DIFFÉRENDS INTERNATIONAUX ÉCONOMIQUES:
LE CAS DE L'ÉLARGISSEMENT DU DROIT DE PORTER PLAINTE
À
L'ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCECharles-Emmanuel Côté
Faculté de droit Université McGill, Montréal
Août 2005
Thèse soumise à l'Université McGill en conformité avec les exigences prescrites pour l'obtention du grade de Doctor of Civil Law (D.C.L.)
1+1
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Conformément
à
la loi canadienne sur la protection de la vie privée, quelques formulaires secondaires ont été enlevés de cette thèse. Bien que ces formulaires aient inclus dans la pagination, il n'y aura aucun contenu manquant.La présente thèse explore les questions juridiques entourant la participation des personnes privées au règlement des différends internationaux économiques, en utilisant la
problématique de l'élargissement du droit de porter plainte à l'Organisation mondiale du commerce (OMC) comme cas d'étude. Une typologie du régime spécial de responsabilité des membres de l'OMC est développée dans une première partie, pour servir de« pont normatif» entre les phénomènes de la juridisation des relations commerciales
internationales et de la juridictionnalisation du règlement des différends commerciaux internationaux. Une étude comparative de lege lata sur la participation des personnes
privées dans le règlement des différends internationaux économique est effectuée dans une deuxième partie, interpellant la théorie de la protection diplomatique du droit
international général comme cadre d'analyse. Cette étude permet de faire l'inventaire des différents modes de participation des personnes privées existant actuellement dans la pratique des États, ainsi que d'identifier les problèmes systémiques qu'ils soulèvent, particulièrement dans le domaine de l'investissement étranger direct, où les
développements sont les plus importants. Une étude de legeferanda sur l'élargissement du droit de porter plainte à l'OMC est effectuée dans une troisième partie, avec le
concours de la typologie du régime spécial de responsabilité de ses membres et de l'étude comparative sur la pratique actuelle des États. La thèse démontre que les problèmes
concernant les personnes privées dans le mécanisme actuel de règlement des différends devraient être remédiés autrement que par l'octroi en leur faveur d'un accès direct à l'OMC, en recentrant l'attention sur le rôle premier de l'État comme médiateur des intérêts divergents dans la gouvernance du système commercial multilatéral, aussi est-il
suggéré en conclusion que les membres de l'OMC explorent plutôt la possibilité de formaliser leur mécanisme interne de traitement des plaintes privées.
ABSTRACT
This dissertation explores the le gal issues raised by the participation of private persons in the settlement of international economic disputes, using the potential
enlargement oflegal standing in the World Trade Organisation (WTO) as a case study. In the first part, a typology of the special regime of responsibility of WTO Members is drawn, to serve as a "normative bridge" between the twin phenomenon of legalisation of international trade relations and judicialisation of international trade dispute settlement. In the second part, a comparative study of the participation ofprivate persons in the
settlement of international economic disputes is conducted, using the doctrine of diplomatic protection from general internationallaw as the analytical framework. This permits an inventory of the various means of private participation in the current practice of States, as well as shedding light on the main systemic problems that are raised, notably in the field of foreign direct investment, where important developments have taken place. In the third part, a study de lege feranda on the enlargement of legal standing in the WTO dispute settlement mechanism is undertaken. The study is rooted in the previous analysis of the special regime ofresponsibility ofWTO Members and the comparative survey on the participation of private parties in the settlement of international economic disputes. The dissertation demonstrates that the problems concerning private persons in the current mechanism should not be answered by offering them direct access to the WTO, but rather by refocusing attention on the central role of the State in the mediation of diverging interests in the governance of the world trading system. It proposes as a conclusion that WTO Members should instead look into formalising the process ofhandling private complaints at the domestic level.
REMERCIEMENTS
Au départ de ce projet de recherche, il y eut mille et une rencontres aux quatre coins de l'Europe, qui firent naître en moi le désir de mieux comprendre les forces en marche dans la reconfiguration du monde depuis la chute du mur de Berlin.
La poursuite de ce projet n'aurait pas été possible sans le soutien financier du Conseil de recherche en sciences humaines du Canada (CRSH), du Fonds québécois de la recherche sur la société et la culture (FQRSC), ainsi que de la Faculté de droit de
l'Université McGill.
Je suis aussi très reconnaissant de la flexibilité dont les autorités du Secrétariat aux affaires intergouvernementales canadiennes du gouvernement du Québec ont fait preuve à mon égard, tout au long de mes études doctorales. Je tiens à remercier tout
particulièrement M. Michel Frédérick.
Le haut niveau de la supervision dont j'ai eu la chance de bénéficier de la part de M. Stephen Toope a fait de mes études supérieures une expérience extrêmement
enrichissante, tant au plan professionnel qu'au plan humain. Je le remercie profondément pour son soutien constant. À la Faculté de droit de l'Université McGill, l'aide et l'appui de M. Annand de Mestral m'ont été très précieux.
La rédaction d'une thèse de doctorat requiert aussi de manière indispensable des appuis hors du cercle universitaire. Je remercie MM. Steve Labonté et Sébastien
Fréchette, pour leur soutien indéfectible et pour m'avoir rappelé qu'il y avait une vie hors de l'Université.
Finalement, mes plus grands remerciements vont à ma femme Kristien, qui a donné naissance à notre fille Clara-Lorca pendant la préparation de cette thèse, et dont la confiance et la patience inébranlables m'ont permis de mener à terme ce projet. Cette thèse lui est dédiée.
