Nous avons dit que la loi conjugue les dispositions touchant la conservation et celles visant la construction. Tandis que la loi sur la conservation des monuments et la protection des sites de 1920 15l ouvrait recours au Tribunal administratif 153 contre les arrêtés du Conseil d'Etat, la loi sur les constructions et les installations diverses 154 prévoit que les décisions du Département des travaux publics peuvent être déférées à une Commission de recours, puis au Tribunal adminis-tratif, qui juge en réforme. Ces procédures sont amalgamées. Nous les examinerons dans la mesure où elles visent la protection du patrimoine architectural.
a) Le Conseil d'Etat statue en appel sur les recours contre les décisions du département relatives aux monuments, selon le chapi-tre II de la loi. Il s'agit des mesures conservatoires, qui permettent à l'autorité compétente d'ordonner l'arrêt inunédiat de travaux ou de refuser, pendant un an, toute autorisation intéressant un périmètre qu'il paraît souhaitable de régir au moyen d'un plan de site 155. Il s'agit aussi, notamment, de la mise à l'inventaire, de la procédure du classement et de l'obligation, incombant au propriétaire d'un immeuble classé, d'entretenir ce dernier.
b) La Commission de recours instituée par la loi sur les construc-tions et les installaconstruc-tions diverses statue en appel sur les recours contre les décisions du département prises en application des dispositions édictées par le Conseil d'Etat ponr la sauvegarde et l'aménagement des sites (mesures générales de protection, plans de sites). Le Tribunal administratif se prononce, en réforme, sur les décisions de la commis-sion 156.
c) Dans trois cas, enfin, les arrêtés du Conseil d'Etat sont soumis à la censure du Tribunal administratif, qui statuera en annulation.
Ces cas méritent un examen particulier. Selon l'article 62, alinéa 4, lettre b) LPMNS, ce sont les arrêtés pris en application des articles 9
151 Art. 49 LPMNS.
152 Art. 17 de la loi de 1920.
153 Selon novelle du 29 mai 1970. La juridiction compétente était auparavant la Cour de justice.
154 Art. 213 et 220 LCI.
'-" Art. 62, al. 1 ; 4 et 39 LPMNS.
1" Art. 62, al. 2 et 4, litt. a) ; 36 et 38 LPMNS.
(effets de l'inscription à l'inventaire), 12 (droit d'être entendu au cours de la procédure de classement) et 16 (accessibilité du public aux objets classés).
On l'a vu, les effets de l'inventaire consistent dans la possibilité, pour le Département des travaux publics, de bloquer pendant trois mois une demande d'autorisation de construire afin de décider sur l'ouverture d'une procédure de classement. Dès lors qu'un immeuble se trouve à l'inventaire, le délai de trois mois résulte de la loi elle-même. Admettons que le département en fasse usage et prenne une décision formelle dans ce sens. Le requérant contestera peut-être que son immeuble figure à l'inventaire. Il recourra au Conseil d'Etat, selon l'article 62, alinéa 1 LPMNS. Le problème mérite-t-il d'être tranché par une instance supérieure? Et s'agissant principalement d'une question de fait (savoir si l'inventaire protège l'immeuble), pour-quoi une procédure d'annulation? Supposons maintenant que le département outrepasse le délai de trois mois tout en invoquant l'arti-cle 9 LPMNS. On doutera d'abord qu'il soit judicieux de charger de la sanction le Conseil d'Etat et non pas la commission instituée par la loi sur les constructions. Mais, en tout état, pourquoi un échelon supplémentaire et exceptionnel dans la procédure? C'est dire que le premier cas de recours en annulation nous paraît dénué d'importance pratique. On ne voit pas les motifs qui ont incité le législateur à le retenir.
La référence aux articles 12 et 16 LPMNS est également curieuse.
