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L'extension contractuelle du droit d'auteur par le biais de licences
d'utilisation: analyse de la situation canadienne
Christian Ferron
Faculté de droit Université McGill, Montréal
Août 2007
A thesis submitted to the Faculty of Graduate Studies and Research in partial fulfillment of the requirement of the degree of LL.M.
1+1
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Conformément à la loi canadienne sur la protection de la vie privée, quelques formulaires secondaires ont été enlevés de cette thèse.
Bien que ces formulaires
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ABSTRACT
Our study pertains to the contractual overridability of copyright by the use of end user licence agreements. Our analysis is divided into three parts: first, we try to solve which legislator is responsible of the contractual overridability of copyright according to Canadian federalism. In the second part, we examine the contractual overridability issue under copyright law and we consider multiple doctrines that can be used to protect the copyright balance and it's exceptions. The third part, is devoted to the study of the contractual overridability under provincial private law .
Under copyright law, the most important remedies are definitely the copyright balance and exceptions imperativity and the copyright misuse doctrine. Private law can already be used to intervene under the true and informed consent requirements, the Consumer Protection Act specificities and the abuse of right theory.
REMERCIEMENTS
Cette étude n'aurait pu être complétée sans l'apport de certaines personnes. Tout d'abord, je dois remercier le professeur David Lametti d'avoir bien accepté de superviser mes études de maîtrise. Ses commentaires étaient toujours utiles et appropriés.
Par ailleurs, je ne pourrais passer sous silence l'apport de ma famille ainsi que de mes amis pour leur support moral et logistique. Sincères remerciements à Liliane, Michel, Gisèle, Danielle, Marianne et Sébastien.
RÉSUMÉ
La présente étude s'intéresse à la problématique de l'extension contractuelle du droit d'auteur par le biais de licences d'utilisation. Notre analyse est divisée en trois parties: la première cherche à identifier l'autorité responsable d'examiner la question de l'extension contractuelle du droit d'auteur sous l'angle du fédéralisme canadien, la deuxième analyse notre problématique à la lumière du droit d'auteur et de diverses doctrines permettant la sauvegarde de son équilibre et ses exceptions et la troisième s'intéresse à la validité des licences d'utilisation sous l'éclairage du droit privé et de divers recours permettant la remise en question de telles licences.
Du côté du droit d'auteur, les remèdes les plus pertinents sont sûrement l'impérativité de la balance et des exceptions et la doctrine du copyright misuse. Quant au droit privé, celui-ci permet déjà dans certains cas une intervention sous le couvert des exigences d'un consentement libre et éclairé, des spécificités du droit de la consommation et de la théorie de l'abus de droit.
TABLE DES MATIÈRES
I INTRODUCTION ... 1
A. Contexte électronique et société contemporaine ... 1
B. Mission et objectifs du droit d'auteur canadien ... 3
C. L'émergence des moyens techniques et légaux: l'importance du contrôle de l'oeuvre en contexte électronique ... 6
D. Obligations internationales sous les traités de l'OMPI ... 9
E. Exemple de licences d'utilisation ... 11
II Première partie: L'extension contractuelle du droit d'auteur à la lumière du fédéralisme canadien ... 13
A. Introduction et qualification de la problématique ... 13
B. Du partage des compétences ... 18
1. Propriété et droits civils ... 19
2. Du droit d'auteur ... 20
3. Du commerce ... 21
C. La détermination de la constitutionnalité d'une loi eu égard au partage des compétences ... 23
1. Rappel des principes généraux ... 23
2. L'examen de la constitutionnalité de dispositions législatives ... 26
(i) Disposition fédérale ... 27
(ii) Disposition provinciale ... 30
(iii) Doctrine du double-aspect ... 33
D. Situation américaine: l'application de la doctrine de la preemption ... 34
1. État du droit ... 34
(i) ProCD, Inc. v. Zeidenberg, ... 37
(ii) Bowers v. Baystate Technologies, Inc ... .40
(iii) Davidson & Associates v. Jung et al., sub nom Blizzard v. BNETD ... .41
2. Conclusions et commentaires ... .43
E. Répercussions du rejet de la doctrine de la preemption sur le droit canadien ... .44
F. Conclusion de la première partie ... .46
III Deuxième partie: L'extension contractuelle du droit d'auteur à la lumière du droit d'auteur ... 47
A. Observations préliminaires ... .4 7 1. Retour sur la balance: objectifs et acteurs ... .47
2. De l'importance du domaine public et de la dichotomie idée/expression ... 50
B. L'impérativité de la balance ... , ... 52
1. Situation canadienne ... 53
(ii) Desputeaux c. Éditions Chouette (1987) Inc ... 54
(iii) Commentaires et conclusions ... 56
2. Situation américaine ... 51
(i) Fair use et contrats ... 58
(ii) Fair use et DMCA ... 59
3. Situation européenne ... 60
(i) Du droit communautaire européen ... 60
(ii) Du droit national. ... 66
(iii) L'impact de la directive 2001/29/CE ... 69
4. Situation australienne ... 72
5. L'application des différentes solutions sur l'impérativité en contexte canadien ... 7 4 (i) L'approche basée sur la liberté contractuelle est-elle compatible avec le droit d'auteur canadien? ... 7 4 a. Compatibilité de la solution américaine aux objectifs du droit d'auteur canadien ... 7 5 b. Analyse de l'approche fondée sur la liberté contractuelle à la lumière d'autres justifications aux limites du droit d'auteur ... 81
(ii) Doit-on prévoir des règles différentes en contexte Internet ... 84
(iii) Commentaires et conclusions ... 88
C. La doctrine du Copyright misuse ... 89
1. Principes Généraux ... 89
2. Jurisprudence américaine ... 91
(i) Morton Salt Co. v. G.S. Suppiger Co ... 91
(ii) Lasercomb America, Inc. v. Reynolds ... 92
(iii) Alcatel U.S.A., Inc. v. DGI Technologies, Inc ... 93
(iv) Video Pipeline, Inc. v. Buena Vista Home Entertainment, Inc ... 94
(v) Assessment Technologies ofWI LLC v. WIREdata, Inc ... 95
3. Application en droit Canadien: ... 97
(i) État du droit ... 97
a. Loi sur la concurrence ... 97
b. Euro-Excellence Inc. c. Kraft Canada Inc ... 98
c. Autres décisions et la compétence d'equity ... 1 03 (ii) Obstacles et considérations ... 1 05 a. Loi sur les brevets ... 1 05 b. L'exhaustivité ... 106
c. Kirk bi A.G. c. Gestions Ritvik Inc ... 1 07 (iii) Commentaires et conclusions ... 1 08 D. La défense d'intérêt public ... 11 0 1. Principes Généraux ... 110 2. État du droit ... 112 (i) Royaume-Uni ... 112 (ii) Canada ... 114 3. Commentaires et conclusions ... 115 Il
E. Conclusion de la deuxième partie ... 117
IV Troisième partie: L'extension contractuelle du droit d'auteur à la lumière du droit privé ... 119
A. La validité des licences et le droit des obligations ... 120
l. État du droit ... 120
(i) Jurisprudence canadienne ... 120
a. Licence sous-cellophane/ shrinkwrap ... 121
b. Licence de type Clickwrap ... 123
c. Licence de type browsewrap ... 124
(ii) Commentaires sur la jurisprudence canadienne ... 131
2. Analyse ... 133
(i) Du consentement ... 134
a. De la forme et de la lisibilité des licences d'utilisation ... 135
b. De la manifestation de la volonté ... 138
(ii) De l'interprétation ... 140
(iii) Des clauses abusives ... 140
B. La validité des licences et les spécificités du droit de la consommation ... 143
1. Les contrats à distance ... 144
2. L'usage du bien ... 14 7 C. Validité des licences et épuisement des droits ... .l49 D. Validité des licences et abus de droit.. ... 150
E. Conclusion de la troisième partie ... 152
V CONCLUSION ... 155
VI BIBLIOGRAPHIE ... 159
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I
L'abus de la propriété doit être réprimé toutes les fois qu'il nuit à la société.