TABLE DES MATIÈRES
RÉSUMÉ ... 1
ABSTRACT ...•...•...•...•...•...•...•....•....•..•...•...•...•...•...•... II REMERCIEMENTS ... III TABLE DES MATIÈRES ...•...•... IV TABLE DES ABRÉVIATIONS ... IX INTRODUCTION ...•...•...•... 1
1. LA NATURE JURIDIQUE DES DIFFÉRENDS PORTÉS À L'ORGANISA nON MONDIALE DU COMMERCE ET LEUR RÈGLEMENT ... 10
1.1 LA JURIDISA nON DES RELA nONS COMMERCIALES INTERNATIONALES ... Il 1.1.1 Les deux dimensions de lajuridisation des relations commerciales internationales •••.•...••.. Il 1.1.2 La création d'un droit conventionnel visant à libéraliser le commerce international et l'extension de sa portée ...•..•...•.•... 18
a) Objet du droit international économique ... 18
b) L'extension de la portée du droit international économique ... 21
(i) La Charte de La Havane ... 22
(ii) Le GATT de 1947 ... 24
(iii) Les accords de [·OMC ... 26
1.1.3 Le renforcement de la juridicité du droit international économique ... 29
a) Lajuridicité douteuse du GATT de 1947 ... 29
b) Lajuridicité certaine des accords de l'OMC ... 35
1.2 LA JURIDICTIONNALISA nON DU RÈGLEMENT DES DIFFÉRENDS COMMERCIAUX INTERNATIONAUX ...•... 40
1.2.1 Le règlement des différends commerciaux internationaux sous le régime du GA TT de 1947 ...•...•...•...•. 40
a) Objet des plaintes portées auprès des PARTIES CONTRACTANTES ... .42
b) Raffinement du processus décisionnel des PARTIES CONTRACTANTES ... .46
c) Un mécanisme dominé par la diplomatie ... 52
d) Les avancées de l'approche légaliste ... 53
e) Rôle et statut des personnes privées ... 54
1.2.2 Le règlement des différends commerciaux internationaux par l'OMC ... 55
a) Objet des plaintes portées à l'OMC ... 56
b) La consolidation de l'approche légaliste ... 60
(i) Unification et exclusivité du champ d'application du mécanisme de règlement des différends ... 60
(ii) Principes généraux confortant ['approche légaliste ... 61
(iii) Renjàrcement du légalisme dans la procédure d'examen des plaintes par un groupe spécial ... 63
(iv) Renforcement du légalisme au stade de l'exécution des décisions et recommandations de l'ORD .. 66
(v) Introduction de l'arbitrage international ... 68
c) Quelle place pour la diplomatie? ... 69
d) Rôle et statut des personnes privées ... 72
1.2.3 Lajuridictionnalisation en question ...•...•...••...•...•...•...•. 74
a) Les avantages de la juridictionnalisation ... 74
(i) Le rééquilibrage des rapports de force ... 74
(iO La transparence dans le règlement des différends internationaux ... 77
(iii) La prévisibilité des politiques commerciales nationales ... ... 78
(iv) L 'affranchissement de l'État des pressions politiques internes ... 79
(v) Autres avantages ... 81
b) Les désavantages de lajuridictionnalisation ... 82
(i) L 'inadéquation avec les différends internationaux poZvcentriques ... 82
(iO La perte du contrôle étatique sur le règlement du différend international .... ... 84
(hi) Les avantages classiques de la diplomatie ... 85
(iv) Les avantages de la diplomatie dans le contexte de l'OMC ... 86
d) Utilisation des modes diplomatiques de règlement des différends à l'OMC ... 88
e) La juridictionnalisation du pouvoir décisionnel du souverain britannique: le Comité judiciaire du Conseil privé ... 92
1.3 LE RÉGIME DE RESPONSABILITÉ DES MEMBRES DE L'ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE FACE AU DROIT INTERNATIONAL GÉNÉRAL .... 95
1.3.1 Typologie du régime de responsabilité des membres de l'OMC ... 97
a) Le droit international de la responsabilité de l'État.. ... 97
b) L'engagement de la responsabilité du membre de l'OMC ... 101
c) Le contenu de la responsabilité du membre de l'OMC ... 105
(i) Abolition de l'obligation de réparation ... 106
(ii) Consécration de l'obligation de cessation ... 113
(iii) Obligation de réparation en situation de non-violation ... 116
1.3.2 L'invocation de la responsabilité du membre de l'OMC ... 117
a) Conditions de fond ... 118
(i) Droits de l'État lésé en droit international général ... 118
(ii) Droits de l'État autre que lésé en droit international général ... 120
(iii) Droits des membres de l 'OMC lésés ... 121
b) Conditions de forme ... 126
1.3.3 L'exécution coercitive des obligations secondaires du membre de l'OMC responsable ... 128
a) Les contre-mesures et leur relation avec le droit international de la responsabilité de l'Etat ... 128
b) Les moyens d'exécution coercitive des obligations secondaires du membre de l'OMC responsable ... 131
(i) La compensation temporaire ... 132
(iO Les contre-mesures économiques: la suspension de l'application de concessions ou d'autres obligations résultant des accords de l'OMC ... 133
c) Les modalités d'imposition des contre-mesures économiques à l'OMC ... 136
d) Mesures de solidarité et contre-mesures collectives à l'OMC. ... 139
II. LES PERSONNES PRIVÉES ET LE RÈGLEMENT DES DIFFÉRENDS INTERNATIONAUX ÉCONOMIQUES ... 141 2.1 2.1.1 2.1.2 2.1.3 a) b) c) 2.1.4 2.2 2.2.1 a) b) c) 2.2.2 2.2.3 2.2.4 2.2.5 2.2.6 2.2.7 2.3 2.3.1 a) b) c) L'INCAPACITÉ DE PRINCIPE DES PERSONNES PRIVÉES ET LA THÉORIE DE LA PROTECTION DIPLOMATIQUE ... 142
La théorie classique ... 142
Premières remises en question avec l'essor de la protection internationale des droits fondamentaux de la personne humaine ... 150
Éléments de controverse contemporaine ... 154
Objet des règles de la théorie de la protection diplomatique ... 155
Remise en question du véritable titulaire des droits en cause ... 157
Nature de la règle de l'épuisement des recours internes ... 159
La coexistence des préjudices médiat et immédiat et ses conséquences sur le régime spécial de responsabilité de~ membres de l'OMC ... 161
LES RECOURS DES PERSONNES PRIVÉES DANS LES TRAITÉS D'INTÉGRATION ÉCONOMIQUE RÉGIONALE ... 164
La Communauté européenne ... 165
La supranationalité et l'interpénétration des sphères communautaires et nationales ... 167
Recours des personnes privées contre les institutions communautaires ... 171
Recours des personnes privées contre les États membres ... 173
L'Accord de libre-échange nord-américain (ALÉNA) ... 176
L'accord canadien sur le commerce intérieur ... 185
Le Mercado comun dei Sur (MERCOSUR) ... 191
L 'Australia New Zealand Closer Economic Relations Trade Agreement (ANZCERTA) .. 195
La zone de libre-échange de l'Association des Nations d'Asie du Sud-Est (ANASE) ... 199
Le projet de création de la Zone de libre-échange des Amériques (ZLÉA) ... 202
LES RECOURS DES PERSONNES PRIVÉES DANS LE NOUVEAU DROIT INTERNATIONAL DE L'INVESTISSEMENT ÉTRANGER DIRECT ... 205
Genèse de la reconnaissance du droit des investisseurs étrangers d'invoquer la responsabilité internationale de l'État ... 206
Les tribunaux et commissions mixtes de réclamations ... 207
L'arbitrage commercial international et le règlement des différends relatifs aux contrats d'État.. ... 211
d) Les traités bilatéraux d'investissement ... 222
2.3.2 Recours des investisseurs étrangers en vertu du chapitre Il de l'ALÉNA ... 233
a) Les modalités d'opération du mécanisme de règlement des différends du chapitre Il de l'ALÉNA ... 233
b) Typologie du recours des investisseurs étrangers en vertu du chapitre Il de l'ALÉNA : la reconnaissance du droit d'invoquer la responsabilité internationale de l'État.. ... 243
c) Problèmes systémiques posés par la reconnaissance du droit des investisseurs étrangers d'invoquer la responsabilité internationale de l'État opérée par le chapitre Il de l'ALÉNA ... 247
(i) Problèmes posés par l'action des investisseurs étrangers: la nature controversée du champ d'application du chapitre Il de l'ALÉNA ... 248
-Enclenchement prématuré du mécanisme de règlement des différends ... 249
-Interprétation de mesure « concernant» un investisseur ou un investissement.. ... 253
-Inclusion des décisions judiciaires dans la notion de « mesure» ... 257
-Portée potentielle du régime applicable au stade pré-investissement.. ... 261
-Portée de la notion d'« investissement » ... 263
-Soumission d'une plainte par un résident permanent d'une Partie contractante ... 264
(ii) Problèmes posés par "action des Parties contractantes: le recours aux soupapes du chapitre Il de l 'ALÉNA ... 266
-Requête en annulation de la sentence arbitrale devant les tribunaux du lieu du for ... 268
-Adoption d'une interprétation obligatoire par la Commission du libre-échange ... 273
(iii) Problèmes posés par les pressions exercées et subies par le mécanisme ... 279
-Pressions exercées sur les mécanismes interétatiques de règlement des différends relatifs à d'autres domaines du droit international économique ... 279
