMITATION
DE BÉNÉFICES P 97S",s
Sdn}
UII dilPOsmf.llûtmIft'
sllopÛl'tItuu
laCO""f"dglUfüçtJlaParagrapbe 1 Présentationgénérale P 97
A
La
logique du dispositifB Les justifications de la clause de limitation de bénéfices
Pangraphe 2 Les tests utilisés P 102
A Les tests objectifs P 102
1Test des actionnaires
2 Critères des déductions éligibles 3 Test de la cotation boursière
4Fi/iales des sociétés cotées
5 Critères des Quartiers généraux
BLes tests subjectifs P 110
1Le lest de la conduite active des affaires
2L'octroi discrétionnaire de l'autorité compétente
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SOIiS
S,Clio"
2'"dg",
des
cllUlspÜ liMitlltÏOllde"";nCA P 116 Paragraphe 1 Les raisons du revirement de position sur leTn4O' sllo.;"1l
A Le pragmatisme américain : Une réalité
en
matière d'abus de conventions fiscales P Il 71Le treaty shopping: Une pratique encouragée
2Les changements économiques
B
Le pouvoir exorbitant des Etats-UnisP
1211La fin unilatérale de conventions
2Les pressions américaines
3L'exagération des Etats-Unis
4. Les raisons d'une telle politique
ParagrapbeZUn arsenal de dlsposltionslDadapté, iDcobéreDt P127
A Desdispositions approximatives
1 Complexité
2Partialité
3Incertitudes pour les compagnies
4 Gêne des activités économiques
BLes limitations de bénéfices respectent-elles les exigences légales de l'Union
Européenne? P 132
1 Les principes européens P 132
2Les prohlémes posés par les c/auses P136
3Les solutions eventuel/es... ... .. . . . P 140
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De nos jours, la plupan des États ont adopté une politique permenant une libre circulation des capitaux. Les investisseurs sont désormais libres de diriger leurs capitaux vers les lieux offrant le plus de perspective de retour sur investissements. Peu d'États ont réellement adopté des législations restreignant la formation de compagnies sur leur sol par des personnes non-résidentes. Les compagnies étrangères sont relativement libres d'établir une filiale ou un holding dans un autre État pour y mener ses affaires.
Larelative libené d'investissement, conjuguée à l'absence de restriction à la formation d'une compagnie, ont amené les expens en fiscalité àse pencher sur les possibilités de réduire la charge fiscale pesant sur les compagnies étrangères. Le treary shopping en est un exemple significatif.
Le treary shopping ou abus de conventions fiscales est un sujet majeur de la
fiscalité internationale. Ce sujet a pris encore plus d'ampleur depuis une vingtaine d'année et les réactions législatives des États-Unis visantàmettre fin àcene pratique. Les intérêts divergents entre les États et les multinationales sont au cœur du problème. Les États désirant taxer au maximum les opérations internationales, les multinationales tentant de réduire au maximum les prétentions étatiques. Évasion fiscale pour les uns,
'~----~---planification fiscale pour les auttes, le treaty shopping met aux prises deux prétentions
légitimes, difficilement conciliables.
Lajurisprudence américaine a depuis longtemps consacré le droit d'un
contribuable de réduire, légalement, au maximum la fiscalité due. Ladécision de la Cour SuprêmeHelvering v. Gregory l'a expressément consacré en 1935:
"The Legal right of a taxpayer to decrease the amount of what otherwise wouldhe bis taxes, or altogheter avoid them by means which the law permits cannot he doubted...1
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Lalégislation fiscale américaine semble, depuis quelques temps, vouloir remettre en cause ce principe en déclarant illégal le lreatyshopping. Plusieurs faisons sont
avancées par les autorités américaines visant àjustifier leur politique anti lreaty
shopping.
En l'absence de disposition anti-abus, les résidents d'États n'ayant pas de conventions avec les États-Unis ou ayant des conventions moins favorables, peuvent créer une personne morale dans un État disposant d'une convention avec les États-Vnis. lis pourront ainsi bénéficier des avantages de cette convention. Les États-Vnis refusent qu'une convention avec un État panenaire puisse devenir l'équivalent d'une convention avec le monde. Les dispositions anti-Ireatyshopping poussent donc les États àconclure des conventions fiscales avec les États-Vnis ou à renégocier les termes d'une convention antérieure. Le but de cette stratégie est de faire en sone que, les investisseurs américains puissent bénéficier d'avantages aussi substantiels que ceux offens par les États-Unis.
Les structures du Ireatyshopping permettent qu'une personne résidente d'un État tiers devienne. indirectement, aussi résidente de l'État contractant. Pour cela elle n'aura qu'à Yétablir une filiale ou unholding. Les mécanismes anti-abus permettent de limiter le bénéfice d'une convention aux personnesàlaquelle elle s'adresse. Ces personnes sont les résidents de l'État panie. Lanotion de résidence est donc renforcée par une multitude de conditions, toutes tendant à vérifier que cette personne morale a un lien économique et fiscal significatif avec l'État contractant. Si ce lien n'existe pas, les avantages prévus par la convention seront systématiquement refusés.
Les dispositions anti-abus permettent, enfin, aux États-Unis de conserver la maîtrise de leur politique fiscale. En effet pour les autorités américaines, les treary
shoppers, de pan leur pratique, dictent au trésor le champ d'application de la fiscalité
américaine. En adoptant des mesures anti-Ireatyshopping drastiques,les États-Unis retrouvent leur souveraineté fiscale. Plus encore, les États-Unis considèrent que les
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conventions fiscales ne doivent pas s'écarter substantiellement du droit fiscal interne tel qu'ilest définit par le Congrès américain et le Trésor.