Napoléon Bonaparte
-INTRODUCTION
A. Contexte électronique et société contemporaine
Certains l'appellent le village global, d'autres l'autoroute de l'information, mais peu importe le qualificatif retenu tous s'entendent pour dire qu'Internet est l'une des innovations technologiques les plus importantes du 20ème siècle. Ce réseau des réseaux nous simplifie la vie de tous les jours: qu'on s'en serve pour les courriels, achats en ligne ou tout simplement naviguer sur la toile. Bien que l'accès par le consommateur moyen à cette technologie ne soit que relativement récente, celle-ci compte déjà beaucoup d'adeptes1•
L'Internet facilite de beaucoup l'accès, l'échange et la circulation de l'information, et ce, à l'échelle planétaire, mais comme toute bonne chose cela ne se fait pas sans heurt. Le modèle d'affaire traditionnel, basé sur la loi de l'offre et la demande ainsi que sur la rareté du produit, a été sérieusement ébranlé par l'arrivée d'une économie numérique. Sa transposition en contexte électronique implique sa décentralisation et doit prendre en compte la possibilité de multiplier et distribuer l'information à moindre coût. L'échange ou le partage d'informations protégées par le droit d'auteur, autrefois limité par des contraintes physiques, ne l'est plus en cette ère numérique: il est désormais possible de partager et distribuer la copie d'une oeuvre protégée avec ou sans l'autorisation du titulaire des droits, et ce, à des milliers voire même des millions de reprises. Qui plus est, toute copie subséquente de l'oeuvre sera en principe d'aussi bonne qualité que la copie originale. Pour ces raisons, les titulaires du droit d'auteur ont d'abord boudé l'Internet pour aujourd'hui y revendiquer un contrôle accru sur leurs oeuvres, semblable à celui dont ils bénéficient dans le monde physique.
1 Selon les plus récentes statistiques, il y aurait 22 millions d'utilisateur Internet au Canada, en ligne: Internet World Stats <http://www.internetworldstats.com/stats2.htm>.
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Jusqu'à maintenant, les outils de prédilection qu'ont trouvés les titulaires de droitd'auteur afin de s'assurer un tel contrôle sont l'utilisation de systèmes de gestion numérique des droits d'auteur et plus particulièrement les licences d'utilisation ainsi que le recours aux mesures de protection techniques. Or, cela n'est pas sans impact sur le droit d'auteur canadien et plus spécifiquement l'équilibre qu'il est censé représenter.
Le présent travail s'intéressera précisément à la question de l'utilisation de licences par les titulaires de droit d'auteur afin d'étendre contractuellement la protection déjà offerte par la Loi sur le droit d'auteur2• Cette extension peut se manifester de deux façons: par la protection contractuelle d'information non-protégée par droit d'auteur pour manque d'originalité au sens de l'arrêt CCH Canadienne Ltée c. Barreau du Haut-Canada et par la négation de l'équilibre visé par le droit d'auteur, de ses limites et de ses exceptions3
Ce travail sera divisé en trois parties: la première tentera de qualifier la problématique que peut représenter l'extension contractuelle du droit d'auteur par le biais de licences d'utilisation sous l'angle du fédéralisme canadien, la deuxième s'attardera à l'analyse de la validité de ces pratiques au regard du droit d'auteur et la troisième s'intéressera à la validité des licences d'utilisation à la lumière du droit privé. Une description plus détaillée de notre analyse sera fournie au début de chaque partie. À noter que nous ne nous attarderons qu'accessoirement aux questions touchant les mesures de protection techniques, ces dernières n'étant pas l'objet de notre étude.
Quant à l'introduction de ce travail, elle se veut une mise en contexte de notre problématique et cherchera à expliquer brièvement de quoi il s'agit et pourquoi nous en sommes rendus à se poser ces questions aujourd'hui.
2 Loi sur le droit d'auteur, L.R. 1985, c. C-42.
B. Mission et objectifs du droit d'auteur canadien
La Loi sur le droit d'auteur accorde aux auteurs des droits exclusifs sur l'exploitation et la reproduction d'une partie importante de leur oeuvre ainsi que des droits moraux tels le droit à l'intégrité de l'oeuvre, le droit de revendiquer la création de l'oeuvre et le droit à l'anonymat. La Loi accorde aussi un droit d'auteur sur les prestations, les enregistrements sonores et les signaux de communication. La Loi sur le droit d'auteur définit exhaustivement aux articles 3, 14.1, 15, 18 et 21les droits ainsi conférés par la loi.
En plus de ses limites inhérentes telles la durée limitée de protection, l'exigence que l'oeuvre soit fixée et originale ainsi que la dichotomie idée/expression, le droit d'auteur comporte certaines exceptions codifiées aux articles 29 à 32.3 ainsi qu'à l'article 80 de la Loi sur le droit d'auteur. Ces exceptions consistent notamment en l'utilisation équitable, la reproduction par des établissements d'enseignement, bibliothèques, musées ou services d'archive selon certaines modalités, la reproduction pour personnes avec déficiences perceptuelles, la copie de sauvegarde ou pour assurer l'interopérabilité de programmes informatiques, l'enregistrement éphémère d'une entreprise de programmation, la retransmission, l'incorporation incidente ainsi que la copie pour usage privé d'un enregistrement sonore d'une oeuvre musicale ou la prestation de cette dernière sur support audio.
Au Canada, on reconnaît aussi l'application de la doctrine de l'épuisement des droits, c'est-à-dire qu'un individu a, en principe, le droit de revendre à un tiers la copie d'une oeuvre protégée achetée préalablement. Néanmoins, plusieurs oeuvres reproduites sous format analogique, mais surtout numérique, ne peuvent faire l'objet de cette faculté de revente, même si elles sont légalement acquises en raison d'interdictions ou de limitations imposées conventionnellement par le biais de licence d'utilisation ou !echniquement par le biais de mesures de protection techniques. À noter que ce droit de revente ne provient pas de la Loi sur le droit d'auteur, mais est plutôt du ressort du droit provincial, en l'occurrence, le droit des biens4
• Cette question sera brièvement abordée 4 Contrairement aux États-Unis, où lefirst sale doctrine est codifié à la Copyright Act, le droit de revente au Canada ne provient pas, ni n'est particulier au droit d'auteur. Partant, ce dernier n'est pas un élément constitutif explicite dans l'équilibre du droit d'auteur, ni un des droits de l'utilisateur spécifiquement conféré par la loi, et ce, même si l'on peut argumenter que le droit de revente favorise clairement la
lors de la troisième partie de ce travail.
La Loi est très claire quant aux composantes et exceptions au droit d'auteur. Toutefois, celle-ci l'est beaucoup moins quant à la raison d'être du droit d'auteur canadien. Chez nos vmsms du Sud, l'objet du droit d'auteur se trouve enchâssé constitutionnellement à l'article I, section 8, clause 8 de la Constitution américaine qui indique « [t]he Congress shall have Power [ ... ] To promote the Progress of Science and useful Arts, by securing for limited Times to Authors and Inventors the exclusive Right to their respective Writings and Discoveries »5
•
Au Canada, le droit d'auteur ne bénéficie d'aucune protection constitutionnelle et aucune loi - pas même la Loi sur le droit d'auteur - ne contient d'énoncé de principe quant au but et à la mission de ce dernier. Par conséquent, la doctrine et la jurisprudence se sont prononcées à maintes occasions sur la question. Or, dernièrement la Cour suprême du Canada semble avoir définitivement tranché cette question. La Cour suprême dans Théberge c. Galerie d'Art du Petit Champlain !ne clarifiait la raison d'être de notre droit d'auteur, sous la plume du juge Binnie, écrivant pour la majorité:
, 30 La Loi est généralement présentée comme établissant un équilibre entre, d'une part, la promotion, dans l'intérêt du public, de la création et de la diffusion des oeuvres artistiques et intellectuelles et, d'autre part, l'obtention d'une juste récompense pour le créateur (ou, plus précisément, l'assurance que personne d'autre que le créateur ne pourra s'approprier les bénéfices qui pourraient être générés). [ .. l.