-Pressions subies par le mécanisme de la part de la société civile ... 282
(iv) Contribution du chapitre Il de l'ALÉNA à l'étude de la participation des personnes privées au règlement des différends internationaux économiques ... 285
-Contribution réelle à la mise en œuvre du droit international économique ... 285
-Nécessité de soupapes pour maintenir la souveraineté étatique ... 288
2.3.3 Extension du modèle du chapitre Il de l'ALÉNA dans la pratique conventionnelle des États ...•...•....•...•...•... 289
a) Application du modèle du chapitre Il de l'ALÉNA au plan bilatéral ... 290
b) Application du modèle du chapitre Il de l'ALÉNA au plan régional ... 294
c) Application réussie du modèle du chapitre Il de l'ALENA au plan multilatéral: le Traité sur la Charte de l'énergie (TCE) ... 298
(i) L 'effondrement du Bloc de l'Est et la géopolitique du pétrole: l'importance du TCE au-delà du secteur de "énergie ... 299
(ii) Survol du Traité sur la Charte de l·énergie ... 303
(iii) L 'article 26 : la reconnaissance du droit des investisseurs étrangers d'invoquer la responsabilité internationale de l'État hôte pour violation du Traité ... 309
(iv) L'impact du TCE sur l'évolution de la participation des personnes privées dans le règlement des différends internationaux économiques ... 3 18 d) Application ratée du modèle du chapitre Il de l'ALÉNA au plan multilatéral: le projet d'Accord multilatéral sur l'investissement (AMi) ... 322
2.4 LES RECOURS DES PERSONNES PRIVÉES DANS LE NOUVEAU DROIT 2.4.1 2.4.2 2.4.3 2.5 2.5.1 a) b) 2.5.2 2.6 INTERNATIONAL DE LA MER ... 327
Le recours en prompte mainlevée ... 328
Les recours concernant les activités dans la Zone internationale des fonds marins ... 333
Les clauses compromissoires ... 336
LES RECOURS DES PERSONNES PRIVÉES DANS LE PROTO-DROIT INTERNATIONAL DE LA CONCURRENCE: DUMPING, SUBVENTIONS ET AU-DELÀ ... 337
Le proto-droit international de la concurrence ... 338
Les pratiques commerciales restrictives ... 338
Le dumping et les subventions ... 340
Le mécanisme spécial de règlement des différends du chapitre 19 de l'ALÉNA en matière de droits antidumping et compensateurs ... 342
LES RECOURS DES PERSONNES PRIVÉES DANS LES DOMAINES LIÉS À LA LIBÉRALISATION DU COMMERCE INTERNATIONAL: TRAVAIL ET ENVIRONNEMENT ... 348
III. LES PROBLÈMES DU MÉCANISME ACTUEL DE RÈGLEMENT DES DIFFÉRENDS DE
L'ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE ET L'OPPORTUNITÉ D'EN ÉLARGIR
L'ACCÈS AUX PERSONNES PRIVÉES ... 357
3.1 3.1.1 3.1.2 3.1.3 3.1.4 3.1.5 3.1.6 3.1.7 3.1.8 LES PROBLÈMES POSÉS PAR LE MÉCANISME ACTUEL DE RÈGLEMENT DES DIFFÉRENDS DE L'ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE CONCERNANT LES PERSONNES PRIVÉES ... 358
Le caractère discrétionnaire de la décision du membre de porter plainte à l'OMC ... 359
Le manque de ressources étatiques ... 361
L'impossibilité de porter plainte contre son État de nationalité ... 361
Les atteintes aux principes de lajusticefondamentale et à l'efficacité processuelle ... 363
La malprotection des intérêts collectifs par opposition à l'intérêt général ... 364
L'omission de tenir compte de l'affaiblissement du rôle de l'État dans la médiation des intérêts divergents ... 366
L'omission de tenir compte de l'affaiblissement du rôle de l'État comme gardien de la paix et de la sécurité internationales ... 368
Le manque de transparence ... 369
3.2 LES VOIES ALTERNATIVES À L'ÉLARGISSEMENT DU DROIT DE PORTER PLAINTE À L'ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE EN FAVEUR DES PERSONNES PRIVÉES ... 370
3.2.1 La participation des personnes privées à titre d'amicus curiae dans le mécanisme de règlement des différends de l'OMC ... 371
a) Les origines, la nature et l'évolution de la participation à titre d'amicus curiae devant les juridictions internes et internationales ... 371
Développements récents à l'OMC ... 377
Évaluation ... 386
b) c) 3.2.2 La formalisation des mécanismes internes de traitement des plaintes des personnes privées ... 391
a) Le mécanisme interne des États-Unis: les articles 301 à 310 du Trade Act oj'l974 ... 393
b) Le mécanisme interne de la Communauté européenne: le règlement n° 3286/94 sur les obstacles au commerce ... 404
c) L'absence de formalisation par les autres membres de l'OMC : l'exemple de la pratique d) gouvernementale canadienne ... 413
Évaluation ... 417
3.2.3 La représentation du membre de l'OMC par les personnes privées affectées par le différend commercial international ... 422
a) La présentation de la réclamation internationale de l'État par une personne privée ... .423
b) Évaluation ... 429
3.2.4 L 'invocabilité des accords de l'OMC en droit interne ... 431
a) L'invocabilité des traités en droit interne ... .432
b) L'état du droit concernant l'invocabilité des accords de l'OMC en droit interne ... .437
(i) Conditions juridiques internationales de l 'invocabilité des accords de l 'OMC ... .438
(iO Conditions juridiques internes de l 'invocabilité des accords de l 'OMC ... 440
(iii) Assouplissements du refus de reconnaître l'invocabilité des accords de l 'OMC ... .447
c) Évaluation ... 453
3.3 L'ÉLARGISSEMENT DU DROIT DE PORTER PLAINTE À L'ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE EN FAVEUR DES PERSONNES PRIVÉES ... 455
3.3.1 Les modalités juridiques de l'élargissement du droit de porter plainte à rOMc.. ... 457
a) La nature juridique d'un recours privé à l'OMC : la reconnaissance du droit des personnes privées d'invoquer la responsabilité internationale du membre de l'OMC ... .457
b) La procédure de modification du mécanisme de règlement des différends de l'OMC ... .464
c) Les modalités d'opération possibles d'un recours privé à l'OMC ... 465
(i) La portée personnelle du recours privé à l'OMC ... .465
(ii) La portée matérielle du recours privé à l 'OMC ... .469
(iii) L'encadrement procédural du recours privé à l'OMC ... .470
3.3.2 Les effets juridiques potentiels de l'élargissement du droit de porter plainte à ['OMC. ... 475
a) Les effets juridiques potentiels sur le système commercial multilatéral.. ... .4 76 (i) Juridisation accrue des relations commerciales internationales ... 476
b) 3.3.3 a) b) c) d) e) 3.3.4 a) b) c) d) e) f) g) h) 3.3.5
(iii) Coexistence des recours internationaux privés et étatiques à {'OMC ... .481
Les effets juridiques potentiels sur \e droit international public ... .485
(i) Statut juridique des personnes privées en droit international ... 485
(U) Multiplication des juridictions internationales etfragmentation du droit international ... 489
Les arguments favorables à l'élargissement du droit de porter plainte à l'OMC ...•.••... 493
Le caractère non indispensable de la qualité étatique du plaignant ... 493
Réponses aux problèmes concernant \es personnes privées bénéficiaires du système commercial multilatéral ... 495
La dépolitisation des différends commerciaux internationaux ... 500
L'amélioration de la mise en œuvre volontaire de la responsabilité du membre de l'OMC ... 502
Le renforcement de la primauté du droit dans les relations commerciales internationales ... 504
Les arguments défavorables à l'élargissement du droit de porter plainte à l'OMC ... 506
La supériorité de l'Etat comme médiateur des intérêts divergents ... 507
La nature polycentrique des différends commerciaux internationaux et la finalité transcendante du système commercial multilatéral: la contribution au maintien de la paix et de la sécurité internationales ... 510
La non transférabilité du droit des personnes privées d'invoquer la responsabilité de l'État du nouveau droit international de l'investissement étranger direct ... 516
Le manque de ressources de l'OMC et de certaines personnes privées ... 518
La question de la légitimité des personnes privées plaignantes ... 518
L'adoption des rapports des groupes spéciaux et de l'Organe d'appel par l'ORO ... 519
Le retour à l'interétatisme au stade de l'exécution coercitive de l'obligation secondaire de cessation du membre de l'OMC responsable ... 520
La promotion exclusive de la finalité première du système commercial multilatéral: la libéralisation du commerce mondial ...••... 522
Le cycle de négociations de Doha et les perspectives de réalisation de l'élargissement du droit de porter plainte à l'OMC ... 524
CONCLUSION ... 529
TABLE DES ABRÉVIATIONS
A.c. A.c.n.I. AJ.I.L. Alta. L. Rey. Am. Bus. L.J. Am. Rey. Int'l Arb. Am. UJ.lnt'1 L & Pol'y Am. U Int '1 L. Rey.Ann. fran. dr. int. Ann. suisse dr. int. A.L.R.
