Accord sur les aspects des droits de proprieté intellectuelle qui touchent au commerce : la licence obligatoire de câblodistribution canado-américaine y survivra-t-elle?

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Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce: la licence obligatoire de câblodistribution canado-américainey survivra-t-elle?

Par Marie-Pierre Simard Faculté de Droit Comparative Law Université McGill~Montréal

Mai 2000

Mémoire soumisàla Faculté des Études Supérieures et de Recherche en confonnité aux exigences requises pour l'obtention d'un diplôme de LL.M.

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Àmes parents. Marie-Noëlle et Patrick POlir leur soutien. leur affection et leurs encouragements

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Remerciements

J'aimerais remercier mes superviseurs, professeur David Lametti et Me Sunny Handa, pour l'accompagnement, le suivi ainsi que les conseils qu'ils m'ont prodigués tout au long de cet ouvrage. Je tiens également à souligner l'aide que m'ont apportée le professeur Armand de Mestral et Me Gabrielle De K. Marceau. Je désire aussi exprimer ma gratitudeàMe DarJel Gervais pour ses relectures, ses conseils et ses commentaires.

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RÉsuMÉ 1

ABSTRJ\CT 2

INTRODUCTION 3

SECTION 1. LA PROBLÉMATIQUE DE LA LICENCE OBLIGATOIRE 5

1.1.LA LICENCE OBLIGATOIRE: SON HISTOIRE...•.•...•...•...••.•.••••.•...•.•.•••...•.•.•...•.•....••5

/././. Situation canadienne avant/988 :J'affaire Canadian Admira!.. 5

/./. 2.Situation américainejusqu 'en /976 :Fortnightly. Teleprompter et licence obligatoire / /

/.I.J. Accord du Libre-échange canada-américain et amendements canadiens /5 /.1.4. L 'Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce

(ADPIC) 19

1.2. LA LICENCE OBLIGATOlRE: SA TERMINOLOGIE ET SES RELATIONS INTERNATIONALES •.•.•...•...••...23

/ .2. /. Les définitions pertinentes 23

1.2.2.Les droits voisins et les conventions internationales 27

1.2.2.1. Les droits voisins 27

1.2.2.2. Les conventions internationales 28

1.3.LA LICENCE OBLIGATOIRE: SON ÉTENDUE•..•.•...•...•.•...••.••.••••...••.••...•..•.•.•....•...•.•.•...•...•34

/.J./. Le champ d'application du paragraphe /4(J)de l'accord ADP1C 34

1.3.1.1. Première transmission et retransmission 34

1.3.1.2. La communication au public 36

SECTION 2. LA LICENCE OBLIGATOIRE EST-ELLE VALIDE SOUS L'ACCORD ADPIC? .•. 49

2.1. LES PRJNCIPES FONDAMENTAUX DE L'ADPIC PERMETTENT-ILS L'ÉTABLISSEMENT D'UNE LICENCE OBLIGATOIRE DE CÂBLOOlSTRIBUTION'? ..•.•....•...•...•...•...••••••••.•••••••..•...••.•...•...50

2.2. LA LICENCE OBLIGATOIRE PEUT· ELLE ÊTRE QUALIFIÉE D"EXCEPTION OU DE LIMITE EN VERTU DE14(6)

DE L·ADPIC? 52

2.3. L' ARTICLE13 DE L'ACCORDADPICPER.'-tET-IL LA LICENCE OBLIGATOIRE? .•.•.•.••...•...•..••..•....•60

1.3./. Les «(cas spéciaux)) 62

2. J.2.L 'e:cploitation normale de l'œuvre 64

1.J.3.Le préjudice injustifiéalL~intérêts légitimes du titulaire du droit d'auteur 66

1.3A.La licence obligatoire en matière de câblodistribution est-elle une dérogation valide au sens de

['article 13? 73

2.3.4.1. La câblodistribution : un cas spécial? 73

2.3.4.2. Application de l'anicle [3àl·accord du Libre·échange canado-américain 76

2A.LA LICENCE OBLIGATOIRE DE LA CONVENTION DE BERNE 79 1.4./. La licence obligatoire de l'article II bis de la Convention de Berne 81

SECTION 3. EST-CE QUE LE TRAITEMENT NATIONAL ET LE TRAITEMENT DE LA

NATION LA PLUS FAVORISÉE S'APPLIQUENTÀLA LICENCE OBLIGATOIRE? .••••••••••••••••88

CONCLUSION 96

BIBLIOGRAPHIE 101

ANNEXE -1 108

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Résumé

En 1988, le Canada et les États-Unis signent l'Accord de Libre-échange nord-américain. Ils y élaborent une licence obligatoire de câblodistribution: les câblodistributeurs pourront, sans autorisation, intercepter les ondes de radiodiffusion des radiodiffuseurs, mais devront également les compenser financièrement.

En 1995, l'oMet a élaboré l'Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC). Cet accord confère aux radiodiffuseurs un droit d'autoriser ou d'interdire la communication au public de leurs ondes.

L'existence de la licence obligatoire est-elle compromise par cet accord? Nous croyons que non. En effet, la licence obligatoire trouve dans l'ADPIC des assises à son existence: la dérogation générale de l'article 13 et l'insertion de la Convention de Berne par l'article 9 permettent l'établissement d'une telle licence. Nous démontrons également que cette licence ne se voit pas appliquer les clauses de traitement national et de traitement de la nation la plus favorisée.

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Abstract

In 1988~ The Canada and the United-States of America signed the Free-trade Agreement

of North America. They wrote in a compulsory licence of cablodistribution:

cablodistributors could~ withoutconsent~intercept the broadcasting waves but would also have to give them a financial compensation.

[n 1995~ the WT02 elaborated the Trade related intellectual property agreement (TRIPS). The latter grants the broadcastors a right to authorize or to prevent the communication of their waves to the public.

[s the existence of the compulsory licence compromised by this agreement? We believe not. [ndeed~justifications to the compulsory licence are found in the TRIPS: the general derogation of section 13 and the insertion of the Berne Convention through section 9 allow such licence. We also establish that the national treatment and the most-favoured nation clauses do not apply ta the compulsory licence.

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Introduction

L~ssujets touchant les frontières ont toujours été entre le Canada et les États-Unis des points de discorde. La radiodiffusion et la câblodistribution frontalières n'y font pas exception. En effet, avec l'avènement des nouvelles techniques, et davantage depuis l'arrivée des satellites, ces technologies de télécommunication et de divertissement sont devenues des points culminants de négociation entre les deux pays nord-américains. Ce fut, lors des pourparlers pour l'Accord sur le Libre-échange, un élément essentiel à sa rati fication.

Du côté américain, on n'approuvait guère l'utilisation que les câblodistributeurs canadiens faisaient des ondes de radiodiffusion porteuses d'émissions américaines. En effet. ces compagnies de distribution par fil captaient ces programmes et les retransmettaient à leurs abonnés sans compenser financièrement les détenteurs de propriété intellectuelle sur ces signaux de télécommunication et ces émissions.

Du côté canadien, par contre, on ne désirait pas se voir empêcher d'intercepter ces ondes qui se promenaient alors en territoire national et qui constituaient une source importante de profits pour les câblodistributeurs. Afin de concilier les désirs de chacun et d'hannoniser les relations politiques et économiques, les nations concernées optèrent en faveur d'une licence obligatoire permettant aux câblodistributeurs de retransmettre les émissions américaines à leurs abonnés. Les détenteurs de propriété intellectuelle se voient donc compenser financièrement pour l'utilisation de leurs œuvres.