Nous n'étudierons pas pourquoi l'audition du propriétaire selon l'article 12 LPMNS et l'accessibilité du public selon l'article 16 LPMNS ont particulièrement attiré la sollicitude du législateur, car le libellé de l'article 62, alinéa 4, lettre b) LPMNS est entaché, à cet égard, d'une erreur rédactionnelle manifeste. Déjà d'après l'article 61 du projet de loi 157, les recours en annulation au Tribunal adminis-tratif frappaient les arrêtés du Conseil d'Etat pris en application des articles 9, 12 et 16 LPMNS. A l'issue de la première lecture du texte par la Commission du Grand Conseil, un groupe de travail composé de deux conseillers d'Etat et de fonctionnaires, sous la présidence d'un député, a élaboré une synthèse des propositions d'amendements qui avaient été formulées. L'une d'entre elles intéressait la procédure de modification et d'abrogation du classement. Les commissaires souhai-taient que celle-ci fût semblable à celle du classement, comme dans
157 Mémorial 1974, p. 3240.
les cantons de Vaud et de Neuchâtel "'. En conséquence, la dispo-sition de l'article 12, alinéa 2 du projet, relative à cette procédure, a été introduite dans un article 18 nouveau (dont il forme le premier alinéa, le second assimilant expressément la procédure de modification ou d'abrogation du classement à celle du classement), tandis que l'article 12, alinéa 1 était réuni à l'article 11 (dont il forme maintenant le second alinéa). Les articles 13 à 18 devenaient les articles 12 à 17, la numérotation générale du projet reprenant comme devant à l'ar:ti-cie 19. Le contenu de l'article 12 était donc transporté aux articles 11, alinéas 2 et 18, alinéa 1 LPMNS, tandis que celui de l'article 16 était reçu par l'article 15 LPMNS. On a oublié de rectifier l'article 61, alinéa 4, lettre b) du projet, devenu l'article 62, alinéa 4, lettre b) LPMNS. Il n'a jamais été question, dans les travaux de la comntission, de changer quoi que ce soit aux voies de recours. La genèse du texte montre donc que l'on doit s'écarter de la teneur de l'article 62, alinéa 4, lettre b) LPMNS, qui procède, pour reprendre la jolie expression allemande, d'une ({ redaktionelle Entgleisung» 159. C'est ainsi qu'il faut lire, également, l'article 10, lettre b) de la loi sur le Tribunal administratif et le Tribunal des conflits
'60.
Il en résulte que le Tribunal administratif statue en annulation sur les arrêtés du Conseil d'Etat pris en application des articles 11, alinéa 2 ; 18 et 15 LPMNS : application des articles 11, alinéa 2, et 18, lorsqu'un propriétaire demande que son immeuble soit rayé de la liste des objets classés vu que ce dernier ne présente plus d'intérêt aux fins de la loi (l'invocation de motifs prépondérants d'intérêt public paraît être le lot du gouvernement décidant, proprio motu, de modifier ou de révoquer le classement) ; application de l'article 15, lorsqu'un propriétaire se voit refuser par le Conseil d'Etat l'autorisation de démolir, de transformer, de réparer son immeuble ou de changer sa destination.
Encore faut-il, dans le premier cas, qu'un changement (fût-ce l'écoulement du temps) soit intervenu qui ait anéanti l'intérêt de l'édifice 161. Ainsi, rappréciation de l'intérêt initial échappe à la
158 Art. 28 LVPNMS et art. 33, al. 1 LNPMS. Cf. aussi l'art. 23 du modèle (note 60), statuant même que, sur ce point, le gouvernement ne peut s'écarter du préavis de la commission consultative que pour des motifs importants.
159 Bernard Schnyder, Entgegen den Wortlaut, in Stabilité et dynamisme du droit dans la jurisprudence du Tribunal fédéral, Bâle 1975, p. 29 ss, 36-37 avec références; Karl Oftinger, Überblick über die Problematik und einige Hauptpunkte der Interpretation, RSJ 1967, p. 353 ss, 357; ImbodeniRhinow (note 61), t. l, p. 138.
16(1 Du 29 mai 1970 (E 3, 5 1).