Ariz. 1. Int'l & Comp. L. Austr. T.S.
Arb.lnt'l
Boston Col. Int'l & Comp. L. Rey.
Brit. Y.B. lnt'l L. Buffalo L. Rey. C. de D. euro Cambridge L.J.
Cambridge Y.B. Eur. Leg. Stud. Cano Int'l Lawyer
Case W. Res. 1. Int'l L.
C.F. C.J.C.E. Rec. C.U. Rec. C.L.R. C.M.L. Rey. Colum. 1. Transnat'l L. Comell Int'l L.J. C.P.J.I. (Sér. A) Appeal Cases
Annuaire canadien de droit international American Journal of International Law Alberta Law Review
American Business Law Journal American Review of international Arbitration
American University Journal of International Law and Policy
American University International Law Review
Annuaire français de droit international Annuaire suisse de droit international Australian Law Reports
Arizona Journal of International and Comparative Law
Australia Treaty Series Arbitration International
Boston College International and Comparative Law Review
British Yearbook of International Law Buffalo Law Review
Cahiers de droit européen Cambridge Law Journal
Cambridge Yearbook of European Legal Studies
Canadian International Lawyer Case Western Reserve Journal of International Law
Recueil des arrêts de la Cour fédérale du Canada
Recueil des arrêts de la Cour de justice des Communautés européennes
Recueil des arrêts, avis consultatifs et ordonnances de la Cour internationale de justice
Commonwealth Law Reports Common Market Law Review
Columbia Journal of Transnational Law Cornell International Law Journal Publications de la Cour permanente de justice internationale: Série A : Recueil des
C.PJ.L (Sér. AIB) C.PJ.L (Sér. B) DJ.L D.O.R.S. Duke LJ. Ecology L.Q. Eny. & Plan. L.J. Envtl. L. Eur. J. Int'l L. Eur. LJ. F.R. FIor. 1. Int'l L. Fordham Int'l LJ. Fordham L. Rey. Ga. 1. Int'l & Comp. L. Geo. Int'l Envtl. L. Rey. Geo. J. Legal Ethics Harv. Int'! LJ. Harv. L. Rey. LB.D.D. 1.c.L.Q. I.C.S.I.D. Rep. I.C.S.I.D. Rey. I.E.H.C. l.L.M. Indian J. Int'l L. Int'l Bus. Lawyer Int'l Lawyer
Int' 1 Tax & Bus. Lawyer Int'l Trade & Bus. L.J. 1.0.
Iran-V.S. C.T.R. J.C.P. A.
Publications de la Cour permanente de justice internationale: Série AIB : Arrêts,
ordonnances et avis consultatifs
Publications de la Cour permanente de justice internationale: Série B : Recueil des
avis consultatifs
Documentation juridique internationale Décrets, ordonnances et règlements Duke Law Journal
Ecology Law Quaterly
Environment and Planning Law Journal Environmental Law
European Journal of International Law European Law Journal
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Florida Journal of International Law Fordham International Law Journal F ordham Law Review
Georgia Journal of International and Comparative Law
Georgetown International Environmental Law Review
Georgetown Journal of Legal Ethics Harvard International Law Journal Harvard Law Review
Instruments de base et documents divers International and Comparative Law Quaterly
Reports of Cases Decided under the
Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States, 1965
International Center for the Settlement of Investment Disputes Review
Irish High Court (British and Irish Legal Information Institute)
International Legal Materials Indian Journal of International Law International Business Lawyer International Lawyer
International Tax and Business Lawyer International Trade and Business Law Journal
International Organization
Iran-United States Claims Tribunal Reports Semaine juridique (Administrations et collectivités territoriales)
l.D.!.
l Energy & Nat. Res. L. l Int'l Arb.
J. Int'l Dispute Res. J. Int'l Econ. L. lO.C.E.
J. World T.
L. & Pol'y Int'l Bus. L.e.
L.R.e. L.R.Q.
Maastricht J. Eur. & Comp. L. Mich. J. Int'l L.
Mich. L. Rey. Neb. L. Rey. N.Z.L.l N.Z.L. Rey.
Netherl. Y.B. Int'l L. Notre Dame L. Rey. Nw. l InCl L. & Bus. N.Y.U. l InCl L. & Pol'y
Oil & Gas L. & Tax. Rey. Oxford l Leg. Stud. Pace Int'l L. Rey. RabelsZ. R.D.A.!. R.D. McGill R.D.U.S. Rec. cours Rey. arb. Rey. B.D.!. Rey. D.LP. Rey. LD.E. Rey. M.C.U.E. R.E.D.C. R.G.D. R.J.Q. R.J.T.
Journal du droit international
Journal of Energy and Natural Resources Law
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Journal of International Dispute Resolution Journal of International Economic Law Journal officiel des Communautés européennes
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Law and Policy of International Business Lois du Canada
Lois révisées du Canada Lois refondues du Québec
Maastricht Journal of European and Comparative Law
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INTRODUCTION
among nations over lowered trade and tariffs barri ers and remove unnatural obstructions to trade, we would go a long way toward eliminating war itselë.
Cordell HULL
Le libéralisme économique, c'est l'extension du domaine de la lutte, son extension à tous les âges de la vie et à toutes les classes de la société2.
Michel HOUELLEBECQ
Les grandes entreprises privées jouent un rôle sans cesse grandissant dans la nouvelle économie mondialisée. L'effacement graduel de l'État au profit de ces entreprises, dans les relations internationales économiques, peut même sembler
inéluctable sous l'impulsion de la libéralisation du commerce mondial, où les politiques publiques devraient céder le pas aux seuls intérêts marchands. La société civile
transnationale semble de son côté vouloir abandonner l'espace étatique et s'être résolue à promouvoir les intérêts non-commerciaux et à lutter contre les grandes entreprises privées au plan mondial. Cet accroissement de la présence des personnes privées sur la scène internationale est particulièrement apparent dans le règlement des différends, où la frontière entre les intérêts public et privés est de plus en plus difficile à tracer, en raison de l'expansion considérable du droit international économique. L'intensification de l'arbitrage international mixte due à la reconnaissance du droit des investisseurs étrangers de poursuivre un État en est une des illustrations les plus frappantes et les plus
médiatisées. La participation des personnes privées au règlement des différends internationaux économiques semble devoir s'accélérer et soulève de nombreuses questions juridiques complexes allant au cœur des prémisses classiques du droit international public.
1 C. Hull, The Memoirs ofCordell Hul!, New-York, MacMillan, 1948 à la p. 84. 2 M. Houellebecq, Extension du domaine de la lutte. Paris, J'ai lu, 2001 à la p. 100.