Les~jetde cette thèse n'est pas l'étude du bien fondé de la pratique du treaty
shopping. Elle vise plutôt à déterminer si les mesures anti·treaty shopping telles qu'elles
ont été adoptées depuis une vingtaine d'années ont mis fin à la pratique. En d'autres mots, l'objet de l'étude est de scruter la pertinence et l'efficacité des mesures anti· treaty
shopping.
Les États·Unis étant les meneurs d'une telle politique, ilsera fait large place à leur système anti-treary shopping. LeCanada semble vouloir s'engager dans cette voie depuis quelques années avec. toutefois, moins d'assurance que leurs voisins. Lesautorit~s fiscales de ces deux pays, à des degrés différents, ont clairement fait savoir quelles adopteraient des mesures tendantàlutter contre le treaty shopping.Lebut semble acquis, resteàsavoir si les moyens mis en œuvre pour y parvenir sont judicieux.
Afin de répondre àcette question, de manière la plus complète possible, il nous semble imponant de revenir dans une première partie sur le phénomène du treary
shopping.
n
serait incomplet. voir illusoire d'analyser les mesures anti-treaty shopping,sans s'intéresser au préalableàla notion. Les mesures anti-treaty shopping feront l'objet de la seconde partie de l'étude. Elles seront exposées et analysées minutieusement.
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PARTIE 1 Le phénomène du
TretJty shopping
Avant de définir en détailla notion du treaty shopping (section 2),ilconvient d'examiner brièvement, les conditions expliquant, favorisant le Treaty shopping (section 1). Puis, l'on s' interrogera sur la nature controversée du phénomène (section 3).
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Section 1 LA DOUBLE IMPOSITON
Ladouble imposition est un problème majeur de la fiscalité internationale, une composante incontournable a laquelle, sont confrontées les multinationales dans leur stratégie d'investissement. Les États, soucieux de ne pas gêner le commerce
international, se sont efforcés de proposer des alternatives à ce problème.
Paragraphe 1Leproblème
Ladouble taxation peut être définie, simplement, comme une charge fiscale imposée légalement par deux Étatssur un même revenu, une même personne. Les États sont en effet souverains dans la détennination de laponéede leur système fiscal.
Au niveau international. deux justifications pennettent aux États de proclamer leur compétenceàtaxer un revenu, une personne :
• Le principe de résidence
• Le principe de la source
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A Principe de résidence - principe de la source
l le principe de résidence
Lanotion de résidence varie sensiblement suivant les juridictions. Par exemple. les États-Unis et le Royaume Uni traitent toute compagnie immatriculée dans leur juridiction comme résidante fiscalement. Pour d'autres États comme la France, son statut de résident est déterminé par référenceà un critère autre que l'endroit d'immatriculation comme par exemple, la place où elle est gérée, contrôlée. Donc, dans ce dernier cas, il est toutàfait possible d'avoir une compagnie qui, bien qu'étant immatriculée dans le pays, ne soit pas considérée comme résidente fiscalement2 .
Àcause de cesdivergences. ilest fort possible que deux États considèrent la même compagnie comme étant résidente dans chacun d'entre eux. En effet cenains États comme les États-Unis taxent ses ressonissants et résidents sur leurs revenus mondiaux, quand bien même ces résidents sont considérés comme tels dans une autre législation3•
D'après le principe de résidence. le lien personnel justifie le droit d'un État de taxer ses résidents4•
:: A.Ogley.The Principles of International Tox : A Multinational Perspective. United IGngdom. Interfisc Publications. 1993à [a p.19
3A.Green. t<The future of Source Based Taxation of the Incarne of Multinational Enterprises» (1993) 79 Comell Law Rev. 18à la p.23
~S.M.Haug.«The United States Policy of Stringent Anti Treaty Shopping Provisions: A Comparative AnaJysis ))(19%)Vand. Joum.Of Transnationai Law. 191àla p.l99
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2 Leprincipe de la source
Les revenus qu'une compagnie génère sur le sol d·un État seront soumis à la fiscalité de cet État. notamment à la suite d· activités commerciales de la compagnie dans les limites de la compétence territoriale. Même si une personne n'estnicitoyenne. ni résidente d'un État. ce dernier peut se prévaloir de sacom~tencesur le revenu dérivé. provenant de son territoires. Un lien juridique justifie le principe de la source6
.
B Comment survient la double imposition
1 Quelles sont/es causes de la double imposition ?
Trois causes principales sont généralement avancées: - Lasouveraineté d· un État àdéfinir ses impôts
-L'internationalisation de l'économie: les compagnies installent des filiales dans la recherche de nouveaux marchés en tenant compte de divers facteurs, divers avantages potentiels. Lïnconvénient étant que la compagnie sera taxée plus d'une fois sur son revenu global .
•Lacomplexité et la contradiction des dispositions fiscales: lationales :
Différentes définitions sont données à un même typede revenu. différentes façons de calculer les revenus donnant lieu à imposition. Cet aspect de la double imposition est assurément exacerbé par l'augmentation des taxes imposées par les Étatsi
5R.LDornberg./nrernarional Tamlion in a NUlshell. St-Paul. West Publications. 1997 à la p.8
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2 Quelles Sont les formes de double taxation ? .
Une première distinction doit être tracée entre la double imposition économique et la double imposition juridique. Une deuxième distinction peut être faite entre la double imposition réelle et la double imposition éventuelle.