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Cependant, en 1995, une incertitude sur la validité de cette licence non volontaire apparaît. En effet, l'Organisation Mondiale du Commerce (ci-après rOMC) met en vigueur l'«Accord sur les aspects de propriété intellectuelle qui touchent au commerce»J

(ci-après ADPIC). Cet accord, dont le Canada et les États-Unis sont signataires, traite, entre autres, des droits voisins. Plus précisément, il énonce, au paragraphe 3 de son article 14, que les organismes de radiodiffusion pourront autoriser ou interdire la transmission de leurs émissions. Cette possibilité pour les radiodiffuseurs d'interdire la retransmission de leurs émissions vient-elle remettre en question la licence obligatoire de câblodistribution?

Nous nous questionnons donc, dans ce mémoire, sur la survie des licences non volontaires de câblodistribution. Nous étudierons la portée du paragraphe 3 de l'article 14 de l'ADPIC et de ses conséquences dans le monde des télécommunications. Nous tenterons de déterminer s'il est possible d'émettre de telles licences sans contrevenir aux accords administrés par l'OMC. Une licence obligatoire de câblodistribution peut-elle trouver justification dans d'autres dispositions de l'ADPIC ou encore dans celles de l'Accord général sur le commerce et les tarifs"'? C'est la question à laquelle nous essaierons de répondre tout au long de ce mémoire.

3Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce, OMC. 1995.

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Section 1. La problématique de la licence obligatoire

Les émissions de télévision américaines ayant toujours connu une grande popularité auprès des téléspectateurs du Canada, les réseaux de télévision canadiens ont désiré participer à ce succès et en tirer un profit économique. On assiste alors à une piraterie des signaux de radiodiffusion américains par les câblodistributeurs du Canada. Les ondes radioélectriques ne connaissant point les frontières, franchissent celles-ci, et se retrouvent alors en territoire canadien. Les entreprises de communication par câble interceptent ces signaux portés par la voie des ondes et les retransmettent à leurs abonnés et ce, sans donner aucune compensation financière aux radiodiffuseurs américains ou encore, aux auteurs de ces émissions. Les titulaires de la propriété intellectuelle, exprimée en droits d'auteur ou droits voisins, de ces émissions sont donc privés de retombées économiques importantes. Si cette fraude technologique était décriée aux États-Unis, elle semblait, au Canada, encouragée par l'absence de législation par le gouvernement canadien.

1. 1. La licence obligatoire: son histoire.

1.1.1. Situation canadienne avant 1988 : l'affaire Canadian Admirai.

En effet, jusqu'en 1988, l'interception et la retransmission des signaux télévisés en provenance des États-Unis par les câblodistributeurs canadiens ne faisaient l'objet d'aucune réglementation. Cette absence de législation laissait croire que le gouvernement

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canadien encourageait cette piraterie. De plus, afin de promouvoir la diffusion par satellites, Canadian Satellite Communications, Ine. (CANCOM) se vit permettre par la Commission Canadienne de Radio-Télévision et de Téléeommunieation (CRTC) l'interception et la retransmission de ces signaux sans paiement de redevances aux auteurs des émissions américaines. Les cablôdistributeurs trouvaient également une justification à leurs agissements: la Cour déclara ces retransmissions «gratuites» légales. En effet, dans Canadian Admirais, une association d'auteurs a tenté en vain, par l'interprétation de l'article 3(1)(t) de la loi sur le droit d'auteur6, de faire interdire ces

retransmissions faites sans autorisation et redevance.

3(1) Le droit d'auteur sur l'œuvre comporte le droit exclusif de produire ou reproduire la totalité ou une partie importante de l'œuvre, sous une forme matérielle quelconque, d'en exécuter ou d'en représenter la totalité ou une partie importante en public et, si l'œuvre n'est pas publiée, d'en publier la totalité ou une partie importante; ce droit comporte, en outre, le droit exclusif:

[.. ·l

(t) s'il s'agit d'une œuvre littéraire, dramatique, musicale ou artistique, de transmettre cette œuvre au moyen de la radiophonie.

Dans cette affaire, la Cour se pose la question de savoir si des parties de football, certaines diffusées en direct et d'autres diffusées après qu'elles aient préalablement été fixées, retransmises par fil faisaient l'objet du droit exclusif de l'article 3. En l'espèce, les droits sur les matchs de football des Alouettes de Montréal sont accordés à un radiodiffuseur, soit le demandeur. Ce dernier transmet directement aux téléspectateurs les

S Canadian Admirai Corporation Ltdc. Rediffusion Ine., [1954] R.c. de l'É. 382. [Ci-après Canadian

AdmiraI]

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parties locales alors que celles jouées à l'extérieur sont transmises ultérieurement après avoir été enregistrées. Le défendeur, une compagnie de distribution par fil, capte ces parties et les retransmetàses abonnés.

Avant d'entreprendre toute autre réflexion, la Cour ad' abord affinné que les matchs retransmis en direct ne pouvaient d'aucune manière être une œuvre incluse dans le droit exclusif contenu à l'article 3. En effet, pour être protégée, une œuvre doit avoir une existence matérielle quelconque et être originale. Les matchs en direct ne comprennent ni l'un ni l'autre. Effectivement, il n'y a, contrairement aux parties enregistrées, aucune fonne matérielle de la représentation et le caractère original ne s'y retrouve pas non plus étant donné l'absence de contrôle sur les faits et gestes d'un joueur de footbaU7• Par conséquent, pour le juge Cameron, les parties sportives transmises en

direct ne tombaient pas sous la protection de la loi.

1 have given careful consideration to the tenns of The Copyright Act and more particularly to the provisions of s.2 and 3, and the conclusion seems inescapable-at least to me-that for copyright to subsist in a "work" it most be expressed ta sorne extent at least in sorne malerial fonn, capable of identification and having a more or less pennanent endurance. Ail the works included in the definitions of "artistic work" and 'literary work" (s.2(b) and (n» have a material existence; . 'musical works" by s.2(p) must be printed, reduced to writing or otherwise graphically produced or reproduced. Likewise, in regard to ' ,dramatic works' . there is the requirement which 1 have noted, namely, that the scenic arrangements or acting form must be fixed in writing or otherwise. . .Cinematographic production' . \vhich are also

7 Aujourd'hui. on considère qu'une partie sportive possède un caractère original étant donné que c'est le

réalisateur qui contrôle le choix des images transmisesfila télévision. 11 existe, par contre. certains doutes sur cette protection accordée. J.A.L.Sterling, World Copyright Law, London. Sweet & Maxwell, 1998, p.225; D.Vav:r,Inrelleclual PropertyLaw.Concord,IrwinLaw, 1999, p.30.

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dramatic works are obviously .. fixed otherwise", since as will be noted later, they involve the making of films.

(...) It is sufficient to say that in the present case neither Renaud noranyof his associates had fixed anything in writing or otherwise, or had anything whatever to do with the scenic arrangements of the acting fonn of the players participating in the football match.8

Devant le silence de la loi sur les retransmissions d'émissions par

câblodistribution, on a voulu inclure cette communication par fil dans les termes de l'article 3. Pour ce faire, la Cour devait conclure que la câblodistribution était une représentation en public ou encore, une transmission par le moyen de la radiophonie. Devant la preuve présentée devant elle, la Cour de l'Échiquier ne put en arriver à ces conclusions.

En effet, le tribunal affinne que la retransmission par fil d'une œuvre dans un foyer domestique ne peut être qualifiée de représentation publique. Il considère plutôt ces retransmissions comme étant de multiples communications privées. Une communication privée ne devenant pas publique suiteà plusieurs transmissions, la distribution par fil des parties de football aux abonnés du défendeur ne peut être désignée comme représentation publique.