Cet objectif a été réitéré dans les arrêts subséquents de la Cour notamment les arrêts CCH et Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique c. Assac. canadienne des fournisseurs Internet ainsi que récemment, dans la dissidence dans l'arrêt Robertson c. Thomson Corp et dans l'opinion minoritaire concordante des juges Bastarache, Lebel et Charron dans l'arrêt Euro-Excellence !ne. c. Kraft Canada lnc7• Il est
diffusion de la création en donnant accès à un plus grand nombre de personnes aux oeuvres protégées (on n'à qu'à penser ici aux bibliothèques) et contribue à enrichir le domaine public.
5 U.S. Const., art. 1, § 8, cl. 8.
6 Théberge c. Galerie d'Art du Petit Champlain Jnc, [2002] 2 R.C.S. 336 [Théberge].
7 CCH, supra note 2 au para. 10; Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique c.
important de noter que dans l'arrêt CCH, précité, la Cour traitant toujours de cet équilibre rejette la qualification de l'utilisation équitable comme simple moyen de défense soulignant à bon droit qu'en cas d'utilisation équitable, il n'y a pas violation du droit d'auteur. Plus intéressant encore, la Cour introduit dans cet arrêt la terminologie de« droit de l'utilisateur »:
48 Avant d'examiner la portée de l'exception au titre de l'utilisation équitable que prévoit la
Loi sur le droit d'auteur, il importe de clarifier certaines considérations générales relatives
aux exceptions à la violation du droit d'auteur. Sur le plan procédural, le défendeur doit prouver que son utilisation de l'œuvre était équitable; cependant, il est peut-être plus juste de considérer cette exception comme une partie intégrante de la Loi sur le droit d'auteur plutôt que comme un simple moyen de défense. Un acte visé par l'exception relative à l'utilisation équitable ne viole pas le droit d'auteur. À l'instar des autres exceptions que prévoit la Loi sur
le droit d'auteur, cette exception correspond à un droit des utilisateurs. Pour maintenir un
juste équilibre entre les droits des titulaires du droit d'auteur et les intérêts des utilisateurs, il ne faut pas l'interpréter restrictivement. Comme le professeur Vaver, op. cit., l'a expliqué, à la p. 171, [traduction] « [!]es droits des utilisateurs ne sont pas de simples échappatoires. Les droits du titulaire et ceux de l'utilisateur doivent donc recevoir l'interprétation juste et équilibrée que commande une mesure législative visant à remédier à un état de fait. »8
Donc, à l'instar de son pendant américain, le droit d'auteur canadien cherche à promouvoir le bien commun en encourageant la création et la dissémination d'oeuvres nouvelles, et par le fait même, vise ainsi à établir un certain équilibre entre l'auteur et le public en général. Cependant, comme le souligne le professeur Drassinower, la mission de notre droit d'auteur ne participe pas exclusivement de la théorie utilitaire, mais emprunte aussi à la théorie des droits naturels en ce qu'il vise explicitement, contrairement au droit américain9, l'attribution d'une juste récompense à l'auteur10• Nous
reviendrons plus loin sur cette balance et examinerons alors la place de l'utilisateur dans cette dernière.
Par ailleurs, les professeures Bailey et Scassa soulignent, à juste titre, dans In the
[Socan]; Robertson c. Thomson Corp, 2006 CSC 43 au para. 69 [Robertson]; Euro-Excellence !ne. c.
Kraft Canada !ne, 2007 CSC 37 au para. 76 [Euro-Excellence].
8 CCH, supra note 3.
9 En droit américain cette dernière n'est pas une fin en soi mais plutôt une conséquence fortuite. Voir
Feist v. Rural Telephone, 499 U.S. 340 (1990) à la p. 349 [Feist].
10 Voir Abraham Drassinower, « Taking user's right seriously » dans Michael Geist, dir., In the Public
Interest, Toronto, Irwin Law, 2005, 462 à la p. 478 [Drassinower]; Teresa Scassa, «lnterests in the
Public Interest que rien n'empêche le gouvernement canadien de légiférer sur cette balance et s'ille veut annihiler cette dernière: ni le droit d'auteur ni l'équilibre qu'il
sous-entend n'étant enchâssé constitutionnellement11• Toutefois, dès ce moment, de graves
questions de conformité de la Loi sur le droit d'auteur aux objectifs de la Charte
canadienne et notamment à la liberté d'expression risquent de se présenter. Le but de ce travail n'est pas d'examiner en détail cette possibilité, suffit ici de mentionner que dans une perspective utilitaire, le droit d'auteur est ultimement présenté comme une balance, un équilibre à obtenir. Il serait donc très surprenant que, du jour au lendemain, le gouvernement canadien change son fusil d'épaule.
De surcroît, il peut être intéressant de noter que cette idée de balance est aussi généralement acceptée dans les pays où le système de droit d'auteur est fortement ancré
sous la philosophie naturaliste tels l'Allemagne et la France12• La constitution allemande
reconnaît même à l'article 14 (2) du GG que les droits économiques conférés par le droit
d'auteur doivent servir l'intérêt public13• Il s'agit du principe du Sozialbindung selon lequel
le législateur à pour tâche de déterminer le contenu et les limites du droit de propriété d'une façon qui tient non seulement compte de l'intérêt des auteurs, mais aussi de ceux du public en général14•
C. L'émergence des moyens techniques et légaux: l'importance du contrôle de l'oeuvre en contexte électronique.
L'internet tel qu'on le connaît est né vers le milieu des années 1990. À cette
époque, le world wide web était beaucoup plus chaotique qu'aujourd'hui, l'industrie n'en
avait pas encore fait ses choux gras et les titulaires de droit d'auteur n'avaient pas encore pleinement réalisé le potentiel commercial de ce nouveau-né. On croyait idéologiquement que le monde réel et ses contraintes légales ne pourraient rejoindre le monde virtuel. John
11 Jane Bailey, « Deflating the Michelin Man: Protecting Users' Right in the Canadian Copyright Reform Process »,dans Geist, ibid., 125 à la p.160 [Bailey]; Scassa, ibid..à la p. 45.
12 Lucie M. C. R. Guibault, Copyright limitations and contracts: an analysis of the contractual
overridability of limitations on copyright, La Haye, Kluwer Law International, 2002 à la p. 12
[Guibault, Copyright Limitations].
13 Grungesetz, Federal Law Gazette, 23 mai 1949; art. 14(2) qui signifie en langue anglaise: « Property entails obligations. Its use shall also serve the public good », en ligne: Comparative Law Society <http://www.iuscomp.org/gla!statutes/GG.htm.>
Perry Barlow, parolier du mythique groupe The Grateful Dead, a même rédigé à l'époque la déclaration d'indépendance du cyberespace15• D'autres comme David Johnson et David
Post croyaient plutôt en son auto-réglementation16•
Ironiquement, l'Internet fut victime de son succès17• Avant longtemps, l'industrie
et les titulaires de droit d'auteur se sont rendus compte de l'immense potentiel économique d'Internet et par la même occasion du manque de contrôle caractérisé par ce monde virtuel. Jadis, le droit d'auteur ne s'intéressait qu'à la reproduction de l'oeuvre et sa communication au public, mais dans le monde numérique où la copie ne relève plus du monde physique et, où le contrôle sur cette dernière n'est plus naturellement exclusif, on s'intéresse dorénavant aussi à l'accès et au contrôle de cette dernière.