Double imposition économique ou juridique .
La double imposition de caractère économique est celle qui naît lorsque est frappée, une même matière imposable par deux impositions de même nature dans l'État de la source et dans l'État de résidence. La double imposition économique peut donc exister alors qu'il y aurait pluralité de redevables. Ce type de double imposition est un obstacle au développement économique, puisqu'il survient lorsqu'un État taxe les
transferts fait par ses citoyens ou résidents alors que l'autre État taxe les transferts faits à
ses résidents ou citoyens8 •
Ladouble imposition de caractère juridique est celle qui naît lorsqu'un même redevable suppone deux fois un impôt de même nature: elle suppose donc unicité de redevables. Ce type de double imposition est une atteinte à la propriété personnelle, elle survient lorsqu'un État taxe les transferts faits par ses résidents alors que l'autre État taxe les transferts effectués par ses résidents. Le problème étant que, bien souvent, les
citoyens du premier État sont aussi résidents du deuxième État9.
Double imposition réelle ou éventuelle.
Certaines conventions fiscales subordonnent la mise en œuvre des mécanismes d'allégement de la double imposition, àla condition qu'une même matière ou un même
~R.Colabella.~ThePhenomenoD of Double Taxation and the Interpretation of Anicle V (Permanent Establishemenu of the Canada-US Incorne Tax Convention 1980" (1995) 33-3 Alberta Law Rev.626. à la
r·
629D.Devgun••<Multilateral Capital Transfer Tax treaty Relief WithintheEuropean Community»(1995)
20-5 EuropeanLawRev. 451 àla p.453
9Ibid
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redevable ait été frappé effectivement deux fois. C'est le cas des conventions fiscales signées entre la France et l'Afrique noire.
D'autres conventions n'exigent qu'une simple virtualité de double imposition,il suffit qu'une même matière ou un même contribuable soit éventuellement imposé deux fois. C'est ce que prévoient généralement les conventions fiscales signées entre la France et les Etats Amérique du Nord10.
Enfin les cas de double imposition existent, lorsque les lois nationales de deux États sont conflictuelles sur une définition de revenu. la notion de ~sidence. Les deux pays prétendent qu'un contribuable est résident sur leur sol respectif ou que le revenu d'un même contribuable à sa source dans les deux paysIl. Bien qu'utilisant des
définitions différentes, un même type de revenu d'un contribuable seratax~deux fois car les deux législations fiscales incluent ce revenu dans le domaine de leurcom~tence.En ce qui concerne la résidence, le cas le plus flagrant est celui prévu dans la législation fiscale américaine où est réputé résident, un contribuable qui a quitté le pays depuis longtemps12.
Pratiquement, chaque État àdes règles fiscales régissant le traitement des opérations de ses résidentsàl'étranger et traitant des étrangers opérant sur son sol. En général. un État exerce sa compétence en se basant soit sur la nationalité soit sur la territorialité. Lejustificatif de la nationalité permet d'imposer le revenu d'un national où qu'il soit alors que le justificatif de la territorialité imposent le revenu de ceux qui se trouvent sur son territoire. que ces contribuables soit des nationaux ou de simples résidents étrangers13 •
10P.Lévïne.La lutte contre ['evasionfiscale de caractire intematiolUJle en l'absence et en presence de
conventions internationales, Librairie GénéraJe de Droit et de Jurisprudence. Paris. 1988à la p.17
11 R.L.Doemberg.supranote 5àla p.3
1"aD.Devgun.
supranote 8 à lap.454
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3 Qu'en est-il de la double imposition menant au prise le principe de résidence
et celui de la source?
Laconcurrence fiscale entre un État de résidence d'une compagnie et l'État de la source où les revenus sont dégagés par la même compagnie, se rencontre souvent
puisque, la plupart des États taxent leurs résidents sur leurs revenus mondiaux. Ainsi, une compagnie fera face à deux impositions quand elle établit une filialeà l'étranger:
L'État de résidence taxera ses revenus, y compris ceux de la filiale. L'État de la source taxera les revenus de la filiale.
Afin de mieux appréhender la réalité de la double imposition, des exemples concrets sont nécessaires. Supposons que le Canada impose une taxe de cinquante pour-cent sur n'importe quel revenu ayant sa source au Canada et que les États·Unis impose cinquante pour-cent de taxe sur n'importe quel revenu où qu'il ait sa source pourvu qu'il soit gagné par ses citoyens. D'après cette situation, le cumul de ces deux impositions est de cent pour.cent. donc le revenu entier serait imposé ;
n
est fort douteux, voirinimaginable que dans ces conditions. les compagnies aient envie d'investir dans ces deux pays, ce qui évidement serait bien dommageable pour leurs économies respectives14
il faut dire que le système fiscal international américain favorise les possibilités de situations de double imposition du fait de sa conception extensive, l'exemplels ci-après en est une bonne illustration.
Supposons que P est une société multinationale américaine et que S en soit sa filiale dans un autre État. Puisque P est enregistrée aux États-Unis. elle sera qualifiée
1.&R.L.Doeimberg,supranote 5à la p.3
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comme personne morale américaine et va être taxée Sur son revenu mondial. Lafiliale S va êtretrait~par les autorités fiscales américaines. comme une personne sépaœe et ses profits ne seront pas taxés jusqu'à ce qu'ils soient rapatriés sous fonne de dividendes. L'Étatà la source peut lui qualifierSde résident dont les revenus seront taxés par lui; De plus, l'État à la source pourra taxer P du fait qu'une panie de ses revenus à sa source sur son territoire~il taxera généralement tout dividende. intérêt redevance versée par la filiale SàP. Donc, P sera taxé deux fois et S sera taxée éventuellement deux fois si elle remet les dividendes à sa société mère américaine.