1 cannot see that even a large number of private performances,

solely because of their numbers, can beeome public

perfonnances. The charaeter of the individual audiences remains exaetly the same; eaeh is private and domestic, and therefore not «in public». ( ...) 1 find, therefore, that the

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perfonnance in the homes and apartments of the subscribers of the defendant company were not « performances in public ».9

Cet argument écarté~la CoU!" doit alors se demander si une retransmission par fil est «une transmission par le moyen de la radiophonie»la. Encore une fois~ le tribunal donne raison au câb lodistributeur en décidant que la transmission par fil n~est pas une transmission radiophonique. On distingue alors la technologie par câble coaxial et la radiodiffusion utilisant plutôt les ondes radioélectriques.

Here the right is to communicate a work by radio communication. Now radio is a communication of messages by means of electromagnetic or Herzian waves through the ether. It is perhaps not necessary to decide whether the term « radio» is broad enough to include « telecast»~ although the latter does transmit pictures through the ether by use of the electro-magnetic waves also. But in this case the defendant communicated the work not by the use of electro-magnetic

waves~ but by the use of co-axial cables to its subscribers and to its Berri St. Showroom. It is true that it picked up the telecast of the plaintiff from the ether and that the pictures were seen on the terminal units. But the communication by the defendant was not~ in myopinion~by radio.Il

Quelques mois suivant la décision Canadian Admirai, la Cour Suprême se prononce sur le sujet dans l~arrêt Maple Lea/2• Cette décision~ pourtant favorable aux

auteurs, demeure dans l'ombre. On y affirme qu'une transmission au publicd~uneœuvre à des fins domestiques ou privées constitue une représentation publique. En vertu de cet arrêt, les titulaires des droits d'auteur sur les émissions radiodiffusées peuvent alors

9 Ibid. à la p.l 02.

10Loi sur le droit d'auteur(/92IJ. 11-12 Georges V. ch.24. art. 3 (1) f). [Ci-aprèsLoi de /921]

Il Ibid.à la p.l03 .

12Compasers. Allthors and Publishers Association ofCanada Limited c. Maple LeafBroadcasting Co. Ltd.• [1953] R.C. derÉ. 130. [Ci-aprèsMaple Leall

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exercer leur droit exclusif compris à l'article 3(1)(f) de la Loi sur le droit d'auteur. Malheureusement, les auteurs n'accordent pas d'attention à cette décision et continue de croire leurs droits limités, voire anéantis, par le jugement du juge Cameron.

Dans un arrêt subséquent13, la Cour Suprême du Canada, par la plume du juge

Pigeon, se demande si la retransmission d'œuvres musicales à l'aide de câbles coaxiaux est une représentation publique protégée par l'alinéa 3(1)(f) de la loi. On se questionne alors sur la possible distinction entre les catégories d'œuvres. Le tribunal en arrive à la conclusion que le répertoire retransmis n'est pas une retransmission de l'œuvre mais plutôt une retransmission de la représentation de l'œuvre. On ne distribue pas l'œuvre

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malS son executlon .

Leaving aside any technical considerations respecting the nature of the signais transmitted from CTV ta the affiliated stations, these signais did not communicate the «musical works» as defined in the Act, that is graphie reproductions of melody and harmony. What was communicated was not the

« works» but a «perfonnance of the works ». Thus, on a literai construction of the Act, CAPAC's case fails in so far as it rests on para. (f).15

IJComposers. Âu/hors and Publishers Association ofCanada Limitedc. CTV Television network Limited et

al.,[19671 R.C.S. 676.

l4 Cette conclusion découle de la défmition d'«œuvre musicale» qui existait alors à l'époque. Celle-ci se

trouvaità l'article 2 de la loi et se lisait ainsi: (p) "musical work" means any combination of melody and hannony, or either of them, printeci reduced to writing, or otherwise graphically produced or reproduced. Cet argument ne fait plus le poids depuis que les Cours canadiennes ont afîJmlé qu'une ŒUvre musicale pouvait être communiquée par télécommunication. Voir à ce sujet: Exécution publique de la musique [1994] Recueil des décisions de la Commîssion du droit d'auteur etSOCAN Statement of Royalties /990-/995(Tarif!/7)[1996] 70 C.P.R.(3d)501.

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La câblodistribution n'étant ni une représentation publique, ni une transmission par radiophonie, et la distribution d'œuvres musicales étant une distribution de la représentation de l' œuvre et non une distribution de l'œuvre elle-même, les auteurs ne possèdent alors aucun moyen de s'opposer à la distribution par fil de leurs œuvres. Il existe alors à cette époque au Canada deux droits de transmission: le droit de transmettre une œuvre au public et celui de transmettre par radiocommunication une œuvre pour une utilisation privée. Par conséquent, les agissements des câblodistributeurs ne sont pas limités légalement: grâce à l'affaire Canadian Admirai, leurs retransmissions sont qualifiées de privées et leur technologie n'est pas incluse dans celle de la radiophonie. Les radiodiffuseurs et ceux qui représentent une œuvre devant un public réuni dan~un endroit précis sont les seuls touchés par la législation.

1.1.2. Situation américaine jusqu'en 1976 : Fortnightly, Teleprompter et licence obligatoire.

En territoire américain, les auteurs vécurent la même situation et ce, jusqu'en 1976. C'est lors des arrêts Fortnightlyl6 et Teleprompter17que la Cour suprême des États-Unis se penche sur la question. Elle affirme que la loi sur le Copyright Act de 1909 n'exigeait pas qu'une retransmission par câble soit accompagnée d'une compensation monétaire pour les auteurs. En effet, la Cour considère que le câblodistributeur n'était qu'un bénéficiaire passif au même titre que le spectateur et, par conséquent,

16Fortnight/y Corp. c. United Anisrs Television, [ne., 392 U.S. 390 (1968)

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ne contrevenait pas au droit d'auteur.

Thus, while both broadcaster and viewer play crucial roles in the total television process, a line is drawn between them. One is treated as active perfonner; the other, as passive beneficiary. When CATV is considered in this framework, we conclude that it falls on the viewer's side of the line. ( ... )

We hoId that CATV operators, like viewers and unlike broadcasterrs, do not perfonn the programs that they receive and carry.lB

Dans l'arrêt Fortnightly, la Cour se demande si la retransmission par fil constitue une violation du droit d'auteur. Les instances inférieures ont jugé, en se basant sur le concept de perfonnance, qu'il y a effectivement violation de la loi lorsqu'un câblodistributeur retransmet une émission sans obtenir le consentement du titulaire de la propriété intellectuelle. La Cour Suprême vint, par la suite, infinner ces décisions. En effet, le plus haut tribunal américain conclut que les compagnies de distribution par fil ne sont pas des éléments actifs dans la perfonnance des émissions radiodiffusées mais de simples bénéficiaires de ces radiodiffusions. Les cablôdistributeurs sont alors relégués au même niveau que les téléspectateurs.

Les demandeurs dans l'affaire Teleprompter conduisent la Cour àse pencher sur la question une seconde fois. On argumente alors que des changements dans l'industrie de la câblodistribution ont modifié le rôle des compagnies de distribution par fil. De simples distributeurs, elles seraient alors devenues de réels radiodiffuseurs. On ajoute également qu'une distinction doit être faite entre la retransmission de signaux locaux et

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éloignés19• La distribution par fil d'un signal éloigné atteint un nouvel auditoire, et, par

conséquent, selon les demandeurs, transfonne le rôle du câblodistributeur en celui d'un radiodiffuseur. La compagnie de distribution par fil augmente donc le bénéfice des téléspectateurs. Elle semble sortir de sa passivité dans la représentation des émissions pour en devenir un élément actif.

La Cour rejette cette double argumentation et continue à considérer que l'interception de signaux, éloignés ou non, n'est pas une représentation de l'émission mais un simple bénéfice que les câblodistributeurs et les spectateurs reçoivent de la part des radiodiffuseurs.