Plusieurs moyens sont utilisés pour contrôler l'accès, la transmission et la reproduction des oeuvres en milieu Internet. Les prochains paragraphes serviront à définir et distinguer ces différents mécanismes.
L'acronyme DRM18 est un terme passe-partout qui recoupe l'ensemble des mesures utilisées en milieu numérique par les titulaires de droit d'auteur pour contrôler l'accès et l'usage de données ou de produits ainsi que l'ensemble des permissions et restrictions associées à un usage en particulier19• De nos jours, les DRM sont presque toujours assortis
de mesures de protection techniques, ce qui explique pourquoi ces deux termes sont parfois confondus20• Les TPM peuvent être décrits comme une composante optionnelle 15 John Perry Barlow, « A declaration of the Independence of Cyberspace », en ligne: Electronic Frontier
Foundation <http://homes.eff.org/~barlow/Declaration-Final.html>.
16 David Johnson et David Post,« Law and Borders: The Rise of Law in Cyberspace » (1996) 48:5 Stan. L. Rev. 1367.
17 La popularité de l'Internet provient, du moins en partie, de son caractère libre et ouvert, or, cette même popularité est à l'origine du fait que l'on cherche désormais à lui imposer des barrières.
18 L'acronyme DRM signifie en langue anglaise Digital Right Management que l'on pourrait traduire par les termes « gestion numérique des droits » en français. L'utilisation de l'acronyme- DRM étant très répandue, celle-ci sera utilisée dans le cadre de notre étude.
19 Selon wikipedia: «Digital Rights Management (generally abbreviated to DRM) is an umbrella term that refers to any of severa! technologies used by publishers or copyright owners to control access to and usage of digital data or hardware, and to restrictions associated with a specifie instance of a digital work or deviee. The term is often confused with copy protection and technical protection measures. These two terms refer to technologies that control or restrict the use and access of digital content on electronic deviees with such technologies installed, acting as components of a DRM design».
des systèmes DRM et sont en quelque sorte la mise en oeuvre technologique des usages et conditions d'utilisation permis par la licence. Si les licences constituent des restrictions légales, les TPM en sont la contrepartie technique: la clôture ou le verrou qui permet de restreindre d'une façon pratique les usages permis. La licence restreint légalement l'utilisation qui peut être faite de l'oeuvre, alors que les TPM restreignent physiquement cette utilisation: ce qui n'est pas permis, n'est en pratique pas accessible21•
À la base, les DRM sont formés de deux composantes: la première, le Right Management Information ou information sur la gestion des droits22, sert à administrer les droits et est normalement composée d'une banque de données contenant de l'information permettant d'identifier le contenu de l'oeuvre, les titulaires de droits sur cette dernière et les données relatives à l'utilisateur désirant y avoir accès23• La seconde composante consiste en une licence d'utilisation régissant l'usage et les conditions d'utilisation de l'oeuvre24• En contexte Internet, cette licence se présente majoritairement sous deux
formes: le clickwrap agreement et le browsewrap agreement. La licence de type clickwrap implique l'acceptation des conditions de la licence d'utilisation par un clic de souris. La licence de type browsewrap implique que la seule utilisation du produit ou la navigation sur le site web confirme l'acceptation des conditions d'utilisation reproduites sur le site visité ou un site connexe, et ce, parfois, sans qu'il soit nécessaire que lesdites conditions aient été portées spécifiquement à l'attention de l'utilisateur.
La variante du monde physique de ces licences se présente sous la forme du shrink-wrap agreement (licence sous cellophane). Ces dernières se retrouvent technical protection measures en langue anglaise, par conséquent, nous utiliserons cet acronyme dans le
cadre de notre étude.
21 Les mécanismes que sont les DRM et TPM ne font pas l'objet de définitions unanimes. Une distinction rapide serait de qualifier les DRM de verrous contractuels et les TPM de verrous technologiques. L'un est souvent assorti de l'autre: le DRM dicte les usages et l'accès permis à une oeuvre et le TPM rend possible ce contrôle en mettant en place les mesures technologiques nécessaires. Il est important de noter que l'utilisation et la portée des TPM et les DRM ne sont pas limitées par la Loi sur le droit
d'auteur et sa balance sous-jacente: les DRM et TPM sont souvent plus restrictifs que ce que permet la Loi sur le droit d'auteur.
22 L'acronyme RMI est fréquemment utilisé pour référer aux Rights management information ou information sur la gestion des droits, par conséquent, nous utiliserons cet acronyme dans le cadre de notre étude.
23 lan R. Kerr, Aluna Marushat et al, « Technical Protection Measures: Tilting at Copyright's Windmill » (2002) 34 R.D. Ottawa 7 aux para. 62 et s. [Kerr].
~ 1
fréquemment sur les produits multimédia tels les logiciels, jeux vidéos, cd ou dvd. À
l'instar de la licence Clickwrap ou browsewrap, l'usager par cette licence s'engage à
respecter les conditions d'utilisation imposées par le fabricant ou le titulaire du droit d'auteur. L'acceptation se produit généralement en déchirant la pellicule cellophane recouvrant l'emballage du produit reproduisant lesdites conditions ou, plus rarement, par l'utilisation du produit nonobstant la reproduction des ces dernières sur une carte insérée dans l'emballage. Il faut toutefois remarquer que, de nos jours, pour la plupart des produits informatiques achetés en magasin, la complétion d'une licence d'utilisation de
type clickwrap est préalable à l'installation du logiciel et à son utilisation.
Contrairement a ce que l'on pourrait croire, bien souvent, lorsque l'on achète un produit assorti d'une licence d'utilisation en magasin ou en ligne, on n'est pas véritablement propriétaire de ce dernier: bien sûr, on est propriétaire du support physique, mais son contenu nous est fourni sous certaines conditions. On bénéficie simplement d'une licence dont les conditions sont, aussi étonnant soit-il, sujettes à changement même après achat, ouverture et installation.
D. Obligations internationales sous les traités de l'OMPI
Le Canada étant signataire du Traité de l'OMP 1 sur le droit d'auteur et du Traité
de l'OMP 1 sur les interprétations et exécutions et les phonogrammes est en voie, à l'instar
notamment des États-Unis et de l'Australie de ratifier ces derniers25• Pour ce faire, le
Canada devra apporter une protection légale aux mesures de protection techniques.
L'article 11 du Traité de l'OMP1 sur le droit d'auteur et l'article 18 du Traité de l'OMP1 sur les interprétations et exécutions et les phonogrammes demandent que soient accordées une protection juridique appropriée et des sanctions juridiques efficaces contre la neutralisation des mesures techniques mises en œuvre par les auteurs, les artistes interprètes, les exécutants ou les producteurs de phonogrammes et qui restreignent l'accomplissement, à l'égard de leurs œuvres, leurs interprétations, exécutions ou de leurs
25 Traité de l'OMPI sur le droit d'auteur, 20 décembre 1996, 36 I.L.M. 65 (entrée en vigueur le 2 mars 2002), en ligne: OMPI <http://www.wipo.int/treaties/fr/ip/wct/index.html>; Traité de l'OMPI sur les
interprétations et exécutions et les phonogrammes, 20 décembre 1996, 36 I.L.M. 76 (entrée en vigueur
phonogrammes, d'actes qui ne sont pas autorisés par les auteurs concernés ou permis par la loi.