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C Les inconvénients de la double imposition
Un premier inconvénient que l'on peut qualifier9 d'ordre moral, est la pénalisation
injustifiée de certains investisseurs. La double imposition d'ordre international aboutit à une répartition injuste des charges fiscales entre les contribuables selon qu'ils aient des intérêtsàl'étranger ou qu'ils se livrent àdes activités limitées au territoire national.
Ladouble imposition a, en second lieu, des conséquences néfastes sur les investissements. Les personnes désirant investir sur une échelle internationale seront souvent confrontées au dilemme enue l'attrait financier des investissements et l'inconvénient d9être taxée deux fois sur ce même investissement. Leretour sur
investissement, motif majeur de la décision, sera très faible voir nul.
Les États aussi pâtissent de cet inconvénient. Pour l'Étalde résidence9 le manque
àgagner fiscal de la décision de ne pas investir serait dramatique sur la conduite de plusieurs autres secteurs des activités sociaux- économiques. L'État aurait plus de difficulté à financer des services, dits de base, à sa population. Pour l'État de la source, outre les pertes fiscales, les inconvénients de la double taxation rejaillissent sur des secteurs sensibles de nos jours : penes sur le marché de 19
emploi9 le taux de chômage
augmenterait de façon significative d'autant que les investissements sont desgrands chantiers s'étalant sur plusieurs années. À cela il faut ajouter les pertes de l'expenise des investisseurs dans des projets de services à la collectivité publique, comme la
construction de routes9 barrages ...
Dans une économie mondiale marquée par le libre échange, on ne peut se
permettre de dresser des barrières à la circulation de capitaux, des personnes et des biens9
d·autant que des communautés économiques se fonnent panou~comme "Union Européenne, la zone de libre échange nord américaine. Ladouble imposition pratiquée
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par des États appanenant à la même zone de libre échange rendrait inutile, voir
chimérique l'intégration économique. Deplus. la double imposition aurait un effet fort dommageable sur la libre circulation des technologies et de leur transfert.
Bref, au risque d'autarcie. les États très interdépendants économiquement ont bien compris depuis le début du siècle et les premiers travaux de la Société des Nations sur la question, qu'ilétait de leur intérêt de concevoir et mettre en œuvre des solutions acceptables et durables aux problèmes de la double imposition. Un auteur n'a pas hésitéà qualifier cette réalité de nécessité àcombattre la double imposition16 •
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Paragraphe 2 Les solutions à la double imposition
Laneutralité fiscale17 serait évidemment la solution idéale au problème de la
double imposition. Selon une teUe conception. la fiscalité n'interférait pas dans la
décision d'affaire, n'opérant qu'après le processus purement commercial fini. L'avantage d'un tel système est son respect absolu de l'initiative économique, en ce sens que,
l'entrepreneur ne serait pas obligé d'inclure le facleur fiscal dans sa décision d investir. Dans le contexte international. la neutralité fiscale aurait plusieurs standards: Quant aux exponations de capital, un système fiscal respecterait ce standard dés lors que le choix d'un contribuable entre investirà l'étranger ou dans l'État national n'est pas affecté par des considérations fiscales. Quant aux importations de capital. ce standard serait satisfait lorsque toutes les compagnies faisant affaire dans un marché donné sont taxées à un même tauxl8•
À l'heure actuelle, un tel système de neutralité fiscale n'a pas été atteint, les États étant encore fortement attachés à leur souveraineté fiscale. Dn'existe pas de norme ou concept international qui interdit la double imposition19•Cependant les États conscients que la double imposition pourrait affecter fonement leur économie, ont accepté de modérer leurs prétentions fiscales.
Ainsi les États ont consentis des solutionsàla double imposition et ceàun double niveau: Unilatéralement par l'incorporation dans leur législation fiscale de dispositions spécifiques et conventionnellement au niveau international par la négociation de conventions fiscales de double imposition.
17R.L.Doemberg,supra note5àla p.3
lBR.L.Doemberg,supranote5àla p.5
19S.M.Haug.supranote 4àlap.l99
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A Les mesures unilatérales
Deux approches possibles ont été adoptées par les États.
Le
système de l'exemption, suivant lequel le pays de la résidence de J'investisseur va exempter, fiscalement, les profits réalisés à l'étranger. Le système du crédit fiscal, selon lequel le pays de la résidence va octroyer un crédit pour les impôts payés àl'étranger, qui viendront en déduction des taxes qu'il imposeraLesystème de l'exemption s'accommode du principe de territorialité selon lequel le pays de résidence de l'investisseur renonce unilatéralementàtoute fiscalité sur les revenus générés à l'étranger. Cette méthode à pour mérite principal de ne pas gêner le choix d'investissement d'une entreprise. Lorsque l'investisseur planifiera la composante fiscale de son projet, il ne prendra en compte que la fiscalité du pays étranger sans que ses profits ne soient menacés lorsqu'ils sont rapatriés dans le pays de résidence. Le retour sur investissement, facteur déterminant de tout projet, sunout pour les multinationales, est assuré.