Afin de remédier à cette situation, le gouvernement américain mit en place une licence obligatoire lors de la révision législative de 1976. Les signaux de radiodiffusion légaux pourront alors être retransmis sans altération mais les retransmetteurs devront, en contrepartie, payer une redevance. Cette protection se retrouve dans le Copyright Act 1976à la disposition Ill.

Ill. Limitations on exclusive rights : Secondary

Transmissions

(a) ( )

(h) ( )

(c) Secondary Transmissions by Cable

Systems.-(1) Subject to the provisions of clauses (2), (3), and (4) ofthis subsection and section 114(dl, secondary transmissions to the

19 Une défmition plus approfondie sera donnée ultérieurement sur les concepts de signaux locaux et

éloignés. Pour la compréhension de l'arrêt examiné, mentionnons qu'un signal local correspond à un signal

(unprogramme) qu'un téléspectateur peut captersans l'aide du câble alors qu'un signal éloigné doit leur être distnbué par fal.

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public by a cable system of a primary transmission made by a broadcast station licensed by the Federal Communications Commission or by an appropriate govemmental authority of Canada or Mexico and embodying a perfonnance or display of a \Vork shaH be subject ta compulsory licensing upon compliance \Vith the requirements of subsection (d) where the carriage of the signal comprising the secondary transmission is pennissible under the roles, regulations, or authorizations of the Federal Communications Commission.20

Cette disposition signale également que les retransmissions sont pennises lorsqu'elles ne sont pas effectuées par un système de câblodistribution mais par des installations détenues par un hôtel ou un immeuble à appartements. Elles sont aussi permises pour des motifs d'instruction et d'éducation. Les retransmissions effectuées par un satellite ne constituent pas non plus une violation du droit d'auteur.

Le droit de retransmission't établi dans la loi américaine, permet aux auteurs de négocier la première transmission de leur œuvre mais les soumet àla licence obligatoire pour la retransmission de cette même œuvre. Il est opportun de constater que ce droit de retransmission américain protège également les auteurs étrangers, par conséquent, les auteurs canadiens. Ces derniers reçoivent du Copyright Board des États-Unis une

compensation financière en retour des retransmissions de leurs œuvres. Les titulaires des droits d'auteur sur les œuvres retransmises n'obtiennent donc pas le même traitement si cette retransmission est effectuée en territoire canadien ou américain. En effet, étant donné l'absence de droit de retransmission dans la loi canadienne sur le droit d'auteur, aucune compensation financière n'est accordée lors de la seconde transmission. Ce

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manque de réciprocité amena une frustration au sein des auteurs américains et orienta les négociations de l'Accord sur le libre-échange.

1.1.3. Accord du Libre-échange canada-américain et amendements canadiens

L'année 1988 fut un tournant pour la situation du droit de retransmission au Canada. Deux événements viennent promouvoir la mise en place d'un droit de retransmission dans la loi sur le droit d'auteur: l'adhésion des États-Unis àla Convention de Berne et la ratification de l'Accord sur le Libre-échange. Les États-Unis étant devenus membres de l'Union de Berne, le Canada devait donc, dorénavant, respecter, face à eux, l'article 1Ibis de la Convention qui régit les retransmissions d'œuvres radiodiffusées. De plus, comme nous l'avons mentionné antérieurement, les droits de retransmission étaient une condition essentielle à la naissance de l'accord sur le Libre-échange. La conclusion, à laquelle les parties en sont venues, est exprimée à l'article 2006 dudit accord:

2006.-Droits de retransmission

1. La législation sur le droit d'auteur de chaque Partie disposera que le titulaire d'un droit d'auteur de l'autre Partie a droit à une rémunération juste et non discriminatoire pour toute retransmission au public d'un programme du titulaire lorsque la transmission originale du programme, faite au moyen de signaux éloignés, peut être captée directement et gratuitement par le grand public. Chaque Partie peut déterminer dans quelles conditions ce droit sera exercé. Le Canada aura mis en place un système de rémunération, et commencera à calculer les rémunérations à verser, douze mois après que la Loi sur le droit d'auteur aura été modifiée de manière à fixer les obligations du Canada découlant du présent paragraphe, et quoi qu'il en soit au plus tard le let" janvier 1990.

2. La législation sur le droit d'auteur de chaque Partie disposera que :

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a) la retransmission au public d'une programmation qui, à l'origine, n'est pas destinée à être captée directement et gratuitement par le grand public ne sera pennise qu'avec l'autorisation du titulaire du droit d'auteur lié au programme; et

b) dans le cas d'un programme dont la retransmission originale se fait au moyen de signaux destinés à être captés directement et gratuitement par le grand public, la retransmission intentionnelle sous une forme modifiée ou la retransmission non simultanée des signaux porteurs du programme d'un titulaire d'un droit d'auteur ne sera permise qu'avec l'autorisation du titulaire du droit d'auteur lié au progranune.

Suite à cet engagement, le gouvernement fédéral canadien dépose le projet de loi C-13Ü afin d'amender les lois canadiennes. Avant l'adoption du projet C-130, le pays entre en élection et le projet ne voit jamais le jour. De retour au pouvoir, le gouvernement conservateur dépose un deuxième projet de loi21 dans le but de conformer les lois nationales à l'accord multilatéral intervenu. La loi portant sur la mise en œuvre de ['accord du libre-échange nord-américain22 fut adoptée le 27 mai 1993 et entra en vigueur le 1 janvier 1994.

Dans un premier temps, cette nouvelle législation tente de renverser l'interprétation donnée au paragraphe 3(1)(0par l'arrêtCanadian AdmiraI. Pour ce faire, on remplace les mots « transmettre l'œuvre par le moyen de la radiophonie» par «de communiquer au public, par télécommunication, une œuvre littéraire, dramatique, musicale ou artistique». Nous reviendrons plus loin sur la définition que l'on doit donner

21 P.L. C-115, Projet de loi portant sur la mise en ŒUvre de l'Accord du libre-échange, 3e sess., 34e lég.,

1993.

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à l'expression «communication au public». Mentionnons simplement que certaines exceptions sont édictées: la fourniture de moyens d'une télécommunication, la communication en réseaux, la retransmission à un retransmetteur et la retransmission d'un signal local ne seront pas des communications au public soumises au consentement du titulaire du droit d'auteur).

Puis, finalement, afin de répondre aux exigences de l'accord sur le Libre-échange, le législateur introduit le paiement obligatoire d'une redevance au titulaire du droit d'auteur lors de la retransmission de son œuvre. Ce droit à une redevance prend la forme d'une licence obligatoire.

Ne constitue pas une violation du droit d'auteur la

communication, au public, par télécommunication, d'une œuvre lorsqu'elle consiste en la retransmission d'un signal local ou éloigné, selon le cas, celle-ci étant licite en vertu de la

Loi sur la radiodiffusion, que le signal est retransmis, sauf

obligation ou permission légale ou réglementaire,

intégralement et simultanément et que, dans le cas d'un signal éloigné, le retransmetteur a acquitté les redevances et respecté les modalités fixés sous le régime de la présente loiN.

Il n'est pas surprenant de voir le gouvernement canadien opter pour la licence obligatoire; celle-ci, déjà employée aux États-Unis, semble être un compromis pratique et simple. Tout en pennettant aux auteurs de recevoir une juste rémunération pour leur travail, elle autorise les compagnies de câblodistributeurs àretransmettre des émissions sans être soumises au bon vouloir des titulaires de la propriété intellectuelle. Soumission

13C.Brune~«Le projet de loi C-130, Vers un nouveau droit de retransmission» (l988) C.P.I. 241, aux pp.

250-251.