Le Projet de Loi C-60, mort au feuilleton, condamnait le contournement des TPM,
mais seulement si celui-ci était fait dans le but de commettre une infraction à la Loi sur le
droit d'autewJ.6• Aux dernières nouvelles, un nouveau projet de loi, qui pourrait être plus
sévère que le projet antérieur pour se rapprocher du DMCA américain, serait
éventuellement soumis par le gouvernement conservateur7•
Par ailleurs, il est vrai que lesdits traités ne visent pas explicitement les DRM (ou plus particulièrement les licences d'utilisation), qui sont le sujet premier de cette étude. Mais dans la mesure où les TPM ne sont, la plupart du temps, que la réalisation physique de ce que est permis par la licence du DRM, on ne peut les oublier: les DRM sont la conséquence directe voire même la raison d'être de ces mesures de protection techniques.
Cela dit, même si le Canada, à l'instar de l'Union Européenne, venait assurer (du moins en partie) l'exercice des droits d'utilisation malgré une protection légale des TPM, on doit constater que la question de l'extension contractuelle, par le biais de licences d'utilisation, demeurera ouverte en l'absence de dispositions s'intéressant expressément à
cette question28• Les questions des TPM et de l'extension contractuelle sont distinctes bien
que souvent interreliées29• La résolution de l'une de ces questions n'entraîne pas
automatiquement la résolution de l'autre.
26 P.L. C-60, Loi modifiant la Loi sur le droit d'auteur, première lecture 20 juillet 2005, art. 15, 18, 27, en
ligne: Chambre des Communes
<http :/ /www2. par 1. gc.ca!HousePub 1 i cati ons/Pub lication.aspx?pub= bi ll&doc=C60&par 1=3 8&ses= 1 &La nguage=F&File=24>.
27 Blogue de Michael Geist, Canadian DMCA to be introduced this spring,en ligne: <http:/ /www.michaelgeist.ca/contentlview/187 51125/>.
28 Pour une analyse sommaire de la situation européenne voir la deuxième partie aux pp. 60-72.
E. Exemple de licences d'utilisation
Le world wide web regorge d'exemples de licences d'utilisation restreignant des usages autrement permis par la Loi. Dans la mesure où la notion de fair use est plus large que celle d'utilisation équitable, on doit noter qu'il est possible que l'impact de cette pratique soit plus perceptibles aux États-Unis30• Malgré cela, les impacts de ces pratiques
en droit canadien s'avèrent tout aussi importants.
Outre la protection d'informations non protégées par droit d'auteur pour manque d'originalité, les comportements les plus durement touchés par ces pratiques sont sans doute: l'utilisation équitable d'une oeuvre pour des fins d'étude ou de critique, le droit de reproduire une partie non-substantielle ou de citer une oeuvre et la possibilité de pouvoir effectuer une copie d'un programme d'ordinateur à des fins de compatibilité ou de sauvegarde. L'exception de copie privée peut aussi être touchée par ces licences lorsqu'on interdit que soit effectué une copie d'une oeuvre musicale sur support audio ou limite cette possibilité.
Les exemples suivants sont une bonne illustration des pratiques ayant cours sur la toile. La licence d'utilisation du célèbre site Youtube interdit toute reproduction sans autorisations expresses31• Même son de cloche du côté du site de nouvelles Canoë qui
interdit «de modifier, copier, distribuer, transmettre, diffuser, représenter, reproduire, publier, concéder sous licence, transférer ou vendre toute information, logiciel, produit ou service obtenu à partir de ces sites Web, ou encore de créer des oeuvres dérivées des éléments précités »32•
30 On n'a qu'à penser ici à la décompilation (ou ingénierie inversée), à la parodie et au time-shifting qui ne sont pas expressément reconnu en droit canadien mais le sont aux États-Unis. Par ailleurs, outre les clauses interdisant tout reproduction d'une oeuvre, les clauses interdisant la décompilation sont parmi les plus répandues. Par ailleurs, nous sommes conscient que cette question de décompilation pourrait être argumentée comme étant une exception déjà prévue au droit d'auteur canadien à l'article 29 de la loi et ce en raison d'une interprétation large de la notion de « recherche » dans l'arrêt CCH
31 Voir les conditions d'utilisation, en ligne: YouTube <http://www.youtube.com>. 32 Voir les conditions d'utilisation, en ligne: Canoë
r'··.
La licence du populaire site des Têtes à claques indique quant à elle:Vous pouvez afficher le présent site Internet uniquement pour votre seul usage personnel et non à des fins commerciales. Vous ne pouvez pas faire une copie électronique, télécharger ou imprimer sur papier le contenu (tel que définit ci-dessous) du site Internet.
[ ... ]
Tout le contenu du présent site Internet, y compris, notamment, les textes, dessins, graphiques, interfaces, ou le code et le choix du contenu et sa disposition (le « Contenu»), nous appartient et est protégé par droit d'auteur; il est strictement interdit de le reproduire, le publier, le rediffuser, le transmettre ou l'utiliser d'une quelconque manière33
•
Quant à Zik.ca, le service de distribution d'oeuvres musicales en ligne d'Archambault, il y est prévu que chaque achat d'oeuvres en format wma est soumis aux restrictions établies par la maison de disque distributrice de l'oeuvre quant au nombre de copies ou transfert de l'oeuvre sur support audio ou numérique qu'il est permis d'effectuer, le cas échéant34
• Par ailleurs, toutes pièces musicales en format wma ne peuvent être téléchargées à partir du compte de l'utilisateur qu'une seule fois35
• Quant aux fichiers mp3, ils peuvent être reproduits et transférés à un nombre de reprises illimitées pour un usage personnel et strictement privë6
•
Certains, tel Disney, ont même poussé l'audace jusqu'à interdire par licence la critique du produit37
• D'autres, tel Microsoft, prohibent l'utilisation d'un logiciel de création de sites Web, légalement obtenu, dans la construction d'un site dérogatoire envers icelle38
•
33 Voir les conditions d'utilisation, en ligne: Têtes à Claques <http://www.tetesaclagues.tv/legaLphp>. 34 Voir les conditions d'utilisation, en ligne: Zik.ca (Archambault) <
http://www.archambault.ca/fag/fr-zik7.html>. Par exemple, les oeuvres distribuées par Warner peuvent être copiés sur cd et transférés sur appareil portatif à trois reprises.
35 Ibid.
36 Ibid.
37 Par exemple, Disney interdit aux diffuseurs de ses bandes-annonces que le site web contenant ces dernières soient dérogatoires à son endroit. Voir Video Pipeline, !ne. v. Buena Vista Entertainment, Inc.,
342 F.3d 191 (3d Cir. 2003) certiorari refusé par la Cour suprême au 540 U.S. 1178 ( 2004) [Video Pipeline] analysé à la deuxième partie de ce travail à la p. 95.
38 Une clause a cet effet était contenue à la licence d'utilisation de FrontPage publié par Microsoft en 2002. Voir MS FrontPage restricts free speech II. It's true, en ligne: Slashdot
<http://slashdot.org/articles/0 1/09/21/1438251 .shtml> et A punitive puppeteer, en ligne: Infoworld
Néanmoins, l'industrie commence lentement à s'adapter et par exemple Microsoft, dans ces licences de produits tels Internet Explorer ou M.S. Office, reconnaît désormais l'application des exceptions prévues à la Loi, notamment quant à la décompilation et la
copie pour fins d'interopérabilité ou de sauvegarde d'un logiciel39• Cependant, plusieurs
sites web continuent d'interdire toute utilisation du matériel se retrouvant sur ces derniers,
qu'il s'agisse de l'utilisation d'une infime partie de cette dernière ou que celle-ci soit équitable ou non, et ce, parfois indépendamment du fait que l'information soit protégée par droit d'auteur ou ne le soit pas.