2 Le système du crédit s'accommode du principe fiscalité sur les revenus mondiaux, cette méthodeàla faveur de la majorité des États 20 •Dans cette situation,les
revenus de l'investisseur seront imposés dans le pays de la source et dans le pays de résidence. ce dernier prendra en considération les impôts payés au pays de la source en accordant un crédit à déduire sur les taxes qu'il devra lever. Par ailleurs, lorsque la filiale dans le pays de la source reporte des pertes dans son exercice fiscal. ces pertes donneront automatiquement lieu àun allégement fiscal dans le pays de résidence.
Ces allégements fiscaux prévus par les législations nationales ne sont
généralement pas appliqués en cOlnplémentarité avec les conventions fiscales, mais dans
ZOA.Oglcysupra nole2àla.p 24
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des cas, justement non prévus par les conventions!l. En fait, les mesures unilatérales ne sont pas destinées à résoudre les conflits fiscaux en l'absence de conventions fiscales.
Cependantil ne faudrait pas conclure hâtivement à l'inutilité de telles mesures unilatérales, notamment pour les pays exponateurs de capitaux. Bien que ne disposant pas de conventions fiscales avec tous les pays imponateurs de capitaux, les pays
exponateurs. ne voulant pas décourager leurs résidents investisseurs, auront tout intérêt à prévoir des dispositions d'allégement dans leur législation fiscale. Ainsi. par ces
mesures unilatérales, le pays de résidence de l'investisseur renonce à imposer entièrement ou en panie son contribuable.
Les États- Unis fournissent unilatéralement des allégements fiscaux en allouant un crédit direct et un crédit indirect pour la fiscalité acquittée àl'étranger : Donc les États-Unis permettrontà une entreprise de réclamer un crédit d'impôt direct pour les impôts payés dans un autre État sur ses dividendes et un crédit indirect lorsque les dividendes sont transférés de la filiale vers la société mère après avoir été imposé par l'État de la source.
D'autres États tentent de combiner dans leur législation fiscale les systèmes du crédit et de l'exemption, ainsi en est-il du Canada et de la France. Quant au Canada, la norme utilisée est celle du crédit, l'exemption existant pour certains types de revenus23• LaFrance applique en principe le système de l'exemption, bien qu'elle ait introduit dans sa législation nationale des dispositions spéciales accordantàses résidents un allégement fiscal équivalent pour penes, tout en prévoyant que cet allégement sera récupéré après une période déterminée24.
~lD.Anders. "The Limitations on Benefit Clause of the US-GermanTuTreaty and its Compatibility With European Union Law" (1997) 18 Nonhwestem Joum. Of Int'ILaw&: Business IIIàla p. 170
~R.A. Green.supra note 2 à la p.23
:JJ.Li. D.Sandler. "The Relationship Between Domestic Anti Avoidance LegislationandTu. Treaties"
(1997) 4S-4Can. Tax 1.891 à la.p.897
~~A.Ogley.supranote 2àla p. 32
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Bien que "utilité de ces mesures unilatérales ne puissentêtre remis en cause, ilest toutefois indéniable que les conventions bilatérales sont des mesures plus appropriées pour la lutte contre la double imposition.
B Les solutions bilatérales
Les conventions fiscales sont une affaire de concessions réciproques, visantàune sone d'équilibre des obligations. En conséquence, elles sont caractérisées par leur
hétérogénéité et ce pour deux raisons23: Une première cause vient de ce que les États
souverains ne donnent pas la même significationà la notion de double imposition. En second lieu, le déséquilibre de la capacité respective des États souverains dans les négociations internationales.
Toutefois un but principal est assigné aux conventions fiscales. Elles visent l'élimination de la double imposition par un accord sur le revenu total taxé et la
répartition fiscale entre les deux États panies àla convention26•Elles offrent une cenaine protection, encouragent le commerce et l'investissement. À cet égard. il est incontestable que les conventions fiscales bilatérales sont les moyens les plus efficaces pour lutter contre la double imposition27•
Les États parviennentàéviter la double imposition soit en accordant (' exclusivité fiscale à une juridiction sur cenains revenus, soit en divisant le revenu entre les deux États parties. Lors des négociations de conventions fiscales entre pays développés, l'État de la source renoncera généralementàsa compétence tout en s'assurant que ses propres
résidents bénéficient d'un traitement similaire dans l'autre État contractant28•Ce principe
~P.Lévine.supranote 10 l la p.283
16A.Ogley.supranote 2 à la p.31
11S.M.Haug.supranote 4àla p.202
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de réciprocité permet une relative neutralisation des effets de ces dispositions sur les revenus de l' État29•
Plusieurs avantages poussent les États àse doter d'un véritable réseau de
conventions fiscales. Outre le fait que ces conventions modifient les régimes nationaux des panies concernées, elles réduisent de façon significative les incitations d'un État à changer sa législation fiscale.
Laconséquence immédiate de cette caractéristique est l'encouragement des investissements, les conventions fiscales offrant un cadre relativement sûrs pour les investisseurs30•Laclarification de la compétence fiscale, l'existence d'une procédure pré
établie d agreement mutuel pour résoudre les conflits éventuels, sont autant de critères militant pour la multiplication des conventions fiscales31. Par ailleurs, depuis le début des
années soixante, les conventions visent l'élimination de l'évitement et de l'évasion fiscale en prévoyant notamment des procédures d'assistance administratives, d'échanges d'informations sur les contribuables susceptibles de contourner la fiscalité des deux pays signataires.
Le problème central de toute convention fiscale est évidemment la question de la répanition de la compétence fiscale entre le pays de la source et le pays de la résidence. Qui aura la primauté de taxer un revenu, un contribuable ? Cette question reçoit une solution générale et pose des problèmes particuliers aux conventions signées par des pays en voie de développement.