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qui serait injuste due au fait que ces cablôdistributeurs ne savent généralement pas à l'avance ce qu'ils vont transmettre2S•

Sans être totalement identiques, les licences canadiennes et américaines comportent certaines similarités:

une licence obligatoire pour les cablôdistributeurs;

une exemption des signaux locaux car l'abonné peut les recevoir gratuitement;

une exemption des commoll carriers tels que Bell et pour les transporteurs intermédiaires tels que CANCOM;

un traitement préférentiel pour les petits systèmes de retransmission; et

une impossibilité pour les compagnies de câblodistribution de modifier volontairement les signaux reçus à moins d'obéiràla loi ou au CRTC26•

Les systèmes diffèrent aussi sur de nombreux points:

absence de redevances préalablement établies; les redevances canadiennes seront détenninées par la Commission du droit d'auteur suite aux représentations des titulaires des droits d'auteur et des utilisateurs de ces signaux. Il n'existe aucune valeur prédéterminée.

absence de l'État canadien dans la perception et la distribution des royautés;

la loi canadienne inclut le système de MATV et la retransmission par satellite (directement à l'abonné) tel que CANCOM alors que la loi américaine est silencieuse;

!SSupra note 23 à la p.252.

:!6M. Hétu, «Canada updates copyright Act to cover cable and satellite retransmission of programming » (1989) Communications and thelaw25, aux pp.27 et 28.

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la définition de signaux éloigné et local n'est pas comprise dans la loi canadienne mais dans unrèglement facilitant ainsi l'évolution des notions27; et

la procédure canadienne en place permet un paiement plus rapide et moins de cas 1""llIglemC ."8

Suite à l'accord du Libre-échange et aux modifications législatives du Canad~ le droit de retransmission des compagnies de distribution par fil fut donc conservé tout en respectant le droit des titulaires du droit d'auteur à une redevance juste et équitable pour la retransmission de leurs œuvres. On crut enfin le problème réglé. Malheureusement pour le monde de la radiodiffusion et de la câblodistribution, nous n'étions alors qu'à la fin d'une bataille et non de la guerre.

1.1.4. L'Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC)

Si les accords du GATT de 1947 ne font qu'effleurer le domaine de la propriété intellectuelle29, il en est tout autrement des accords issus des négociations de l'Uruguay Round. En effet, lors de ces négociations entreprises en 1986, la propriété intellectuelle fut un sujet de premier ordre. On considèrait alors la protection de la propriété intellectuelle comme un élément essentielàuncommerce international efficace.

21la modification d'un règlement étant plus facile à faire, le législateur canadien pourra défmir le concept

de signaux éloigné et local en tenant compte des changements technologiques. la capacité d'une technologie de transmettre un signal à travers une région plus vaste (et ainsi rejoindre un plus grand public) a un impact sur l'application du concept de signaux éloigné et local.

28Supra note 16.àla p.28-29.

29 la propriété intellectuelle n'est exprimée qu'à la disposition XX dl. Les droits d'auteur ne deviennent

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Le 15 avril 1994, l'accord de Marrakech fut signé. En plus de celui mettant sur pied l'Organisation Mondiale du Commerce (OMC), cet accord comporte plusieurs traités multilatéraux dont l'accord sur les Mesures Sanitaires et Phytosanitaires, l'accord sur les Obstacles Techniques au Commerce ainsi que raccord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (accord ADPIC).

Entré en vigueur le l janvier 1995, l'accord ADPIC concerne les droits d'auteur et les droits voisins. C'est le plus important accord international sur le sujet. Sa force réside dans le fait que tout en édictant des standards minimums à respecter, il émet des règles afin que ces standards soient appliqués et respectés. Cet accord international comprend les clauses de traitement national et de nation la plus favorisée. Il accorde également aux auteurs tous les droits qui leurs sont donnés dans la Convention de Berne, à l'exception des droits moraux. L'ADPIC énonce également un droit de location, une protection des programmes d'ordinateur ainsi que des bases de données.

Ce traité respecte les deux grandes traditions juridiques soient celle du copyright et celle du droit d'auteur. Par son article 9, il incorpore, à son propre texte, les dispositions de la Convention de Berne(àl'exception de l'article 6bis). Cette dernière doit donc être suivie par les États Membres de rOMe. Une seule exception est faite au sujet des droits moraux: les états qui ne les reconnaissent pas n'ont pas davantage à le faire sous l'accord ADPIC3o•

30Cesétatsne sont bien sûr pas membres de la Convention de Berne, celle-ci faisant des droits moraux une

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Sans faire ces dispositions siennes, l'accord de l'üMe fait également référence à

la Convention de Rome. En effet, les droits des artistes interprètes, des organismes de radiodiffusion et des phonogrammes, dits droits voisins, sont mentionnés à l'article 14 dudit accord. Ceux-ci possèdent le droit d'autoriser ou non la fixation, la reproduction de fixations et la réémission par le moyen des ondes radioélectriques ainsi que la communication au public soit de leurs éxécutions, soit de leurs phonogrammes ou de leurs émissions de télévision.3I. Les droits voisins contrairement aux autres droits mentionnés dans le traité ne sont pas sujets au traitement national et à celui de la nation la plus favorisée. Ceux-ci, par contre, peuvent être limités conformément à la Convention de Rome.

La disposition qui nous intéresse le plus est celle portant sur les droits des radiodiffuseurs, soit le paragraphe 3 de l'article 14. Notre propos est de savoir si la licence obligatoire instituée sous l'accord du Libre-échange entre le Canada et les États-Unis peut survivre à l'accord ADPIC. Le troisième paragraphe de l'article 14 énonce ce qui suit:

14(3). Les organismes de radiodiffusion auront le droit d'interdire les actes ci-après lorsqu'ils seront entrepris sans leur autorisation : la fixation, la reproduction de fixations et la

réémission par le moyen des ondes radioélectriques

d'émissions ainsi que la communication au public de leurs émissions de télévision. Dans les cas où les Membres n'accorderont pas de tels droits à des organismes de radiodiffusion, ils donneront aux titulaires du droit d'auteur sur le contenu d'émissions la possibilité d'empêcher les actes susmentionnés, sous réserve des dispositions de la Convention de Berne (1971).

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Plusieurs interrogations naissent à la lecture de cette disposition. En effet, comme nous l'avons mentionné auparavant, les termes «entrepris sans leur autorisation» éliminent-ils définitivement la possibilité d'émettre une licence obligatoire? Le renvoi à la Convention de Berne (texte qui pennet une telle licence aux articles 2, 9 et 14) laisse-t-il place à celle-ci?

En d'autres tennes, en tant que traité multilatéral, l'accord du Libre-échange entre le Canada et les États-Unis qui contient une licence obligatoire va-t-il à l'encontre de l'accord rOMC? L'article 13 de l'accord ADPIC permettant une dérogation aux droits d'auteur émis dans ce même traité est-il une porte de sortie pour l'accord nord-américain? Peut-on. en vertu du paragraphe 6 de l'article 14, qualifier la licence obligatoire d'exception, de condition, de limite ou encore, de réserve au droit conféré au paragraphe 3 dudit article? Le sixième paragraphe dispose que:

14(6). Tout membre pourra, en rapport avec les droits conférés en vertu des paragraphes 1,2 et 3, prévoir des conditions, limitations, exceptions et réserves dans la mesure autorisée par la Convention de Rome. Toutefois, les dispositions de l'article 18 de la Convention de Berne (1971) s'-appliqueront aussi,

mutatis mutandis, aux droits des artistes interprètes ou exécutants et des producteurs de phonogrammes sur les phonogrammes.