161 Art. 18 LPMNS: «l'immeuble ( ... ) ne présente plus d'intérêt ».
censure du Tribunal administratif. Au reste, s'il était possible de solliciter devant lui le déclassement aussitôt après le classement, pour-quoi empêcher que l'on recoure contre ce dernier? Cette construction aboutit à une impasse si la juridiction estime que l'immeuble n'a jamais présenté un intérêt qui justifiât le classement. Supposé qu'elle le dise, elle semblerait déborder le cadre de sa compétence. Supposé qu'elle ne puisse le dire, on ne saurait plus obtenir le déclassement d'un immeuble initialement dépourvu d'intérêt.
Dans le second cas, le Tribunal administratif examine librement si l'intérêt de l'édifice fonde la décision du Conseil d'Etat.
Contrairement donc à l'article 17 de l'ancienne loi, aucune voie de recours n'est donnée contre un arrêté de classement. Cela est d'autant plus étrange que, en 1920, le parlement avait tenu lui-même à ce qu'il en fût institué une 162, Demeure réservé, naturellement, le recours de droit public au Tribunal fédéral; mais on regrettera la disparition de l'instance cantonale. Au surplus, saisie d'une demande d'indemnité au moment du classement, la Commission de conciliation et d'estimation ne pourra rien allouer sans s'être assurée que le classe-ment respecte la garantie de la propriété (légalité, intérêt public suffi-sant). Car, lorsqu'une atteinte est illicite, on ne voit pas qu'on la perpétue en dédommageant la victime: l'indemnisation pour expro-priation matérielle répare les atteintes licites.
2. A l'opposé de la loi modèle'" et de l'article 90 LVPNMS, le projet de loi genevois n'établissait pas expressément la qualité pour agir des associations de protection. Au cours des débats de la Commis-sion du Grand Conseil, les représentants du Conseil d'Etat déclaraient que la question devait être tranchée par la jurisprudence: comme dans le cadre de la loi sur les constructions. Cependant, le parlement a voulu que son texte fût explicite à cet égard.
Le Tribunal administratif a eu plusieurs fois l'occasion, récemment, de rappeler la pratique des autorités genevoises en la matière 164. S'agis-sant d'autorisations de construire, la qualité pour agir des associations de protection se fonde sur la lettre b) de l'article 2 CPA, qui la confère à toute personne dont un intérêt juridique se trouve directement atteint par la décision en cause. Nous n'entendons pas reprendre l'argumen-tation développée par la jurisprudence. Nous voudrions seulement présenter une remarque.
162 Cf. Vierne (note 64), p. 114-116; Mémorial 1920, Annexes, p. 401.
163 Art. 38, al. 2 de la loi modèle (note 60).
" .. RDAF 1973, p. 404·407 ; 1976, p. 64 ss et 410 ss.
Il est difficile de délimiter le cercle des personnes habiles à recourir. Certes, la procédure fédérale 165 distingue soigneusement celui qui est lésé dans ses intérêts juridiquement protégés (recours de droit public) de celui qni est atteint dans un intérêt digne de pro-tection (recours de droit administratif). Dans le premier cas, on dit que la protection découle du droit de fond; dans le second, de la procédure 166. C'est une manière de parler, qui essaye de traduire le caractère plus ou moins intense du bénéfice que le particulier peut retirer personnellement d'une norme. En réalité, il n'y a pas de diffé-rence de nature entre les deux solutions, mais seulement de degré.
Au risque de nous égarer dans les jeux de mots, nous ne craiadrions pas de nous demander si un intérêt juridiquement protégé ne l'est pas par la procédure et si un intérêt digne de protection n'est pas rendu tel par le droit de fond. On nous reprochera de jeter la confu-sion dans une matière qui n'en a guère besoin. Mais si la clarté y était artificieuse? C'est pourquoi nous croyons que l'on ne saurait transposer sans précaution, sur le plan cantonal, les résultats de l'élaboration doctrinale et jurisprudentielle menée à chef sur le plan fédéral. Les cantons cherchent à interpréter leurs lois à la lumière des conceptions ayant cours chez eux et qui ne laissent pas d'évoluer.