29M.E.Gild:' Tax Treaty Shopping: Changes in the US Approach to Limitation on Benefits Provisions in
Developing Country Treaties" (1990) 30 Va. Joum.oflnflLaw553àla p.5S7
30S.M.Haug.supra note 4àla p.202
31 D.Anders.supra note 21 à la p.170
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1 LA solution générale
Jusque très récemment, la solution admise était que l'État de la source devait consentir à renoncer à ses prétentions fiscales sur un revenu32au profit du pays de la résidence. Aujourd'hui la position est inversée, on admet qu'en cas de conflit entre le pays de la source et le pays de résidence, la priorité est accordée au pays de la source, le pays de la résidence n'ayant qu'une autorité fiscale résiduelle. Ainsi, plusieurs États ont adopté cette approche et exemptent cenains revenus provenant d'un autre État33.
Au niveau international, la primauté de l'État de la source a été explicitement consacrée par le modèle de l'OCDE en son anicle 23 A paragraphe premie~4:
.... Lorsque les résidents de l'État contractant dérivent un revenu qui, selon les dispositions de cette convention, serait susceptible d'être imposé par l'autre État contractant, l'État de résidence devra exempter fiscalement ces revenus...
Plusieurs explications ont été avancées pour justifier le bien fondé de la primauté du principe de la source3S. Une première théorie affirme que le pays de la source est en
droit d'imposer les non·résidents en raison de bénéfices dont ils jouissent notamment l'utilisation des infrastructures, des services publiques de l'État. Une seconde doctrine se fonde sur les ressources naturelles : Les multinationales sont en mesure de faire des profits en ayant accès àdes ressources disponibles dans les pays de la source.
Bien que la pertinence de ces arguments ne puisse être remise en cause, ilsemble que la meilleure justification est que l'État de la source est généralement le mieux placé pour recouvrer efficacement les taxes sur les opérations des multinationales36. Partant de
cene solution, les conventions fiscales prévoient généralement que la primauté de l'État de la source prend deux fonnes31 :
n S.M.Haug.supra note 4àla p.200
33 R.L.Doemberg.supra note 5 à la p.9
J.a R.Colabella.supra note 20 à la p.631
3S R.A.Green,supra note 3 à la p.9
36Ibid
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Sur les revenus d'affaire:;, l'État de la source prétendra sa compétence fiscale sur tout revenu provenant de sa juridiction et ce que les bénéficiaires du revenu soit des résidents ou non, les non-résidents seront traités comme s'ils avaient été des résidents.
Sur les revenus d'investissements tels les dividendes et intérêts, la fiscalité appliquée par l'État de la source s'étend de 0 à 30%.
Cette disparité de traitement entre les deux types de revenu est justifiée par le fait que la connexion territoriale pour les revenus d'affaires est bien plus significative que pour les revenus d'investissement, pour lesquels le lien est souvent réduit à la résidence du contribuable
2 Solution dans les conventions conclues avec les pays en voie de développement.
Les pays en voie de développement doivent attirer des investissements, ils
exportent très peu de capitaux donc si on appliquait à leur égard le principe de résidence, très peu de revenus fiscaux seraient possibles. Ces pays réduisent souvent les impôts sur les résidents pour attirer les investissements étrangers, si en plus ils devaient sacrifier le principe de la source. cela aurait des conséquences catastrophiques sur leur éconooùe. Les conventions fiscales visent surtout à répartir de manière juste et équitable la matière imposable entre États ; les particularités de- tel ou tel groupe d'États ne sont pas un souci majeur de ces conventions.
Les pays en voie de développement ont demandé, maintes fois, aux pays
développés de prendre des mesures dans les conventions fiscales. Ces mesures seraient destinées à encourager les investissements de leur résident vers les pays en voie de développement, notamment, en incluant des dispositions selon lesquelles les pays développés garantissent à leurs résidents un crédit pour les taxes, qu'ils auraient payés aux pays en voie de développement.
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Les pays développés ont eu des réactions différentes quantà ces doléances. Les États-Unis ont purement et simplement refusé toute mesure de ce genre dans leur
convention fiscale38. Quant au Canada.ilsemble disposer de deux sones de conventions
fiscales; Une avec les pays développés et une pour les pays en développement. contenant cenaines dispositions beaucoup plus proches du souci des pays en voie de développement. notamment dans sa définition de l'établissement stable, réduisant la période de durée des activités de 12 moisà 6 mois et donc sa faculté de taxer les résidents canadiens opérant dans les pays en voie de développementàtravers un établissement stable39.
]11M.E.Gild. supranote29àla p.sS7
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3 Le contenu des conventions fiscales.
li serait fastidieux de revenir en détail sur les dispositions généralement contenues dans une convention fiscale, c'est pourquoi seules les dispositions présentant un intérêt capital pour la compréhension du phénomène du treaty shoppingseront analysées.
A cet égard. il serait judicieux de s'attarder sur les notions de résidence,
d'établissement permanent et certains types de revenu, objets de taux préférentiels dans les conventions fiscales. Le modèle conventionnel de l'OCDE, le modèle américain et la politique canadienne ainsi que quelques conventions fiscales signées par la France servirontct'exemples.