II Première partie: L'extension contractuelle du droit d'auteur à la lumière du fédéralisme canadien
A. Introduction et qualification de la problématique
On peut se demander quel palier gouvernemental devrait s'intéresser au phénomène grandissant que représente l'utilisation de systèmes DRM et plus spécifiquement des licences d'utilisation dans la vente et distribution d'oeuvres protégées par le droit d'auteur en contexte électronique. Tout d'abord, il est évident que ces mécanismes ont un lien de rattachement significatif au droit provincial: les DRM sont généralement assortis de trois composantes, les TPM, les RMI et les EULA qui en soi relèvent individuellement de la compétence provinciale relative à la propriété et aux droits civils40• Leur filiation au droit d'auteur n'est qu'adoptive en ce que leur utilisation 39 Licence disponible pour téléchargement sur le site de Microsoft, en ligne: <http://www.
microsoft.com>.
40 Les TPM sont par nature étrangers au droit d'auteur, leur seule affinité ou lien de parenté est artificiel et provient du fait qu'ils ont pour mission de protéger une oeuvre sujette au droit d'auteur et que la législation en devenir devra tôt ou tard en tenir compte afin de ratifier les traités de l'OMPI. Leur traitement conformément au Projet de Loi C-60 constitue une couche de protection supplémentaire
s'ajoutant aux protections existantes nommément celles offertes par la Loi sur le droit d'auteur et la
technologie à la base du mécanisme de protection lui-même. Quant aux RMI, dans leur plus simple expression, ceux-ci ne sont qu'un système de gestion de l'information et n'ont qu'un lien accessoire avec le droit d'auteur: la mission d'identifier l'oeuvre protégée. Bref, ces deux mécanismes sont, en principe, du ressort du droit privé. La seule façon de les rattacher au droit d'auteur est d'invoquer la doctrine du double aspect ou encore celle du pouvoir accessoire et du droit d'empiéter que nous verrons plus loin. La situation des EDLA est plus complexe, car là ou les TPM et les RMI respectivement protègent et
est aujourd'hui jumelée à la distribution numérique d'oeuvres protégées.
Mais dans la mesure où les DRM sont de plus en plus utilisés pour étendre les droits exclusifs conférés par la Loi sur le droit d'auteur ainsi que façonner ou restreindre l'utilisation desdites exceptions - ayant par le fait même un effet certain sur la balance et les droits de l'utilisateur - on peut se demander si la question relève du droit privé, du droit d'auteur ou des deux?
Dans notre cas, aucune loi particulière, ni provinciale ni fédérale, ne s'attarde explicitement à la problématique de l'extension contractuelle du droit d'auteur. Il ne s'agit donc pas ici de juger de la validité d'une loi existante, mais plutôt de déterminer, sous l'angle du partage des compétences propre au fédéralisme canadien, qui ou quelles sont les autorités responsables de la résolution de cette problématique spécifique. À noter, que cette première partie ne s'intéressera qu'accessoirement aux questions touchant la validité des licences d'utilisation, ces questions seront plutôt traitées lors de la troisième partie.
Jusqu'à maintenant, ni la communauté académique ni les tribunaux canadiens ne semblent s'être prononcée sur cette question précise. Cependant, le professeur DeBeer s'est penché récemment sur la question «voisine» de la validité constitutionnelle du Projet de loi C-60 quant à la question des TPM et des RMI41• Dans la même optique, le professeur DeBeer s'est aussi intéressé dernièrement à la question de la constitutionnalité des redevances imposées pour la mise en oeuvre de la copie privée42• Ce dernier remettait
alors en question les conclusions de la Cour d'appel fédérale confirmant, dans l'arrêt Société canadienne de perception de la copie privée c. Canadian Storage Media Alliance,
identifient l'oeuvre, la licence d'utilisation est l'obstacle légal permettant de mettre en oeuvre les restrictions imposées. Le contrat existe en dehors du droit d'auteur, bien sûr, l'objectif de l'utilisation de la licence est de délimiter les obligations de chacune des parties mais son utilisation de plus en plus répandue en contexte électronique vise à étendre ou modifier la position « par défaut » délimitée par le droit d'auteur.
41 Jeremy DeBeer, « Constitutionnal Jurisdiction over Paracopyright Law» dans Geist, supra note, 89 [DeBeer, « Paracopyright »].
42 Jeremy DeBeer, «Copyrights, Federalism, and the Constitutionality of Canada's Private Copying Levy» (2006) 51:4 R.D. McGill 735 [DeBeer, « Constitutionality of Canada's Private Copying Levy»].
l'opinion de la Commission du droit d'auteur à l'effet que le mécanisme des redevances pour la copie privée participe du caractère véritable de la compétence fédérale sur le droit d'auteur43. Cela dit, l'emphase sera mise sur la position exprimée par DeBeer sur la
question de la constitutionnalité d'éventuelles dispositions législatives sur les TPM vu sa plus grande proximité avec notre sujet44•
Dans un article paru dans le recueil collectif In the public Interest, le professeur DeBeer conclut qu'il n'est pas certain que la question des TPM relève de la compétence fédérale sur le droit d'auteur plutôt que des compétences provinciales sur le droit des biens ou le droit des contrats. Il écrit:
[ ... ] The Governmnent's proposai might instead fall main! y on the provinces' si de of the gray area between Copyright and Property and Civil Rights. ln this light, legislation of TPMs would seem to be and pith and substance a matter of Property and Civil Rights, giving the province the right to trench incidentally into Copyrights. It would not seem to be in pith and substance Copyrights, which would give the federal government the right to who trench incidentally into Property and Civil Rights.[ ... ]45
À tout le moins, selon DeBeer, l'autorité provinciale peut et doit s'impliquer dans
43 Société canadienne de perception de la copie privée c. Canadian Storage Media Alliance, [2005] 2
R.C.F. 654 (C.A.F.) aux para. 35-38 [SCPCP]; Décision de la commission sur la copie privée
2003-2004, 12 décembre 2003 [Décision copie privée 2003-2004]. Décision par ailleurs réformée par la Cour
d'appel fédérale sur la question de l'instauration de redevances sur la mémoire intégrée aux enregistreurs numériques. Nous y reviendrons plus loin à la note infrapaginale 212. À noter que les décisions de la commission n'ont pas l'autorité de la chose jugée. Par ailleurs, elle sont disponibles en ligne: Commission du droit d'auteur <http://www.cb-cda.gc.ca>.; DeBeer, « Constitutionality of Canada's Private Copying Levy »,ibid. Le professeur DeBeer remet en doute dans cet article la compétence fédérale sur le mécanisme actuel de redevances pour la copie privée. Ce dernier reproche à la Cour d'appel fédérale de ne s'être attardé au fédéralisme canadien dans l'arrêt SCPCP que sous l'angle de la question à savoir si la redevance pour la copie privée constituait une taxe inconstitutionnelle ou une redevance de nature réglementaire (à la p. 471). De plus, celui-ci reproche aussi à la Cour d'avoir conclut que cette redevance était de la nature véritable du droit d'auteur en se basant simplement sur l'objectif de la loi qui était de rénumérer certains titulaires alors que le caractère véritable provient aussi des effets et des objectifs de la redevance (aux pp. 741, 750-759). Par conséquent, DeBeer conclut que l'objectif et les effets de la redevance pour la copie privée ainsi que l'interprétation large qui en fut adoptée fait en sorte que celle-ci relèverait plutôt du caractère véritable du droit privé que de la compétence fédérale sur le droit d'auteur (aux pp. 757-759, 761-762).