A Berne, on a estimé, jusqu'en 1974, que l'intérêt digne de protection désigné par la loi de procédure n'était autre qu'un intérêt juridiquement protégé '67. En Argovie, on continue de dire que c'est le droit de fond qui révèle, selon sa finalité, quels sont les intérêts dignes de pro-tection ; cependant, la jurisprudence admet, sous certaines conditions, la qualité pour agir des associations dans le domaine de la sauvegarde des monuments et des sites 168, Dans le canton de Vaud, la notion d'intérêt juridiquement protégé est fort étendue: il suffit d'un intérêt perceptible et légitime, matériel ou idéal, à voir contrôler une déci-sion '''. Quelques principes que semble accueillir la teneur des textes, les interprétations varient fortement. Elles ne se cristallisent pas à la lumière des règles fédérales. C'est pourquoi nous pensons que l'article 2, lettre b) CPA est susceptible de l'application que, pour d'autres raisons encore, le Tribunal administratif en a tirée et qu'il
165 Aubert (note 78), p. 601 ss ; GriseZ (note 61), p. 477 ss et 503 ss; Augustin Macheret, La qualité pour recourir: clef de la juridiction constitutionnelle et administrative du Tribunal fédéral, in Les voies de recours au Tribunal fédéral Bâle 1975, p. 131 SS, 153 SS, 157 SS. Cf. art. 88 et 103, litt. al OJF. '
166 Pierre Gillioz. La recevabilité du recours du voisin en droit administratif genevois, RDAF 1975, p. 73 ss, 80.
167 Zb11975, p. 513 ss. Cet arrêt opère un revirement.
168 Zb11975, p. 376 ss.
'" RDAF 1972, p. 72 S8, 74 S8, 77 SS ; 1973, p. 432 S8.
suffit à fonder la qualité pour agir des associations de sauvegarde dans le cadre de la loi sur les constructions.
Quelles sont les associations qui, comme les communes d'ailleurs:
peuvent agir selon l'article 63 LPMNS? Il Y a trois conditions: leurs statuts les vouent à la protection de la nature, des monuments et des sites; elles sont mues par un intérêt purement idéal; elles ont une importance cantonale. Ces conditions s'inspirent de l'article 12 de la loi fédérale sur la protection de la nature et du paysage "'. On trouve des règles semblables dans plusieurs autres cantons 171, Les associa-tions visées peuvent fort bien avoir un but statutaire limité à la pro-tection de la nature ou du patrimoine architectural. Quels sont les critères de l'importance? On tiendra compte du recrutement et de l'objet des préoccupations statutaires, de l'ancienneté de l'intéressée et de la régularité de ses activités. Même si elle ne rassemble que des personnes domiciliées dans une partie du canton, telle association pourra revêtir une importance cantonale en raison de son but. Ainsi, une société agissant pour la sauvegarde de la vieille ville satisfera aux exigences de l'article 63 LPMNS quand tous ses membres y habi-teraient, pourvu qu'ils soient relativement nombreux 172, C'est dire qu'aucun élément ne présente une valeur prépondérante, mais que seul l'ensemble des données permettra de déterminer si les conditions légales sont remplies. Dans chaque cas, l'autorité saisie examinera la qualité pour agir de l'association, aucune d'entre elles n'étant accré-ditée une fois pour toutes.
Lorsque la Commission du Grand Conseil a souhaité que la qualité pour agir des associations fût expressément reconnue par la loi, il n'a pas été question d'en limiter la portée aux décisions du département, à l'exclusion de celles du Conseil d'Etal. Cependant, tel est le libellé de l'article 63 LPMNS (préparé par l'administration), que l'autorité compétente au sens de l'article 45 LPMNS risque seule de voir attaquer ses prononcés devant une juridiction de recours. On aurait fort bien
170 Cf. Imholz (note 33), p. 71 S8; Rico Arcioni, Die neue Bundesgesetzgebung über den Natur- und Heimatschutz und ibr Verhaltnis zurn kantonaIen Recht, Zb11967, p. 417 ss, 421 ss. Yvo Hangartner, Rechtsgrundlagen des Naturschutzes, Zbl 1971, p. 233 ss, 257 55, 266.
1711mholz (note 33), p. 72, n. 4; P. Meyer, Rechtsbehelfe in luzernischen Bau- und Planungsrecht, Zbl 1966, p. 326; A [do Zaugg, Kornrnentar zurn Baugesetz des Kantons Bern, Berne 1971, p. 218 ss, 221; Zingg (note 33), p. 247 ss, 252; Munz (note 33), p. 44; Bühler (note 5), p. 39-40.