C'est à ces questions que nous tenterons de répondre. Par ce fait même, nous essaierons donc de donner réponse à l'ultime question : la licence obligatoire édictée sous l'accord du Libre-échange entre le Canada et les États-Unis survit-elle au paragraphe 3 de

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l'article 14 de l'Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce établi par l'Organisation Mondiale du Commerce?

Mais avant d'aborder de plein fouet ces questions de fond, il faut définir les termes techniques entourant le monde de la radiodiffusion et étudier les 'conventions internationales relatives au sujet. Ce sont ces définitions et ces traités qui serviront d'assises ànos réflexions.

1.2. La licence obligatoire: sa terminologie et ses relations internationales

1.2.1. Les définitions pertinentes

Sans entrer dans les détails des concepts qui nous préoccupent, nous croyons primordial de définir de manière simple et générale les termes techniques que nous retrouverons tout au long de notre analyse. Cette compréhension du vocabulaire du monde de la radiodiffusion facilitera nos réflexions.

Il nous semble à propos de déterminer en premier lieu ce qu'est la radiodiffusion. En termes généraux, la radiodiffusion consiste en la présentation d'une œuvre par le moyen d'ondes radioélectriques. Plus précisément, le Petit Robert définit la radiodiffusion comme étant une «émission et transmission, par procédé radioélectrique (ondes hertziennes), de programmes variés; organisation qui prépare et effectue cette

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transmission»32. Le Dictionnaire anglais, The New Shorter Oxford English Dictionnary,

définit ainsi le tenne« 'broadcast' : disseminated by means of radio or television.»33. Le

Communication Actdes États-Unis donne une définition similaire: «broadcasting means the dissemination of radio communications intended to he received by the public, directly or by the intermediary of relay stations. »3~. Les radiodiffuseurs ou encore les organismes de radiodiffusion se trouvent à être les personnes effectuant ces diffusions ou transmissions de sons et d'images.

La Convention de Rome, à son paragraphe 3(f), associe une «émission de radiodiffusion» à «la diffusion de sons ou d'images et de sons par le moyen des ondes radio-électriques aux fins de réception par le public». La réémission d'une œuvre consiste tant qu'à elle à une «émission simultanée par un organisme de radiodiffusion d'une émission d'un autre organisme de radiodiffusion »35.

Cette radiodiffusion se fait au moyen d'ondes radioélectriques, soit d'ondes hertziennes. Ces «ondes radioélectriques diffusées dans l'espace sans guide artificiel, aux fins de réception par le public consiste en un signal de communication»36. Un signal

est « tout signal porteur d'une œuvre transmis à titre gratuit au public par une station terrestre de radio ou de télévision»37.

32Le nouveau perit Robert,Paris, Dictionnaires Le Robert, 1996.s. v.«radiodiffusion».

J3 The New Shorter Oxford English Diccionnary, New York, Oxford University Press, 1993, s.v.

«broadcast».

34Communication Act,153(0).

JS Art. 3 g de la Convention de Rome.

36Loi sur le droit d'auteur,L.R.C. 1985, ch. C-42, art.2 au mot«signal de communication».

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Puis, ces signaux porteurs de programmes sont retransmis par les compagnies de distribution par fil à leurs abonnés. Cette transmission effectuée une deuxième fois par les câblodistributeurs est nommée retransmission ou en anglais «secondary transmission». Une retransmission se produit donc lorsqu'un câblodistributeur capte les ondes d'un programme radiodiffusé et le transmet par la suite par fil. On parle alors de diffusion nouvelle ou sur un autre réseau d'une émission38• «A «secondary transmission» is the

further transmitting made to the public by the transmitting facility whose signais are being received and further transmitted by the secondary transmission service, regardless of where or when the performance or display was first transmitted»39. La loi canadienne sur le droit d'auteur énonce que le terme retransmetteur (art.2, LDA) «Ne vise pas la personne qui utilise les ondes hertziennes pour retransmettre un signal mais dont l'activité n'est pas comparable à celle d'un système de retransmission par fil»40.

Est aussI appelée télécommunication, ou encore câblodistribution, cette distribution par fil. Contrairement à la radiodiffusion qui transmet ses programmes grâce aux ondes hertziennes, la câblodistribution utilise un système de câbles coaxiaux pour distribuer les siens à ses abonnés. Le Petit Robert explicite ce concept en ces tennes: «Câblodistribution : Procédé de diffusion d'émissions télévisées par câbles, utilisé pour des réseaux d'abonnés à domicile ou en circuit fermé»4l. L'expression télécommunication

reçoit une définition légale; elle vise toute transmission de signes, signaux, écrits, images, sons ou renseignements de toute nature par fil, radio, procédé visuel ou optique, ou autre

J8 Le nou\'eall petit Robert,1996.s.v. « retransmission».

39Copyright act 17§1110.

0&0Loi sur le droit dOauteur,L.C. 1988.C.,an.2.

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système électromagnétique42• Le dictionnaire, The New Shorter Oxford English

Dictionnary, donne également une définition au système par câble. «Cable system : The system of transmitting television signaIs by cable to the receiving sets of individual subscribers»:B L'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI) définit, elle aussi, la télévision par câble:

Cable television is a facility developed from the community antenna system, receiving a program and distributing it by

using coaxial cables not only for the purpose of

simultaneously transmitting by wire programs broadcast by other stations, but also for deferred transmission of programs broadcast and for communicatingO\VO programs.

Communication to the public by wire is generally understood

as meaning the transmission of a work, performance,

phonogram or broadcast by sounds or images through a cable network to receivers not restricted to specifie individuals belonging to a private group.44

Et, finalement, la Cour Suprême du Canada dans l'affaire Capital Cities-l5,

reprenant les mêmes termes que ceux utilisés pas la Cour Suprême américaine dans

Fornightly, s'est également prononcée sur ce concept.

Essentially, a CATV [cable television] system no more than enhances the viewer' s capacity to receive the broadcaster's signais; it provides a well-located antenna with an efficient connection to the viewer's television set. Il is true that a CATV system plays an "active" role in making reception possible in a given are~ but so do ordinary television sets ans antennas. CATV equiment is powerful and sophisticated, but the basic function the equipment serves is little different from

012 Supra note 27. Il ne faut donc pas limiter ce terme à la transmission par fiL Les transmissions sur le

réseau [ntemet entrent également dans cette défmition. Voir à ce sujet la décision de la Commission canadienne du droit d'auteur: Tarif 22-Transmission d'œuvres musicales à des abonnés d'un service de télécommunications non visé par le tarif/6ou le tarif/7. le 27 octobre 1999.àla page 28.

.&3Supra note 22,s.v. «cable»

.&.&'.VardIntellectual Property Organisation,Introduction to intellectual property. London, Genève, Kluwer

law international, 1997àla p.161.

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that served by the equipment genrally fumished by a television viewer.46

1.2.2.Les droits voisins et les conventions internationales

1. 2.2. 1. Les droits voisins

On appelle droits voisins la propriété intellectuelle relative aux organismes de radiodiffusion. Ils sont définis comme étant «the rights accorded to persans who present creative works to the public, but are not regarded as creators in their own right ( ... )»47.

En plus de couvrir les radiodiffuseurs, ce droit connexe au droit d'auteur s'étend aux artistes interprètes et aux producteurs de phonogrammes. Il est possible de définir les sujets de cette protection comme étant ceux qui font connaître une œuvre au public.

Bien que l'on retrouve les droits voisins au sein des deux grandes fami lles de la propriété intellectuelle, ceux-ci sont traités de manière différente par les adeptes de celles du copyright ou du droit d'auteur. En effet, le régime civiliste (famille du droit d'auteur) ne considère pas les droits voisins comme de véritables droits d'auteur; ces droits se retrouvent donc dans des lois parallèles à celles portant directement sur la propriété intellectuelle. Par contre, dans le régime de common law (famille du copyright), les dispositions relatives aux droits voisins sont incorporées dans les lois nationales sur la propriété intellectuelle. Les États-Unis, par contre, pourtant membre de la famille du

46extrait de Fortnightly tiréde Capital Cities Communications [fiC. c. Canada [1978] 2 S.C.R. 141. à la

page 158 .