44 Quant aux analyses effectuées par la Cour d'appel fédérale et la Commission du droit d'auteur dans les arrêts précités, celles-ci, comme le souligne DeBeer, sont plutôt laconiques dans leur traitement de la question du droit d'auteur sous l'angle du fédéralisme canadien et, par conséquent, s'avère d'une utilité limitée pour notre propre étude.
ce débat qui soulève des question importantes de droit de la consommation et de droit des contrats46• Le professeur DeBeer est cependant sceptique quant à la nécessité et l'utilité
pour le fédéral de légiférer sur le sujet47•
Dans l'ensemble, nous partageons l'analyse du professeur DeBeer, mais croyons utile à ce stade de la distinguer de notre problématique. Bien qu'abordant la question générale de la protection accordée aux paracopyright ou pseudo-droits d'auteur, DeBeer n'aborde pas dans cet article la problématique de l'extension contractuelle du droit d'auteur, ni ne s'attarde au phénomène des licences d'utilisation. Le professeur DeBeer se prononce avant tout sur la question des TPM et dans une moindre mesure celle des RMI; questions différentes de celles touchant la problématique globale des systèmes DRM. Son analyse semble se limiter aux mécanismes individuellement et non à l'ensemble des ces derniers. Les TPM ou RMI, pris individuellement, n'affectent pas per se l'équilibre ou la balance du droit d'auteur, ce n'est que lorsque ces dernières restrictions sont jumelées à une licence d'utilisation ou à une protection légale niant les droits d'utilisation que l'impact sur la balance du droit d'auteur se fait réellement sentir. Or, comme l'indique le professeur DeBeer, les exceptions au droit d'auteur n'étaient pas touchées dans le cadre du Projet de loi C-60, dans la mesure où pour être en infraction, le contournement des mesures de protection techniques devait être effectué dans le but de commettre une infraction au droit d'auteur48•
D'une façon schématique, si on jumelle la protection accordée au droit d'auteur et celle accordée aux paracopyright (DRM plus TPM), on se rend compte que beaucoup d'oeuvres distribuées électroniquement pourraient théoriquement bénéficier de quatre différents niveaux de protection. La première couche de protection est d'origine légale et se trouve à être celle offerte par la Loi sur le droit d'auteur par l'octroi de droits exclusifs. La seconde est de nature technique et se compose de la protection technologique offerte par la mesure de protection technique. La troisième provient aussi de la Loi et se traduit
46 Ibid. aux pp. 118, 124. 47 Ibid. aux pp. 123-124. 48 Ibid. aux pp. 105-106.
par l'interdiction de contournement des mesures de protection techniques. La quatrième et dernière couche de protection est de nature contractuelle et est reproduite à la licence
d'utilisation49• Le professeur DeBeer dans son article s'intéresse majoritairement à
l'interaction de la deuxième et troisième couche de protection (les TPM et leur protection légale). Nous nous intéresserons plutôt à l'interaction entre la première et la dernière couche (protection classique du droit d'auteur et protection contractuelle).
Par ailleurs, dans l'état actuel du droit au Canada, les DRM et les TPM n'étant pas
protégés par la Loi sur le droit d'auteur, le non-respect des termes d'une licence
d'utilisation n'a généralement pas pour objet de transformer en violation au droit d'auteur une simple violation contractuelle, mais empêche le recours aux exceptions et limites inhérentes au droit d'auteur en interdisant un comportement autrement valide sous le régime du droit d'auteur canadien ou non-visé par ce dernier. L'extension contractuelle ne se traduit donc pas, à proprement parler, par un ajout aux droits exclusifs conférés par la Loi, mais plutôt par une négation des limites de ce dernier. Limites qui, nous le rappelons,
sont parties intégrantes à la Loi sur le droit d'auteur et l'équilibre qu'elle sous-entend.
Bien sûr, comme indiqué plus haut, une partie de la problématique globale des systèmes DRM peut manifestement être abordée sous l'angle du droit provincial: n'oublions pas que l'extension contractuelle du droit d'auteur prend d'abord sa source dans un contrat, la licence d'utilisation. Cependant, il est loin d'être acquis que le droit privé constitue un remède approprié pour la résolution de la question spécifique qu'est l'extension contractuelle du droit d'auteur ou encore que celui-ci apporte une solution efficace ou satisfaisante.
49 Les trois niveaux de protection légales - i.e. les droits exclusifs accordés par la Loi sur le droit d'auteur, une protection légale des TPM et la protection contractuelle par le biais de licence d'utilisation (DRM) -sont indépendants en ce que la contravention à l'un n'implique pas nécessairement la contravention d'un autre. Comme indiqué auparavant, les DRM et TPM sont souvent plus restrictifs que la Loi sur le droit
d'auteur: partant, une violation des DRM ou TPM ne sera pas nécessairement une violation du régime
« classique » du droit d'auteur. Toutefois, les violation des TPM et de la licences d'utilisation seront souvent interreliées dans la mesure où les DRM sont la transposition conventionnelle des TPM et les TPM sont la transposition technique des DRM.
Par analogie, référons-nous ici à une problématique relevant du droit fédéral mais se situant à l'intersection du droit provincial: les conventions de divorce. Ces conventions répondent, comme tout autre contrat, aux causes de nullité reconnues en droit civil, toutefois, la Loi sur le divorce encadre aussi lesdites conventions en énonçant les objectifs que ces dernières doivent rencontrer pour être bonnes et valables au sens de cette loi
5°.
Même qu'à l'instar du droit d'auteur qui ajoute aux causes de nullité du droit civil, par exemple, en exigeant que les licence exclusives de droit d'auteur soient sous forme écrite sous peine de nullité, la Loi sur le divorce a déjà reconnue comme lésionnaire de telles conventions alors que le droit civil ignore cette notion de lésion entre majeurs51•
C'est pourquoi, la présente partie tentera de déterminer la responsabilité de chacun des parlements dans la résolution de notre problématique. Pour se faire, nous examinerons en premier lieu divers champs de compétence pouvant s'intéresser à cette dernière. Toutefois, cette seule analyse théorique des différents champs de compétence ne suffit pas à départager cette responsabilité. Une fois la détermination des compétences pertinentes à notre analyse effectuée, nous examinerons donc la constitutionnalité d'éventuelles et hypothétiques dispositions législatives fédérales ou provinciales spécifiques afin d'en déterminer le caractère véritable. Mais préalablement à la recherche de ce caractère véritable, nous rappellerons succinctement quelques principes propres à sa détermination. Nous terminerons ensuite notre analyse en comparant notre problématique à celle de la doctrine de la preemption appliquée pour résoudre la question chez nos vo1sms américains.
B. Du partage des compétences
Le Canada étant une fédération, le gouvernement fédéral et les gouvernements provinciaux sont chacun titulaires de leurs propres champs de compétence. À première vue, trois champs de compétence peuvent s'avérer utiles pour traiter de la problématique globale des DRM: nommément les compétences relatives au droit d'auteur, au commerce
50 Loi sur le divorce, L.R.C. (1985),ch. 3 2ème supp.
51 Voir notamment: Droit de la famille 562, [2000] R.J.Q. 1560 (C.S.); D. V. c. J.A.F., [2002] R.J.Q. 1309 (C.A.); Miglin c. Miglin, [2003] 1 R.C.S. 303.
et à la propriété et droits civils52• L'article 91(23) de la Loi constitutionnelle de 1867
accorde expressément la compétence relative au droit d'auteur à l'autorité fédérale53•
L'article 91 (2) de la Loi constitutionnelle de 1867 attribue aussi au fédéral la compétence
sur la «réglementation des échanges et du commerce ». Toutefois, en vertu de l'article
92(13) de la Loi constitutionnelle de 1867, les question touchant la propriété et les droits
civils relèvent exclusivement de la compétence provinciale.