Un trait remarquable du droit international contemporain est effectivement le souffle nouveau et le développement soutenu que connaît le droit international
économique depuis plus d'une décennie. Si les relations internationales portent depuis longtemps, sinon toujours, sur les échanges commerciaux entre les États ou les entités qui les ont précédés, la vaste entreprise de libéralisation du commerce international à
l'échelle mondiale, au moyen de traités, est un phénomène relativement nouveau, datant de la fin de la Deuxième Guerre mondiale. L'achèvement de la Guerre froide ainsi que l'effondrement de l'Union soviétique et, plus largement, de l'idéologie communiste, se sont traduits par un nouvel élan du processus de libéralisation du commerce international, participant de ce qu'il est convenu d'appeler le « consensus de Washington »3, dont la réalisation la plus spectaculaire fut sans doute la conclusion des accords de Marrakech en
1994, qui a permis la création de l'Organisation mondiale du commerce (OMC). Cette nouvelle organisation internationale se trouve au cœur de ce phénomène équivoque qu'est la mondialisation4, et la portée accrue des accords de libéralisation commerciale fait en sorte que de très nombreuses réglementations nationales peuvent désormais y faire l'objet de plaintes de la part des États qui en sont membres. L'extension considérable du droit international économique et son interpénétration croissante avec le droit interne des États commencent même à poser la question de savoir si l'on n'assiste pas aux premières manifestations de l'avènement d'un fédéralisme mondials, ou d'un gouvernement
mondial au sein duquell'OMC occuperait une place de choix et où les personnes privées ne voudraient pas être en reste.
Le mécanisme interétatique de règlement des différends de l'OMC est
généralement considéré comme une de ses réalisations les plus spectaculaires, en raison
3 Cette expression galvaudée renvoie aux « dix commandements» des institutions de Bretton-Woods au
tournant des années 1990, concernant la politique économique qui devait être appliquée par les pays d'Amérique latine: discipline fiscale; réorientation des dépenses publiques prioritaires vers les secteurs offrant des retombées économiques élevées et permettant d'améliorer la redistribution de la richesse; réforme de la taxation; libéralisation des taux d'intérêts; taux de change compétitif; libéralisation du commerce; libéralisation des flux entrants d'investissement étranger direct; privatisation; déréglementation; protection de la propriété privée. Voir J. Williamson, «What Washington Means by Policy Reforms » dans 1. Williamson, dir., Latin American Adjustment : How Much As Happen?, Washington (D.C.), Institute of International Economics, 1990; J. Williamson, « What Should the World Bank Think About the
Washington Consensus?» (2000) 15 World Bank Research Observer 251.
4 Voir généralement P. de Senarclens, La mondialisation: théories, enjeux et débats, 3èmc éd., Paris,
Armand Colin, 2002 aux pp. 71-96.
5 Voir généralement M.J. Frankman, World Democratie Federalism : Peace and Justice Indivisible,
de lajuridictionnalisation qu'il a connue en comparaison avec le mécanisme qui existait depuis cinquante ans pour le règlement des différends commerciaux internationaux. Le rôle du droit comme base du règlement du différend y a été grandement renforcé et le processus épouse désormais la forme d'une juridiction internationale de manière presque parfaite. La fréquence de l'utilisation du nouveau mécanisme et le taux élevé de mise en œuvre de ses décisions expliquent également cet enthousiasme. Son intérêt dépasse même le droit international économique, puisqu'il s'agit d'une des instances internationales ayant la compétence obligatoire la plus étendue, un État pouvant y attraire un autre sans son consentement et obtenir une décision obligatoire. Ainsi la diminution de la
souveraineté de l'État causée par la mondialisation de l'économie semble-t-elle s'être répercutée dans le règlement des différends commerciaux internationaux.
Dans ce contexte, plusieurs auteurs se sont faits fort de réclamer que ce processus de juridictionnalisation se poursuive par l'élargissement de l'accès au mécanisme en reconnaissant aux personnes privées le droit d'y porter plainté. L'idée avait d'abord été suggérée dans la doctrine par John Jackson, Jean-Victor Louis et Mitsuo Matsushita, en
1984, après la conclusion du cycle de Tokyo, qui avait vu la portée matérielle des règles du droit international économique s'étendre considérablement. Ces auteurs y voyaient une
6 Voir D. Carreau et P. Juillard, Droit international économique, 4èrnc éd., Paris, Librairie générale de droit
et de jurisprudence, 1998 aux pp. 72-74; G.E. Evans, Lawmaking under Trade Constitution: A Study in Legislating by the World Trade Organization, La Haye, Kluwer Law International, 2000 aux pp. 231-236;
L.D. Roberts, «Beyond Notions of Diplomacy and Legalism : Building a Just Mechanism for WTO Dispute Resolution» (2003) 40 Am. Bus. L.J. 511; J.A. Ragosta,« Unmasking the WTO-Access to the DSB System: Can the WTO DSB Live Up to the Moniker "World Trade Court"?)) (2000) 31 L. & Pol'y Int'l Bus. 739 aux pp. 746-749; E. Kessie, « Enhancing Security and Predictability for Private Business Operators under the Dispute Settlement System of the WTO )) (2000) 34:6 J. World. T. 1 aux pp. 9-11; P.C. Mavroidis et al., « Is the WTO Dispute Settlement Mechanism Responsive to the Needs of the Traders?
Would a System of Direct Action by Private Parties Yield Better Results?)) (1998) 32:2 1. World T. 147; T.J. Schoenbaum,« WTO Dispute Settlement: Praise and Suggestions for Reform)) (1998) 47 I.c.L.Q. 647 aux pp. 656-659; A. Kupfer Schneider, « Democracy and Dispute Resolution: Individual Rights in
International Trade Organizations)) (1998) 19 U. Pa. 1. Int'l Econ. L. 587 [ci-après Kupfer Schneider, «lndividual Rights ))]; G.T. Schleyer,« Power to the People: Allowing Private Parties to Raise Claims Before the WTO Dispute Resolution System)) (1997) 65 Fordham L. Rev. 2275; G.R. Shell,« The Trade Stakeholders Model and Participation by Nonstate Parties in the World Trade Organization)) (1996) 17 U. pa. J. Int'I Econ. L. 359 [ci-après Shell,« Trade Stakeholders Model ))]; B.-R. Killmann,« The Access of lndividuals to International Trade Dispute Settlement )) (1996) 13 J. Int'I Arb. 143; M. Lukas, « The Role of Private Parties in the Enforcement of the Uruguay Round Agreements )) (1995) 29:5 J. World T. 181; G.R. Shell, « Trade Legalism and International Relations Theory : An Analysis of the W orld Trade
Organization)) (1995) 44. Duke L.J. 829 [ci-après Shell,« Trade Legalism ))]. Voir aussi N. Gal-Or, « Private Party Direct Access : A Comparison of the NAFTA and the EU Discipline)) (1998) 21 Boston Col. Int'l & Comp. L. Rev. 1; J. Byrne, « NAFT A Dispute Resolution: Implementing True Rule-Based Diplomacy Through Direct Access )) (2000) 35 Texas Int'! L. J. 387; D.S. Huntington, « Settling Disputes under the North American Free Trade Agreement)) (1993) 34 Harv. Int'l L.J. 407.
solution de rechange pour assurer la mise en œuvre de ce droit, par rapport aux difficultés posées par la reconnaissance de l'invocabilité de ses normes dans le droit interne des États qui y avaient souscrit: « Those factors could lead governments to be willing to accept some sort of a mechanism by which individual citizens or jirms could appeal directly to an international body like the GATT to determine whether a government obligated under the GATT or one of its codes has taken an action that is inconsistent with its international obligations» 7. L'idée est revenue à l'avant-scène juste après la
conclusion du cycle de l'Uruguay et la création de l'OMC. La question est maintenant d'une grande acuité puisqu'elle se pose désormais dans un contexte de capacité
internationale accrue des personnes privées dans plusieurs branches du droit international public, qu'il s'agisse par exemple des entreprises privées dans le domaine de
l'investissement étranger direct, des individus dans celui des droits fondamentaux de la personne humaine, ou encore des organisations non gouvernementales (ONG) dans celui de l'environnement. La conduite d'une étude sur les aspects juridiques de la participation des personnes privées au règlement des différends internationaux économiques et son application au domaine particulier des différends commerciaux internationaux apparaît donc pouvoir contribuer avantageusement à l'avancement des connaissances en droit international contemporain.