3. 1 Lanotion de résidence
La notion de résidence est essentielle car les conventions fiscales destinéesà éliminer les doubles imposition ne peuvent bénéficier qu'à des résidents de l'autre État contractant,w. L'État A contractant ne peut consentir des avantages fiscaux qu'aux résidents de l'État 8 car ce dernieràlui-même consenti des avantages aux résidents de l'État A; C'est dire, tout l'enjeu entourant cette notion, deux conséquences inévitables découlent de cette affinnation. : En premier lieu, la compagnie qui ne répond pasàla définition prévue n'est pas protégée de la double imposition. En second lieu, le contribuable ne satisfaisant pas la qualité de résident ne peut bénéficier des avantages fiscaux prévus dans la convention, inutile de préciser que les tensions les plus vives se concentrent autour de cette notion, donnant lieu àdes contentieux judiciaires.
Normalement les conventions ne devraient pas s' intéresseràla question de la détermination de la résidence d'un contribuable dans un État, ce dernier devrait en effet exercer sa pleine souveraineté nationale sur les critères de résidence.
La
solution39D.A.Ward. "Canada"sTu Treatics"(1995) 43-3Cano Tu J.1719àlap. 1727
~ PJ.Douvier. J.Schaffer. "Si~ge de direction effective des personnes morales soumisesàl'impôt sur les
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couramment admise pour la défInition de la résidence est que chaque État contractant détermine la notion en fonction de son droit inteme41•
Or urie telle conception ne garantit pas l'élimination de la double imposition, les intérêts divergents risquent de meneràune impasse. Seul un compromis dans une convention fiscale bilatérale permet des résultats tangibles.À cet égard, le modèle de l'OCDE a proposé une définition de la résidence pouvant être reprise par les États dans leurs négociations.
Selon l'anicle 4 du modèle conventionnel'2. la notion de résidence de l'État contractant dans une convention fiscale est établie en utilisant plusieurs critères comme le domicile, la place de gestion ou tout autre critère de même nature,ilest prévu que la place de résidence est le lieu de la gestion effective, concrète et réelle des activités économiques de l'entreprise43. Les commentaires du même anicle 4 précisent des cas où
une personne ne doit pas être réputée résidente de l'autre État contractant notamment, le cas où elle ne fait que dériver des revenus de cet État sans pour autant y être réellement
résidente.
Les États ont généralement incorporé cette défmition objective dans les conventions les unissant, les États-Unis se démarquant du fait de leur conception extensive de la notion de résidence dans leur droit national. Du reste les États-Unis ont mis sur place un modèle conventionnel qui leur est propre, jugeant celui de l'OCDE incomplet.
Le modèle conventionnel est un outil contemporain, auxiliaire des conventions fiscales.
n
peutêtredéfini comme un ensemble de clauses types dénuées de tout caractère obligatoire afm de servir de matière au développement d'un réseau conventionnel en un domaine déterminé.~1R.L.Doemberg. supra note 4 à la p.II1
,,: Organisation for the Economie Co Operation and DeveJopment.Committee on Fiscal Affairs. Model tax convention oninco~andon capilal. Paris. OECO.I997voL1
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Ne possédant qu'une autorité de fait, iln'en reste pas moins que ce modèle conventionnel constitue véritablement la ligne directrice de la politique américaineà suivre dans les négociations des conventions fiscales'", ils matérialisent en fait la politique singulière des États-Unis dans la lutte contre la double imposition.
Lanotion de résidence est définie dans le dernier modèle en date de 1996 en mixant des éléments objectifsà des éléments subjectifs. Tout en mentionnant que les avantages fiscaux prévus par la convention seront accordés aux résidents de l'autre État contractant, il yest toutefois préciser que les citoyens américains, résidents de cet État, sont exclut des avantages conventionnels car ils sont taxés sur leurs revenus mondiaux en appliquant les taux prévus par la législation fiscale américaine"'!.
L'article 4 du modèle conventionnel américain détennine quel type de personnes pourrait être retenu comme résident. L' anicle énumère les personnes, qui selon la loi de leurs États respectifs. sont redevables de taxes en raison de leur domicile. résidence, citoyenneté, place d'immatriculation ou tout autre critère similaire46
Comment le modèle de l'OCDE àsolutionner les cas de double imposition entre l'État de la résidence et celui de la source? L'article 23 A a consacré le principe de l'obligation pour l'État de résidence d'exempter les revenus générés par ses résidents dans l'État de la source. Les commentaires de l'anicle 23 A appone des précisions supplémentaires: Ainsi.. l'État de la résidence doit exempter et ce que le droit de taxer, soit exercé ou non par l"État de la source. Cene méthode est considérée comme la
meilleure solution. Cependant. il est préciser que les États peuvent déroger à ce principe notamment dans les cas oùil s'avère que l'État de la source ne taxe pas un typede revenu.. ce qui pourrait déboucher sur une situation de non-taxation totale.
U PUvîne.supranote 10àla p.266 45R.L.Docrnbcrg.supranote5 àla p.lll
~D.M.Serman." US Tu Treaties : The New Model"(l998) Int'l Tu Rev.19. En ligne: McGill University. Peruse (ABlllnfonn 1998)
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3.2 Établissement stable (Pennanent Etablishment)
Ce concept pennet. lui aussi, de réduire les effets de la double taxation puisqu'il permet d'établir la compétence exclusive d'un État contractant, quantàla taxation des profits d'une entreprise située dans l'autre État contractant47.Pratiquement, l'État de la source ne peut taxer les revenus d'un résident de l'État contractant, sauf s'ils sont dégagés par un établissement stable que le contribuable de l'État de~sidencemaintient dans l'État de la source. L'État de la source aura la primauté et bien souvent l'exclusivité
48
de taxer les revenus .