172 Cf. la décision de la Commission de recours instituée par la loi sur les constructions et les installations diverses, en date du 6 octobre 1970 dans la cause Association de la vieille ville.
pu imaginer qu'une association, le cas échéant, attaquât une autori-sation de démolir un objet classé 173 174,
3. Le système des recours reste complexe et parfois déroutant.
L'arrêté de classement se trouve immunisé. Cependant, quoique la Commission du parlement ait cru le contraire 175, il est possible d'en-treprendre, devant le Conseil d'Etat, une inscription à l'inventaire.
Un propriétaire s'avise-t-il de transformer un bâtiment à maintenir selon un plan de site: le Tribunal administratif reverra en réforme (après la Commission de recours) la décision du département sur ce point "'. Désire-t-il modifier un immeuble classé: le Tribunal
admi-nistratif reverra en annulation l'arrêté du Conseil d'Etat m. Et pour-tant, ce sont deux situations parfaitement similaires. En vérité, le Grand Conseil n'a pas cherché à approfondir cette matière. Il s'en est remis à l'administration, laquelle laisse paraître qnelque méfiance envers le contrôle jnridictionnel. L'imperfection du texte justifie davan-tage celui-ci que celle-là. La logique et la pratique commandaient que toutes les décisions du département puissent être attaquées devant la Commission de recours puis devant le Tribnnal administratif et que ce dernier statue également sur tous les arrêtés du Conseil d'Etal.
VlIl. La volonté et l'outil
Dans le domaine qni nous a retenu, la protection du patrimoine architectural, la loi de 1976 n'apporte guère d'innovations essentieUes.
Le recensement, dont nous avons souligné le rôle, aurait pu être entrepris sans eUe. Le classement était apte à garantir le maintien d'ensembles. Certes, le texte actuel fonrnit un arsenal juridique diver-sifié, qui permettra des interventions adéquates. Il précise les mesures administratives et les sanctions, que nous n'avons pas étudiées, car eUes ressortissent au droit administratif général ou au droit pénal administratif "". Mais il reste que le nifraîchissement des bases légales
173 Cf. art. 37, al. 1 de la loi modèle (note 60), qui prévoit que les arrêtés du Conseil d'Etat sont susceptibles de recours devant le Tribunal administratif.
174 Art. 15 LPMNS.
175 Mémorial 1976, p. 1903. Selon l'art. 61, al. 1 LPMNS, le Conseil d'Etat statue en appel sur les recours contre les décisions prises en application du chapitre II, qui indut l'art. 7 LPMNS.
176 Art. 38 ; 62, al. 2 et 4, litt. a) LPMNS.
m Art. 15 et 62, al. 4, litt. bl LPMNS.
178 Dans cette seconde matière, Genève songe à édicter un code. Puisse+il contenir une disposition semblable à l'art. 58 CPS. sur la confiscation de l'avantage illicite, arme puissamment dissuasive envers les constructeurs qui comptent l'amende éventuelle dans leurs frais et ne cessent pas de bénéficier du fruit de leur infraction.
n'a pas été inspiré par un dessein politique ardent. Comme il y a plus d'un demi-siècle, nous avons suivi l'impulsion donnée par l'exemple des législateurs neuchâtelois et vaudois, inquiets des démolitions effrénées qui ont marqué la période de haute conjoncture. En créant voici peu un service au sein de l'administration, le gouvernement (qui n'a jamais caché son souci de garder les mains libres envers les deux autres pouvoirs) se donne des moyens autrement plus utiles que la nouvelle loi. Car, pour paraphraser un spécialiste 179, la gestion du patrimoine architectural dépend moins des règles de droit que d'une volonté politique ferme, d'une organisation efficace et de ressources financières snffisantes.
179 Robert Munz, Landschaftschutzrecht, in Schweizerisches Umweltschutz-recht, Zurich 1973, p. 25. Voir aussi Hangartner (note 170), p. 235.