Les études sur le règlement des différends commerciaux internationaux par l'OMC négligent généralement de s'interroger sur la relation juridique entre ce règlement et les règles de fond prescrites par les accords de l'OMC. On insiste beaucoup sur la nature politique et économique de ces différends pour expliquer l'incapacité du droit de les saisir pleinement. Il nous est apparu nécessaire d'approfondir l'analyse de cet espace méconnu, aussi avons-nous interpellé pour ce faire les travaux récents de la Commission du droit international (CDI) de l'Organisation des Nations Unies (ONU) sur la
codification et le développement progressif du droit international de la responsabilité de l'État. Ce droit renouvelé servira de fil conducteur tout au long de notre thèse, puisqu'il invite à une conception plus large de la responsabilité de l'État, qui permet de saisir des réalités plus complexes; il rend possible une meilleure compréhension juridique de la
7 J.H. Jackson, l-V. Louis et M. Matsushita, Implementing the Tokyo Round: National Constitutions and
place des personnes privées dans le règlement des différends internationaux économiques. En insistant sur l'existence de ce pont normatif entre les règles de fond du droit
international économique et le règlement des différends commerciaux internationaux, il est aussi possible de remettre en question l'autorité quasi-absolue que certains voudraient voir incarnée par la juridiction internationale. Son autorité est circonscrite par le droit international de la responsabilité de l'État8•
La question de l'élargissement du droit de porter plainte à l'OMC est fréquemment traitée de manière indistincte dans le contexte plus large de la
problématique de la transparence et de l'ouverture de l'OMC à la société civile. Cette confusion pourrait être contre-productive, puisque les intérêts des personnes privées qui auraient avantage à jouir d'un recours à l'OMC sont à l'opposé de ceux de la plupart des ONG qui souhaiteraient pouvoir participer à ses travaux, que ce soit dans le cadre de son mécanisme de règlement des différends ou dans celui de ses autres fonctions9. Il nous apparaît donc important de bien séparer ces deux questions pour mieux en analyser tous les aspects politiques et juridiques, même si elles peuvent sembler être liées à première vue. Nous nous intéresserons uniquement à la question de l'accès des personnes privées au mécanisme de règlement des différends de l'OMC à titre de plaignant, cette question ayant été moins étudiée que la seconde et s'inscrivant parfaitement dans la continuité des travaux de la CDI sur la responsabilité de l'État.
Il convient d'entrée de jeu de préciser certains concepts fondamentaux qui traverseront l'ensemble de notre thèse. Personnage principal, la personne privée renvoie en droit international public aux personnes physiques et aux personnes morales de droit privé, par opposition aux personnes publiques que sont les ÉtatslO. Le concept englobe donc les individus, les sociétés privées nationales, transnationales ou multinationales,
8 Cette remarque évoque le débat ayant court en droit privé dans les pays appartenant à la tradition juridique
de la common law, concernant le« discretionary remedialism », ou l'étendue de la compétence de la juridiction nationale pour répondre au litige qu'elle est chargée de connaître et lui apporter des solutions pour remédier à ses conséquences. Voir P. Birks, «Rights, Wrongs, and Remedies» (2000) 20 Oxford 1. Leg. Stud. 1; S. Evans,« Defending Discretionary Remedialism» (2001) 23 Sydney L. Rev. 461; D.W.M. Waters,« Liability and Remedy : An Adjustable Relationship» (2001) 64 Sask. L. Rev. 429.
9 Voir D.M. McRae,« What is the Future ofWTO Dispute Settlement?» (2004) 7 1. Int'l Econ. L. 3 à la p.
12 [ci-après McRae,« Future ofWTO Dispute Settlement »].
10 Voir 1. Salmon, dir., Dictionnaire de droit international public, Bruxelles, Bruylant, 2001 à la p. 824. Un
synonyme usuel de « personne privée» en droit international public est « particulier ». Voir M. Kdhir,
ainsi que les ONG. L'expression analogue « acteur non-étatique» (<< non-slale aclor ») est fréquemment utilisée dans la doctrine anglo-saxonne, mais nous la réserverons à un usage davantage lié à la science politique lorsque nous discuterons des réalités de la société internationale ou du système commercial multilatéral.
Nous entendons par« différend international» tout désaccord sur un point de droit ou de fait mettant en cause l'application ou l'interprétation du droit international public dans une relation transnationale, c'est-à-dire qui implique des parties provenant de différents États. Les parties au litige sont généralement les États eux-mêmes, sujets de droit international, auquel cas il s'agit d'un différend international interétatique, mais il peut exceptionnellement opposer un État et une personne privée, auquel cas il s'agit d'un différend international mixte. Certaines définitions de « différend international» limitent l'expression aux différends opposant deux sujets de droit international ou deux États 1 1. Ces définitions classiques ne semblent plus coller à la réalité de la société internationale contemporaine au sein de laquelle les personnes privées sont capables d'attraire un État devant une juridiction internationale pour violation du droit international public12. La définition que nous proposons a l'avantage de ne pas préjuger de la question de savoir si cette capacité internationale des personnes privées en a fait des sujets de droit
international. Puisque les différends internationaux qui nous intéressent impliquent l'application et l'interprétation du droit international public, il s'agit toujours de
différends juridiques 13. Les litiges entre deux personnes privées sont donc exclus de cette
expression, parce qu'ils ne relèvent pas du droit international public. Nous ne nous intéresserons pas davantage aux différends entre organisations internationales et personnes privées, parce que les différends qui mettraient en cause l'OMC elle-même
Il Voir Salmon, Dictionnaire de droit international public, ibid. à la p. 338. Voir aussi lG. Merrills,
International Dispute Settlement, 2éme éd., Cambridge, Grotius, 1991 à la p. 1; R.B. Bilder,« An Overview of International Dispute Settlement » (1986) 1 1. In1'l Dispute Res. 1 aux pp. 3-4, réédité dans M.E. O'Connell, dir., International Dispute Settlement, Aldershot (R.-U.), Ashgate, 2003, 3 aux pp. 5-6.
12 Philip Jessup a proposé l'expression « Transnational Law» pour couvrir l'ensemble des normes
juridiques internes et internationales s'appliquant aux actions ou évènements transcendant les frontières étatiques. La problématique qui nous intéresse renvoie à la participation des personnes privées dans la mise en œuvre du droit international public, c'est pourquoi nous n'utiliserons pas les expressions droit
transnational ou différend transnational, qui ont une acception plus globale. Voir P.c. Jessup, Transnational Law, New Haven, Yale University Press, 1956 aux pp. 1-2.
13 Il semble même possible d'affirmer que tout différend international est juridique et justiciable en raison
du caractère théroriquement fini et complet de l'ordre juridique international. Voir Bilder, supra note Il aux pp. 16-17 (18-19 dans la réédition); Salmon, supra note 10 à la p. 339.
échappent à son mécanisme de règlement des différends, et que celle-ci n'a pas le pouvoir d'adopter du droit international dérivé susceptible d'affecter les personnes privées 14.