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copyright~ ont créé un droit slli generis; les droits des organismes de radiodiffusion sont

contenus dans le Communication Act et non dans le Copyright Act.

L'objet de protection des organismes de radiodiffusion sont les signaux qu'ils émettent et, parfois, les émissions portées par ces signaux. En effet, certaines émissions telles les bulletins de nouvelles et les représentations sportives sont leur propriété. Leur cédule de programmation est également un élément protégé par les droits d'auteur. Le signal de communication protégé correspond au programme diffusé aux téléspectateurs.

«A communication signal means radio frequency waves transmitted to the public without the use of an artificial wave guide (Le., not using a cable or other such conduit to guide the signal) ».$8. Il est légitime pour les organismes de radiodiffusion d'obtenir une propriété intellectuelle sur ces signaux et émissions. En effet, les moyens utilisés afin de rendre public ces œuvres exigent d'énonnes investissements financiers, l'obtention de droits d'auteur n'est donc qu'un juste retour du balancier. Parfois, les droits sont partagés entre les organismes de radiodiffusion et les auteurs des émissions : les droits attribués aux signaux sont la possession des radiodiffuseurs alors que ceux des émissions sont celle de leurs créateurs.

1.2.2.2. Les conventions internationales

Les ondes radioélectriques ne s'arrêtant pas aux frontières nationales, les droits voisins deviennent une préoccupation internationale. Ce besoin de réglementation de la

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propriété intellectuelle des droits connexes au niveau mondial donne naissance à trois conventions multilatérales: la Convention de Rome, la Convention de Berne et la Convention de Bruxelles. Nous étudierons dans ce mémoire les conventions de Rome et de Berne.

a) La Convention Internationale sur la protection des artistes interprètes ou exécutants, des producteurs de phonogrammes et des organismes de radiodiffusion [Ci-après la Convention de Rome]

Gérée par l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI), l'UNES,CO et le Bureau International du travail, la Convention de Rome est le premier texte international à se pencher sur la question des droits des organismes de radiodiffusion. Ce texte, ratifié en 1962, est adopté à une époque où règne une technologie beaucoup moins avancée que celle que l'on connaît aujourd'hui. La radio FM et l'enregistrement audio en sont à leurs balbutiements, les radios transistors, les transmissions stéréo, les enregistrements télévisés ainsi que la radiodiffusion numérique appartiennent encore au monde de la science-fiction49• On doit, lors de l'interprétation

des dispositions conventionnelles, prendre en considération la situation technologique de l'époque ainsi que l'évolution qu'elle a connueso.

Un état qui ratifie cette convention s'engage à protéger les droits des artistes interprètes, des organismes de radiodiffusion et des producteurs de phonogrammes. Bien

..9

w.

Rumphorst, «(La protection des organismes de radiodiffusion dans le cadre de la Convention de

Rome» (1993) 27 B.D.A. 10, Il.

soNe pas tenir compte de cette évolution et limiter ainsi la protection accordée par la Convention de Rome équivaudraità rendre cel1e·ci pratiquement inefficace et mènerait à une explosion de contrefaçons aux droits d'auteur.

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qu'elle reconnaisse l'existence des droits voisins, la Convention de Rome n'émet aucune directive sur la manière dont les lois nationales doivent être rédigées; elle ne demande que le respect du traitement national. De plus, l'objet de la Convention se limite à la protection de la diffusion par ondes hertziennes. La diffusion par fil est exclue du champ d'application conventionnel par l'article3(0 qui définit le terme«émission».

On y lit qu'une émission est « la diffusion de sons ou d'images et de sons par le

moyen des ondes radioélectriques, aux fins de réception par le public». Les radiodi ffuseurs étant des « personnes qui effectuent des émissions»51, ils possèdent les

droits de fixation, de reproduction de retransmission et de communication. Cette protection accordée aux organismes de radiodiffusion est exprimée à l'article 13 de la dite convention:

13. Les organismes de radiodiffusion jouissent du droit d'autoriser ou d'interdire : la réémission de leurs émissions; la fixation sur un support matériel de leurs émissions; la reproduction : des fixations, faites sans leur consentement, de leurs émissions; des fixations, faites en vertu des dispositions de l'article 15, de leurs émissions et reproduites à des fins autres que celles visées par lesdites dispositions; la communication au public de leurs émissions de télévision, lorsqu'elle est faite dans des lieux accessibles au public moyennant paiement d'un droit d'entrée; il appartient à la législation nationale du pays où la protection de ce droit est demandée de déterminer les conditions d'exercice dudit droit.

Comme on peut facilement le deviner, un conflit entre les droits des auteurs et les droits des organismes de radiodiffusion est pratiquement inévitable. Ce conflit est encore plus évident, comme nous le verrons ultérieurement, à la lumière des dispositions de la

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Convention de Berne. Lesquels de ces droits primeront sur les autres? Le texte de la Convention de Rome tranche, du moins théoriquement, la questionàson article premier:

La protection prévue par la présente Convention laisse intacte et n'affecte en aucune façon la protection du droit d'auteur sur les œuvres littéraires et artistiques. En conséquence, aucune disposition de la présente convention ne pourra être interprétée comme portant atteinte à cette protection.

De plus, afin de solidifier l'idée que la protection des droits voisins ne doit pas être plus forte que celle accordée aux auteurs, elle ajoute à l'alinéa 2 de son article 15 que:

Tout État contractant a la faculté de prévoir dans sa législation nationale, en ce qui concerne la protection des artistes interprètes ou exécutants, des producteurs de phonogrammes et des organismes de radiodiffusion, des limitations de même nature que celles qui sont prévues dans cette législation en ce qui concerne la protection du droit d'auteur sur les œuvres littéraires ou artistiques. Toutefois, des licences obligatoires ne peuvent être instituées que dans la mesure où elles sont compatibles avec les dispositions de la présente Convention.

b) La Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques (Ci-après la Convention de Berne]

La Convention de Berne fut adoptée en 1886 et a fait l'objet de nombreuses révisions, la dernière ayant pris place à Paris en 1971. Elle possède, à ce jour, plus de 120 signataires. Son objet est la protection des droits des auteurs. Elle octroie aux États signataires un standard minimum à respecter dans leurs lois nationales sur le droit d'auteur. De plus, elle contient une clause de traitement national. Cette convention fut principalement rédigée dans l'esprit du système civiliste du droit d'auteur.

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On retrouve dans cette convention une disposition concernant le droit de retransmission qui vise l'auteur et non l'organisme de radiodiffusion. Lorsqu'une œuvre radiodiffusée est retransmise par un organisme différent du radiodiffuseur (tel un câblodistributeur), un consentement est requis de la part de l'auteur. Cette affmnation se retrouve à l'article 1Ibis de la Convention, apparu lors de la révision de Bruxelles en 1948.

1Ibis. Les auteurs d'œuvres littéraires et artistiques jouissent du droit exclusif d'autoriser:

1° la radiodiffusion de leurs œuvres ou la communication publique de ces œuvres par tout autre moyen servant à diffuser sans fil les signes, les sons ou les images;

2° toute communication publique, soit par fil. soit sans fil, de l'œuvre radiodiffusée, lorsque cette communication est faite par un autre organisme que celui d'origine;

3° la communication publique, par haut-parleur ou par tout autre instrument analogue transmetteur de signes, de sons ou d'images, de l'œuvre radiodiffusée.