En effet. l'imposition d'une entreprise d'un État dans un autre État ne se conçoit, pour des raisons théoriques et pratiques, que si cette entreprise panicipe directement à la vie économique de cet autre État, ce par l'intermédiaire d'un établissement stable qu'elle y possède. Ceci a toujours été communément admis et consacréàl' anicle 5 du modèle OCDE~9:
Les bénéfices d'une entreprise d'un État contractant ne sont imposables que dans cet État. àmoins que l'entreprise n'exerce son activité dans l'autre État
contractant par l'intermédiaire d'un établissement stable qui yest situé. Si l'entreprise exerce son activité d'une telle façon, les bénéfices de l'entreprise sont imposables dans }' autre État, mais uniquement dans la mesure où ils sont imputablesàcet établissement stable "
L'établissement stable peut être défini comme une place d'affaire à travers laquelle le résident d'un État donné fait affaire dans un autre État. Auparavant.
l'établissement stable était relativement facile àcaractériser dans les conventions fiscales car il était matérialisé par des usines, de machines, des immeubles. Denos jours, la notion est devenue plus difficile à cerner en raison de la volatilité des investissements.
.a7R.Colabella.supranote 7à la p.633
.a8G. Tixier et G.Gest.supranote 16à la p.277
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Cependant une caractéristique constante de l'établissement stable est l'exigence d'une place flXe. Afin de dégager l'existence de cette place fixe, trois tests sont
généralement utilisés~o:
eLa présence objective. physique dans un État, cela fait, bien sûr référence àla notion de place. Cette dernière peut être une succursale, un bureau, une usine. une mine, un puis de pétrole ou même toute place mobile qui a un lien avec un point géographique spécifique, comme par exemple une plate-formepétrolière~l.
eLa personne doit avoir un droit substantiel d'utiliser la place, ilne doit pas s'agir d'une simple licence. Cette condition implique l'existence d'un bureau, de personnels et la conduite d'une activité commerciale au jour le jour. Une entreprise d'un État contractant, présente ou représentée dans l' autre État contractant, ne dispose dans cet État d'un établissement stable que dans la mesure où elle yexerce une activité réelle, pennanente, et directement productive de revenus52.Cette condition entraîne la nécessité
que l'établissement stable soit un véritable centre de décision, c'est àdire qu'il dispose des pouvoirs nécessaires pour engager l'entreprise qu'il représenteS3.
eEnfin, l'établissement stable doit présenté une cenaine continuité dans le temps, on admet généralement qu'elle correspondàdouze mois, certaines
juridictions comme le Canada permettent une durée plus coune.
sc G.Tixier et G.Gest.•supranote 16àla p.24S
SIR.Colabella.supra note 7àla p.639
SlG.Tixier et G.Gest.supranote 16àla p.249 S3G.Tixier et G.Gest.supranote 16àla p.253
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3.3 Certains types de revenus.
Seules seront étudiées les solutions apportéesà la double imposition relative aux dividendes et intérêts, puisque ces revenus sont les principaux visés par la pratique du
treaty shopping.
n
faut tout de suite mentionner que les dispositions du modèle de1· OCDE ne sont que des propositions, les États sont libres de prévoir dans leur convention des dispositions plus avantageuses.
3.3.1 Les dividendes
Le modèle conventionnel de l'OCDE ne définit pas avec précision le terme de dividende du fait de la disparité de conception par les États membres. Généralement le terme regroupe les distributions de profits d'une filiale à sa société mère.
Les commentaires de l'article 10 du modèle conventionnel affirment d'emblée qu'un principe de taxation exclusive sur les dividendes n'est pas une solution acceptable car certains États ne taxent pas les dividendes à la source. L' exclusivité de la taxation comme solution à la double imposition, ne devrait donc être accordéenien faveur de l'État de résidence du bénéficiaire des dividendes, ni en faveur de l'État de résidence de la compagnie payant les dividendes.
Une solution est néanmoins proposée à travers un principe et une atténuation: Leprincipe serait que les dividendes puissent être taxés dans le pays de résidence du bénéficiaire des dividendes. Leparagraphe 2 de }' anicle 10 atténue la portée de ce principe en réservant le droit de taxeràl'État de la source (celui dans lequel la
compagnie payant les dividendes est résidente) tout en limitant considérablement ce droit puisqu'il est limitéà 15 %. En outre, un taux réduità 5% est expressément prévu pour les dividendes payés par une filiale à sa société mère, à condition que le capital soit détenu à hauteur de 25 % par une société résidente dans l'autre État contractant. Cette dernière disposition vise évidemmentà éviter la double imposition et à faciliter les investissements internationaux.
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3.3.2 Les intérêts
Le modèle de l'OCDE définit largement la notiond'intérêt~il s'agit de tout revenu provenant d'un prêt. Là encore, réserver l'exclusivité de la taxation àune des parties n'est pas une solution souhaitable.
Une alternative serait, que les intérêts puissentêtre taxés dans l'État de résidence du bénéficiaire des intérêts, tout en soulignant que l'État de la source aurait le droit de taxer les intérêts s'il existe une disposition en ce sens dans sa législation nationale: l'État de la source reste libre soit d'imposer sa législation nationale ou d'exempter les intérêts. Du reste.le paragraphe 2 de l'article Il du modèle de l'OCDE réserve. expressément. le droit de taxer les intérêts au pays de la source en prévoyant une limite maximum de 10 %.