Le différend international économique implique un litige concernant l'application ou l'interprétation du droit international économique. Nous utilisons la définition
restrictive de ce droit, suivant laquelle il s'agit de la branche du droit international public qui régit les actions et relations de nature économique des sujets de droit international, au premier rang desquels se trouvent les États. Il comprend l'ensemble du droit international conventionnel visant à libéraliser les échanges commerciaux entre les États, c'est-à-dire le droit international du commerce international, ou droit du commerce international, mais aussi le droit monétaire international, de même que le droit international du
développement et de l'investissement étranger direct. Contrairement à Dominique Carreau et Patrick Juillard, nous estimons, à l'instar notamment d'lgnaz Seidl-Hohenveldern et AsifQureshi, qu'il faut rejeter également du champ du droit international économique le droit national régissant les relations internationales économiques, puisqu'il ne peut s'agir, par définition, de droit international 1 5. Il exclut donc le droit interne régissant les transactions commerciales internationales privées, comme par exemple la vente internationale de marchandises, puisque le droit
international économique doit être rigoureusement rattaché au droit international publicl6. Certains auteurs, tout en acceptant de rattacher le droit international économique au droit international public, lui donne cependant une acception beaucoup plus large, embrassant l'ensemble des aspects du droit international public pouvant être rattachés aux rapports économiques, y incluant par exemple les règles sur la souveraineté territoriale et sur la
\4 Voir généralement C. Dominicé, « Observations sur le contentieux des organisations internationales avec
des personnes privées» (1999) 45 Ann. fr. dr. int. 623.
\5 Voir Carreau et luillard, supra note 6 aux pp. 6-9; I. Seidl-Hohenveldern, International Economic Law,
La Haye, Kluwer International Law, 1999 aux pp. 1-2; A.H. Qureshi, International Economic Law, Londres, Sweet & Maxwell, 1999 aux pp. 5-15.
\6 L'expression« droit commercial international» pourrait renvoyer au droit interne régissant les
transactions commerciales internationales privées. mais l'usage de cette expression et de ses équivalents anglais « International Commercial Law» ou « International Trade Law» prête à confusion, même dans les documents officiels de l'ONU ou de l'OMC. Voir par ex. Création de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international, Rés. AG 2205/(XXI), Doc. off. AG NU, 21èrnc sess., supp. nO 16, Doc. NU A/6316 (1966) 103 (qui utilise l'expression « droit commercial international» ou «International Trade Law» pour renvoyer au droit interne régissant les transactions commerciales internationales privées). Contra Mémorandum d'accord, infi'a note 76, art. 8(1) (qui utilise l'expression « droit commercial
international» ou « International Trade Law» pour renvoyer vraisemblablement au droit international (public) économique des échanges commerciaux internationaux).
propriété des ressources naturelles 17. Vu dans cette perspective, il devient difficile de délimiter clairement le droit international économique du droit international public, aussi ne retiendrons-nous pas cette définition pour les fins de notre thèse. Nous utiliserons l'expression « droit international économique» dans son acception réduite à sa branche applicable à la libéralisation des échanges commerciaux internationaux, à moins que le contexte n'indique un renvoi à son acception générale réunissant ses trois branches. Le différend commercial international est ainsi le différend international économique concernant l'application du droit international économique de la libéralisation des échanges commerciaux internationaux.
Nous avons sciemment choisi de ne pas traiter des aspects internationaux du fédéralisme et de la problématique sœur de la participation des entités fédérées dans le règlement des différends internationaux. Loin de s'expliquer par un manque d'intérêt de notre part, cette omission a été rendue nécessaire à des fins de concision et de cohérence de notre propos, en raison de la distinction importante qu'il y a lieu de faire entre les personnes privées et les entités fédérées, personnes publiques au même titre que les États souverains. Notre étude pourrait néanmoins contribuer à l'avancement de celle de la participation des entités fédérées dans le règlement des différends internationaux.
Notre thèse est divisée en trois grandes parties. Dans la première partie, nous démontrerons la nature juridique des différends commerciaux internationaux portés à l'OMC, en nous intéressant successivement aux phénomènes de lajuridisation des relations commerciales internationales et de la juridictionnalisation du règlement des différends commerciaux internationaux au plan multilatéral. Une typologie du régime spécial de responsabilité des membres de l'OMC sera développée pour servir de «pont normatif» entre ces deux phénomènes, à l'aide des travaux de la CD! sur la codification et le développement progressif du droit international de la responsabilité de l'État.
Dans la deuxième partie, nous effectuerons une étude comparative de lege lata sur la participation des personnes privées dans le règlement des différends internationaux économiques, en interpellant la théorie de la protection diplomatique du droit
international général comme cadre d'analyse. Cette étude nous permettra de faire
17 Voir G. Schwarzenberger, « The Principles and Standards ofIntemational Economic Law» (1966) 117
l'inventaire des différents modes de participation des personnes privées existant
actuellement dans la pratique des États, ainsi que d'identifier les problèmes systémiques qu'ils soulèvent, particulièrement dans le domaine de l'investissement étranger direct, où les développements sont les plus importants.
Dans la troisième partie, nous ferons une étude de lege feranda sur l'élargissement du droit de porter plainte à l'OMC, avec le concours de la typologie du régime spécial de responsabilité de ses membres et de la pratique actuelle des États concernant la
participation des personnes privées dans le règlement des différends internationaux économiques. Nous identifierons les problèmes impliquant les personnes privées dans le mécanisme actuel de règlement des différends de l'OMC, pour ensuite évaluer les différentes voies alternatives qui s'offrent pour y accroître leur participation. Nous pourrons finalement évaluer l'opportunité d'élargir le droit de porter plainte à l 'OMC et nous attarder sur ses modalités et effets juridiques potentiels, ainsi que sur ses
perspectives de réalisation.
L'idéalisme visionnaire de Cordell Hull, pour qui le système commercial multilatéral fait partie du dessein plus grand d'éviter à tout prix une nouvelle
conflagration mondiale, et la vision cynique post-moderne de Michel Houellebecq, qui va jusqu'à dresser un parallèle entre la concurrence économique promue par la libéralisation
du commerce et la concurrence dans tous les aspects de la vie humaine promue par la libéralisation des mœurs, représentent les deux pôles entre lesquels nous avons orienté notre recherche vers une approche plus mesurée, tâchant de ne pas tomber dans l'angélisme ou la condamnation de l'OMC suivant des idées préconçues. Nous avons tenté de replacer le rôle des personnes privées dans la perspective du souffle fondateur du système commercial multilatéral, afin de montrer que si celui-ci n'est pas censé engendrer la guerre et l'affrontement entre les peuples, bien au contraire, sa finalité transcendante interdit que l'on privatise le règlement des différends commerciaux internationaux afin qu'il ne puisse jamais s'en détourner.
1.
LA NATURE JURIDIQUE DES DIFFÉRENDS PORTÉS À
L'ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE ET LEUR
RÈGLEMENT
Dans cette première partie, nous tâcherons de déterminer la nature juridique du droit de porter plainte à l'Organisation mondiale du commerce (OMC). Pour ce faire, nous nous attarderons dans un premier temps aux obligations posées par le droit international économique qui visent à libéraliser le commerce international sur le plan multilatéral, ainsi qu'à l'évolution de ce droit, qui a eu pour effet de juridiser de façon croissante les relations commerciales internationales (1.1). Le véritable caractère
juridique de ces obligations a pu être douteux un certain temps, mais nous verrons que la création de l'OMC a consacré leur juridicité. Dans un deuxième temps, nous étudierons l'évolution du mode de règlement des différends commerciaux internationaux impliquant ces obligations, qui est marquée par un fort phénomène de juridictionnalisation (1.2). Nous verrons que la prédilection pour la diplomatie des origines du système commercial multilatéral s'est graduellement estompée au profit d'une approche de plus en plus légaliste dans le règlement de ces différends, où le contrôle des parties au litige sur le processus s'est fortement érodé avec le temps et surtout avec la création de l'OMC. Dans un troisième temps, puisqu'il n'y a plus de doutes possibles quant à la véritable nature juridique des obligations des membres de l'OMC, nous interpellerons le droit
international général afin de mieux cerner leur régime spécial de responsabilité (1.3). Nous observerons que ce régime spécial est surtout caractérisé par l'abolition de l'obligation de réparation du droit international général, chose hautement significative pour le débat sur l'élargissement du droit de porter plainte à l'OMC.