Un consentement distinct de la pan de l'auteur est donc exigé pour la radiodiffusion, la communication de l'œuvre radiodiffusée et pour sa communication par tout instrument. Les pays signataires, en respectant les limites conventionnelles, ont la liberté d'établir par leurs lois nationales des conditions d'exercice de ce droit exclusif:

Il appartient au.~ législations des pays de l'Union de régler les conditions d'exercice des droits visés par l'alinéa 1) ci-dessus, mais ces conditions n'auront qu'un effet strictement limité au pays qui les aura établies. Elles ne pourront en aucun cas porter atteinte au droit moral de l'auteur, ni au droit qui appartient à l'auteur d'obtenir une rémunération équitable fixée, à défaut d'accord amiable, par l'autorité compétente52•

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La licence obligatoire obligeant un auteur àconsentirà la communication de son œuvre en retour d'une redevance est donc licite en vertu de cet alinéa. Les seules réserves mentionnées sont la préservation des droits moraux de l'auteur ainsi que son droit à une rémunération équitable pour l'utilisation de son œuvre.

Bien qu'il puisse sembler sans équivoque, l'article I1bis soulève bien des questions notamment sur l'identité de Itorganisme d'origine et sur la notion de communication publiques3•Par ailleurs, il ne faut pas oublier que l'absence de protection

pour les titulaires de droits voisins n'implique pas que les organismes de radiodiffusion ne jouissent dtaucune protection en vertu de cette Convention. En effet, dans certains cas, les organismes de radiodiffusion peuvent invoquer l'article llbis en tant qu'auteurs: ceux-ci possèdent les droits d'auteur sur les bulletins de nouvelles, les parties sportives ainsi que sur leurs programmations.

Après ce survol des principales conventions internationales en matière de propriété intellectuelle, nous pouvons entreprendre l'analyse de fond de notre préoccupation principale, soit la survie de la licence obligatoire canadienne. Nous tenterons maintencnt de déterminer l'étendue du champ dtapplication du paragraphe 3 de l'article 14 et, par la suite, l'existence de justification à cette licence canada-américaine.

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1.3. La licence obligatoire: son étendue.

1.3.1. Le champ d'application du paragraphe 14(3) de l'accord ADPIC

Afin de prévoir l'impact que la nouvelle disposition de l'Accord sur les Aspects des Droits de la Propriété Intellectuelle qui touchent au Commerce aura sur la licence légale des lois canado-américaines, il est nécessaired~établir l~étendueet le champ d'application de cet article 14. Son application entre-t-elle en conflit avec la licence légale de la loi sur le droit d'auteur établie en vertu de l'accord sur le Libre-échange? Si oui, y a-t-il possibilité de conciliation? Et si non, peut-on conclure que les dispositions canadiennes et américaines ne sont pas menacées?

1.3. 1. 1. Première transmission et retransmission

L'article 31 (2) de la loi canadienne édictant la licence obligatoire est clair en ce qui concerne le droit de retransmission par câblodistribution.

31(2) Retransmission d'un signal local

Ne constitue pas une violation du droit d'auteur la

communication au public, par télécommunication, d'une œuvre, lorsqu'elle consiste en la retransmission d'un signal local ou éloigné, selon le cas, celle-ci étant licite en vertu de la

loi sur la radiodiffusion, que le signal est retransmis, sauf

obligation ou permission légale ou réglementaire~

intégralement et simultanément et que, dans le cas de la retransmission d'un signal éloigné, le retransmetteur a acquitté les redevances et respecté les modalités fixés [sic

1

sous le régime de la présente loi.

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Mais qu'en est-il du paragraphe 14(3) de l'ADPIC? Couvre-t-il seulement la

première transmission par radiodiffusion ou également la deuxième, soit la

retransmission? Et si retransmission il y a, est-ce avec ou sans fil? Si la disposition canadienne distingue clairement les concepts de retransmission et de télécommunication,

il en est autrement de l'ADPIC. On ne parle ni de retransmission ni de

télécommunication. On doit se référer aux mots «réémission par ondes radioélectriques ainsi que la communication au public de leurs émissions de télévision»54 afin d'établir l'étendue du paragraphe. On doit se demander si ces termes incluent la transmission et la retransmission ainsi que la radiodiffusion et la câblodistribution.

Comme nous l'avons déjà souligné, la réémission est la diffusion simultanée par un radiodiffuseur d'une émission d'un autre radiodiffuseur. La réémission implique donc seulement les radiodiffuseurs (et la radioélectricité) et non les câblodistributeurs et les télécommunications. D'autant plus que l'ADPIC précise «réémission par ondes radioélectriques ». Parconséquent~ la première partie de l'expression qui nous préoccupe ne réglemente pas les retransmissions effectuées par les compagnies de distribution par fil et, par ce fait même, n'empêche pas la survie de la licence obligatoire de la loi canadienne.

La problématique réside donc au niveau des tennes«communication au public».

Qu'est-ce qu'une communication au public? Doit-on~ dans cette expression~ fusionner la distribution avec et sans fil? La communication au public comprend-elle à la fois la première communication et la retransmission? Nous pouvons immédiatement affirmer

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que le paragraphe 3 de l'article 14 traite de la retransmission. En effet, étant donné que le droit d'autoriser ou d'interdire cette communication au public est accordé aux organismes de radiodiffusion qui effectuent déjà une présentation radiodiffusée au public, il est indubitable que ce droit vi:;e une deuxième transmission de l'œuvre.

Le libellé même de l'article 14 nous éclaire sur la deuxième question, à savoir si une communication au public concerne également la câblodistribution. Les mots « ainsi que » retrouvés au paragraphe 3 laissent supposer que les rédacteurs du traité ont voulu ajouter au concept de «réémission par ondes radioélectriques». De plus, la tenninologie de l'article 31(2) de la Loi sur le droit d'auteur canadienne incite également à penser qu'une communication au public comprend tant la distribution par fil que sans fil. En

effet, le législateur canadien parle de «communication au public, par

télécommunication» et, le tenne «télécommunication» fait référence autant à la transmission par radio que par fil.

1.3. 1.2. La communication au public

a) La communication

Afin d'examiner de manière plus approfondie la signification de «communication au public», nous étudierons les interprétations données à ce concept tant en droit canadien qu'en droit comparé et international.

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En premier lieu, nous devons établir en quoi consiste une communication. Communiquer une œuvre, c'est la rendre accessible. Cette accessibilité découle d'une représentation de l'œuvre ou encore, de son exécution. Par exemple, une chanson ne peut être dévoilée sans être chantée donc exécutée. Il en est de même avec une émission télévisée. Sans communication ou représentation de quelque fonne, celle·ci ne peut être regardée par un public.

Le dictionnaire Le Petit Robert5S définit le terme « communiquer» comme étant le fait de faire connaître quelque chose à quelqu'un et «représenter» comme l'action d'exposer, de montrer et mettre devant les yeux. Le verbe «exécuter» a la signification d'« interpréter». À la lumière de ces définitions, on peut affirmer qu'une communication est une transmission, afin de faire connaître, d'une œuvre sous quelque fonne que ce soit. Par conséquent, une communication peut s'effectuer autant par la voix, les gestes, les ondes radioélectriques que les câbles coaxiaux. Le droit de communiquer peut donc être expliqué en ces mots: il s'agit d'un droit portant sur la communication d'une œuvre au public à l'aide d'un instrument mécanique et d'un droit de communiquer une œuvre au public par radiodiffusion ou télécommunicationsb.Ce droit exclusif appartient au titulaire du droit d'auteur.

SSLe nouvearl petit Robert, 1996,s. v.«communiquer», «représenter» et «(exécuteo). S6N. Tamaro,Loi sur le droit d'auteur annoté, 1998,àla p.20S.