Le partage des compétences canadien se veut exhaustif mais aussi en théorie
exclusif et étanche54• Nous utilisons les termes « en théorie», car cette exclusivité se
trouve limitée par la possibilité que le fédéral ou les provinces affectent les compétences attribuées exclusivement à l'autre ordre de gouvernement en application de la théorie des
pouvoirs accessoires ou encore que la disposition attaquée relève du double aspect55• De
plus, certaines compétences sont expressément attribuées aux deux paliers
gouvernementaux et sont, par conséquent, qualifiées de compétence concurrentes 56.
Examinons maintenant chacun de ses titres de compétence afin de déterminer lequel ou lesquels pourraient régir notre problématique.
1. Propriété et droits civils:
La portée de l'expression propriété et droits civils employée à l'article 92(13) de la
Loi constitutionnelle de 1867 ne pose pas trop de difficultés. Comme l'indiquent les professeurs Brun et Tremblay, c'est la même expression que celle ayant servi à l'article
VIII de l'Acte de Québec de 177 4 pour préserver le système de droit d'origine
52 Le professeur DeBeer dans « Paracopyright », supra note 41 aux pp.120 et s., analyse d'autres titres de
compétence tels le droit criminel et la compétence sur des matières relevant de la paix, ordre et bon gouvernement. Cependant, ceux-ci n'étant d'aucune utilité sur la question précise de l'extension contractuelle du droit d'auteur, nous ne croyons pas utiles d'examiner plus à fond ces derniers .
53 Loi constitutionnelle de 1867, L.R.C. 1985, app. Il, no 5.
54 Sur l'exhaustivité voir par ex. Affaire des renvois consultatifs, [1912] A.C. 571; Avis sur les appels au
Conseil Privé, [1947] A.C. 127; Central Canada Potash Ltd. c. Gouvernment de la Saskatchewan,
[ 1979] 1 R.C. S. 42 à la p. 75; Sur l'exclusivité/étanchéité voir par ex. Union Colliery Co. Of B. C. Ltd. c.
Bryden, [1898] A.C. 580 à la p. 588; Avis sur les conventions de travail, [1937] A.C. 326; Banque canadienne de l'Ouest c. Alberta, [2007] CSC 22 aux para. 34 et s. [Banque canadienne de l'Ouest].
55 Banque canadienne de l'Ouest, ibid. au para. 38.
56 Ces compétences sont nommément le commerce inter provincial de ressources naturelles, les pensions de vieillesse et prestations additionnelles ainsi que l'agriculture et l'immigration, et se retrouvent respectivement aux articles 92A(3), 94A et 95 de la Loi constitutionnelle de 1867.
d'inspiration française au Québec57• Cette expression vise ce qu'on désigne aujourd'hui par
l'expression droit privé58• Cette notion de droit privé implique au Québec le droit civil et
les matières correspondantes de Common Law pour les autres provinces et territoires59• Le droit privé inclut aussi la protection du consommateur60•
Le droit des contrats et le droit des biens participant de la compétence provinciale, il est donc certain que le provincial a, à l'instar de la question des TPM, autorité sur une partie du phénomène DRM. La Loi sur le droit d'auteur ne s'intéresse qu'accessoirement au fond et à la forme des contrats relatifs au droit d'auteur aux paragraphes 13(4) et (7) gouvernant la concession d'une licence exclusive de droit d'auteur et exigeant qu'elle soit faite par écrit61• Pour le reste, c'est le droit commun qui trouve application. Cependant, en
considération de son impact important sur le droit d'auteur, il n'est pas certain - malgré l'utilisation du mécanisme contractuel - que des dispositions spécifiques s'intéressant à notre problématique relèvent « directement » du droit privé.
2. Du droit d'auteur
Les termes utilisés à l'article 91 (23) de la Loi constitutionnelle de 1867 sont plutôt larges, voire même vagues, et leur simple lecture ne permet pas de déterminer l'ampleur de ce qu'englobe ou devrait engober le droit d'auteur. Comme l'indique DeBeer, l'interprétation de cet article a fait couler peu d'encre du côté des tribunaux ou de la communauté académique62•
57 Henri Brun et Guy Tremblay, Droit constitutionnel, 4ème édition, Cowansville, Yvon Blais, 2002 à la p. 475 [Brun et Tremblay]; Acte de Québec de 1774, L.R.C. 1985, app. II, no 2.
58 Citizens Insurance Co. c. Parsons, (1881) 7 A.C. 96, (1876-1883) C. R. [8] A.C. 406 aux pp. 423-424 [Parsons].
59 Voir par ex. Re Adoption Act, [1938] R.C.S. 398, à la p. 403; A.-G. Ontario c. Scott, [1956] R.C.S. 137 à la p. 147.
60 Voir par ex. P.G. Québec c. Kellogg's Co. Of Canada, [1978] 2 R.C.S. 211 aux pp. 224 et s.; P.C.
Canada c. Law Society of British Columbia, [1982] 2 R.C.S. 307 à la p. 336; Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur Général), [1989] 1 R.C.S. 927 aux pp. 949 et s.
61 Robertson, supra note 7 au para. 56.
62 DeBeer, « Paracopyright »,supra note 41 à la p. 113; La Cour suprême dans MacDonald et al. c. Vapor
Ltd, [1977] 2 R.C.S. 134 [MacDonald], se contentait d'indiquer à la p. 166 : «les brevets et le droit
d'auteur sont expressément mentionnés dans la liste des matières de compétence fédérale et le pouvoir fédéral exclusif y exclut toute compétence provinciale ». Par contre, la Cour d'appel fédérale était un peu plus volubile dans SCPCP, supra note 43, indiquant au para. 32: « [!]'élément essentiel de la compétence sur le droit d'auteur que la catégorie 23 de l'article 91 de la Loi constitutionnelle de 1867
Pour se diriger, il est donc utile de revenir au sujet du droit d'auteur canadien et de
se rappeler la philosophie qu'il sous-entend. D'un côté, la Loi sur le droit d'auteur
s'intéresse expressément à la reproduction et la communication au public d'oeuvres protégées. De l'autre, la mission du droit d'auteur est d'établir un équilibre entre la promotion, l'innovation et la création d'oeuvres protégées et le souci d'accorder une juste récompense à l'auteur.
Or, les licences d'utilisation ne sont généralement pas employées pour réduire les droits exclusifs de l'auteur, mais vise plutôt à étendre leur portée ou restreindre leur contrepartie, c'est-à-dire le droit de l'utilisateur, et ainsi porte atteinte au fragile équilibre requis. Bien que cette notion de droit de l'utilisateur ne soit pas codifiée, on sait que la Cour suprême considère qu'elle se compose des exceptions au droit d'auteur qui eux sont prescrites à la Loi63• Quant à la balance, sans être explicitement inscrite à la Loi sur le droit d'auteur, il ne fait plus de doute que cette dernière, depuis l'arrêt Théberge, est
inhérente à notre régime du droit d'auteur64•
En conséquence de l'impact de l'emploi de systèmes DRM sur les droits d'utilisation et l'équilibre prescrit par le droit d'auteur, on peut croire que la question des DRM et plus précisément l'usage de licences d'utilisation afin d'étendre contractuellement le droit d'auteur participe, du moins accessoirement, de la compétence fédérale sur ce dernier.
3. Du commerce
La compétence générale du commerce est attribuée tant au fédéral qu'au provincial
selon différentes modalités. Le Conseil privé concluait dans Parsons que le commerce
confère expressément au législateur fédéral consiste en la création d'un cadre juridique permettant aux titulaires de droits de toucher une rémunération pour la reproduction, par des tiers, d'enregistrements sonores d'oeuvres musicales ».
63 CCH, supra note 3 aux para. 12, 48.