Ce régime spécial de responsabilité des membres de l'OMC offre le «pont normatif» qui permet de relier conceptuellement les phénomènes de juridisation des relations commerciales internationales et de juridictionnalisation du règlement des différends commerciaux internationaux. Il détermine le cadre juridique dans lequel se règlent ces différends et permet d'expliquer pourquoi les groupes spéciaux ou l'Organe d'appel de l'OMC ne peuvent faire ce qu'ils veulent pour résoudre un litige commercial, contrairement à l'opinion répandue dans la doctrine voulant qu'ils soient désormais
tout-puissants. Il permet de replacer le mécanisme de règlement des différends de l'OMC à sa juste place dans le contexte plus grand de la juridisation des relations commerciales internationales. Nous proposons ainsi une des premières applications doctrinalesl8 des règles développées et codifiées par la CDI, concernant la responsabilité de l'État, dans une branche spécialisée du droit international. La CDI a choisi de voir le droit
international de la responsabilité de l'État comme un droit commun à toutes les branches du droit international, en faisant un formidable vecteur de décloisonnement du droit international. Ce décloisonnement, qui nous apparaît non seulement souhaitable mais nécessaire, permet de rappeler que le droit international économique n'est pas étranger au droit commun de l'humanité.
1.1 LA JURIDISATION DES RELATIONS COMMERCIALES
INTERNATIONALES
Le phénomène de la juridisation des relations commerciales internationales revêt au moins deux dimensions qui doivent d'entrée de jeu être bien distinguées afin de mieux comprendre la manière dont elles interagissent (1.1.1). L'objet et la portée des règles de fond posées par le droit international économique pour mettre en place un système commercial multilatéral pourront ensuite être précisés (1.1.2), de même que leur juridicité, certaine depuis la création de l'OMC (1.1.3).
1.1.1 Les deux dimensions de la juridisation des relations commerciales internationales
La question de l'élargissement du droit de porter plainte à l'OMC en faveur des personnes privées se pose dans le contexte plus large de la juridisation des relations commerciales internationales. Par juridisation, nous entendons le phénomène par lequel la présence et la force obligatoire du droit s'accroissent, par lequel le rôle ou l'importance du droit tendent à se renforcer dans la conduite des relations internationales. Ce
18 Une étude récente s'est également attachée à examiner l'application du droit international de la
responsabilité de l'État dans le cadre du mécanisme de règlement des différends de l'OMC, mais elle ne se réfère pas directement aux travaux de la CD!. Voir M. Garcia-Rubio, On the Application ofCustomary Rules of State Responsibility by the WTO Dispute Settlement Organs : A General International Law Perspective, Genève, Institut universitaire des Hautes Études internationales, 2001.
phénomène fait l'objet d'une attention soutenue dans la doctrine anglo-saxonne, sous
l'appellation équivoque de« legalization »19. Cette attention porte cependant surtout sur une dimension particulière de la juridisation, s'intéressant à la réduction de la marge de manœuvre des États dans la mise en œuvre du droit international économique en cas de différend2o•Or, ce concept de legalization nous semble réducteur puisqu'il masque une réalité juridique plus complexe, opérant en deux temps, sur deux registres différents, soit sur le fond et sur la forme21. D'une part, sur le fond, la création d'obligations applicables aux
19 Nous utilisons le terme « juridisation » plutôt que « légalisation », car ce dernier est impropre en français,
puisqu'il renvoie à l'action de légaliser, par laquelle on rend légal un comportement qui ne l'était pas. On parlera par exemple de la légalisation de la possession simple de marijuana, mais pas de la légalisation des relations commerciales internationales ou encore du règlement des différends commerciaux internationaux. Soulignons pour mémoire qu'au moins un auteur a aussi contesté l'utilisation du terme « legalization » en anglais, pour des raisons similaires, lui préférant celui de «juridicization ». Voir A. Reich, « From Diplomacy to Law: The Juridicization ofInternational Trade Relations» (1996-97) 17 Nw. J. Int'l L. &
Bus. 775 à la p. 777, note 3.
20 Voir par ex. M.S. Dunne, « Redefining Power Orientation: A Reassessment of Jackson's Paradigm in
Light of Asymetries of Power, Negotiation, and Compliance in the GATT/WTO Dispute Settlement System» (2002) 34 L. & Pol'y InCl Bus. 277; K.W. Abbott et al., « The Concept of Legalization » (2000) 541.0.401; W.J. Davey, « WTO Dispute Settlement: Segregating the Useful Political Aspects and Avoiding "Over-Legalization" », dans M. Bronckers et R. Quick, dir., New Directions in International Economie Law, La Haye, Kluwer Law International, 2000, 291; R.O. Keohane, A. Moravcsik et A.-M. Siaughter, « Legalized Dispute Resolution: Interstate and Transnational» (2000) 54 1.0. 457; M. Kahler, « The Causes and Consequences of Legalization » (2000) 54 1.0. 661; Shell, « Trade Legalism », supra
note 6; M.K. Young, « Dispute Resolution in the Uruguay Round: Lawyers Triumph over Diplomats » (1995) 29 InCl Lawyer 389; T. McLarty, « GATT 1994 Dispute Settlement: Sacrificing Diplomacy for Efficiency in the Multilateral Trading System?» (1994) 32 L. & Pol'y Int'I Bus. 643; M. Montana 1 Mora, « A GATT with Teeth : Law Wins over Politics in the Resolution ofInternational Trade Disputes» (1993) 31 Colum. J. Transnat'I L. 103; R. Ostrihansky, « Settlement ofInterstate Trade Disputes: The Role of Law and Legal Procedures» (1991) 12 Netherl. Y.B. Int'! L. 163; E.P. Eichmann, « Procedural Aspects of GATT Dispute Settlement : Moving Towards Legalism » (1990) 8 InCl Tax & Bus. Lawyer 38; J.H. Jackson, « The Crumbling Institutions of the Liberal Trade System» (1978) 12 J. World T. 93 aux pp.
98-101 [ci-après Jackson, « Crumbling Institutions »]. Il semble cependant que le phénomène inverse existait à l'origine, alors qu'on portait trop d'attention aux règles de fond du GATT de 1947, infra note 50, au détriment de ses règles de procédures. K.W. Dam, The GATT.' Law and International Economie Organization, Chicago, Chicago University Press, 1970 aux pp. 4-5.
21 Voir Reich, supra note 19 à la p. 777; E.-U. Petersmann, « How to Promote the International Rule of
Law? Contributions by the WTO Appellate Review System» dans J. Cameron et K. Campbell, dir., Dispute Resolution in the World Trade Organiszation, Londres, Cameron May, 1998, 75 aux pp. 83-85 [ci-après Petersmann, « WTO Appellate Review System »]. Voir aussi P. Weil, « Le droit international économique: mythe ou réalité? », dans Société française pour le droit international, Aspects du droit international économique.' élaboration, contrôle, sanction, Paris, Pédone, 1972, 1 aux pp. 13,28 et 34. Prosper Weil a souligné ce qu'il appellait le caractère « déjuridisé » et « déjuridictionnalisé » du droit international économique, pour ensuite proposer que les caractéristiques originales qu'on lui prêtait étaient en réalité tributaires du stade de « début de juridisation » auquel il se trouvait alors. On pourrait penser que la juridisation des relations commerciales internationales comporte une troisième dimension, qui renverrait à
