Faciliter la présence des experts aux réunions des commissions ou groupes de

Há divergência na doutrina e na jurisprudência acerca da possibilidade de o curador especial demandar, como por exemplo, propor reconvenção, impetrar mandado de segurança, ajuizar ação cautelar, dentre outros.

338 _{Não concordamos tratar-se de mera faculdade, como aduz a doutrina, ao dizer, por exemplo, que o curador}

especial “não é obrigado a recorrer, mas pode renunciar ao poder de recorrer bem como desistir do já interposto; pode deixar de exercer, renunciar ou desistir do exercício de poderes processuais (produção de prova etc.), porque em todos estes casos não estará dispondo do direito material do réu”. (NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado, cit., p. 192). Também para Hugo Nigro Mazzilli, “não está o curador especial obrigado a recorrer quando o ausente ficto sucumbe na demanda. Não deve, porém, praticar atos de extrema disponibilidade do conteúdo processual, sendo normalmente de todo desconveniente que desista de prazo recursal ou do próprio recurso já interposto (em doutrina há quem sustente a impossibilidade de tal desistência; defendemos, como exceção, o princípio contrário). Entretanto não podemos deixar de anotar que é recomendação do Ato n. 1/84 – PGJ/CSMOO/CGDP não se desistir, em hipótese alguma, de prazo de recurso (art. 95)”. (MAZZILLI, Hugo Nigro. Curadoria Especial, cit., p. 290). Entendemos que, em que pesem os abalizados entendimentos, havendo matéria a ser arguida, deve o curador especial, zelando pelos interesses do ausente, realizar os atos necessários à sua efetiva defesa, pois não pode dispor de seus direitos de maneira nenhuma. Além disso, ressaltamos que o curador especial não possui poderes especiais e que, até na advocacia comum, estes são necessários para a desistência de recurso interposto. Nesse sentido: “Desistência de recurso interposto. A cláusula ad judicia não dá ao advogado poderes para desistir de recurso já interposto, pois para desistir a lei exige poderes especiais, incidindo na espécie a segunda parte do CPC 38”. (STF. Ag. 78852-6 SP. Rel. Min. Celso de Mello. DJU 28/06/1996).

339

No sentido de que pode formular exceções: “O curador especial tem por função precípua oferecer a defesa do réu, elidindo os efeitos fáticos da revelia. Negar-lhe o direito de formular exceções será cercear a defesa do demandado, porquanto se de preclusão quanto à defesa se pudesse cuidar, essa preclusão operaria de modo absoluto e não apenas em caráter restrito, limitando-se ao oferecimento, pelo curador, de defesa indireta de mérito”. (CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Comentários ao Código de Processo Civil. vol. 3, cit., p. 499).

No sentido de que estes atos não seriam possíveis, argumenta Fredie Didier que as funções do curador especial “são basicamente defensivas. Não se lhe permite a propositura de reconvenção ou ação declaratória incidental, que não possuem função defensiva”.340 Arruda Alvim também não admite o ajuizamento de reconvenção, mas reconhece a possibilidade de oposição de embargos de terceiro, nomeação à autoria, chamamento ao processo e a denunciação da lide nos casos de evicção.341

Também Costa Machado entende que não haveria a possibilidade de exercício de reconvenção pelo curador especial pois, na qualidade de legitimado extraordinário substitui “processualmente o réu revel, para que este não sofra um prejuízo jurídico sem que, ao menos artificialmente, se lhe tenha permitido uma defesa que diminua a vantagem inicial do autor. Toda a atuação se volta, pois, a este mister: defender o ausente a qualquer custo. Muito diferente, por outro lado, é a posição daquele que, embora réu, e tendo fundamento para contra-atacar, exerça, por sua vez, uma pretensão contra o autor por meio da reconvenção. Os objetivos são completamente distintos e inconciliáveis: a substituição processual do réu pelo Ministério Público é voltada para o direito de defesa somente”.342

Em sentido contrário, aduzindo que seria possível reconvir e ajuizar ações, como por exemplo, mandado de segurança, sustenta Humberto Theodoro que “ao curador incumbe velar pelo interesse da parte tutelada, no que diz respeito à regularidade de todos os atos processuais, cabendo-lhe a ampla defesa dos direitos da parte representada, e podendo, até mesmo, produzir atos de resposta como a contestação, a exceção e a reconvenção, se encontrar elementos para tanto, pois a função da curatela especial dá-lhe poderes de representação legal da parte, em tudo que diga respeito ao processo e à lide nele debatida”.343

340 _{DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. vol. 1, cit., p. 256.}

341 _{ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 8. ed. vol. 2. São Paulo: Revista dos Tribunais,}

2003. p. 45. José Roberto dos Santos Bedaque também entende que não pode o curador especial reconvir ou ajuizar ação declaratória incidental. (BEDAQUE, José Roberto dos Santos. In MARCATO, Antonio Carlos (coord.) Código de Processo Civil Interpretado, cit., p. 67).

342 _{MACHADO, Antonio Claudio da Costa. A Intervenção do Ministério Público no Processo Civil}

Brasileiro, cit., p. 179. No sentido de que não poderia demandar, o Ato n. 1/84 – PGJ/CSMP/CGMP, em seu

artigo 107, dispunha que, tendo em vista que o papel do curador especial é de substituto processual do ausente, deve oferecer defesa e não ação, excepcionados os embargos do devedor.

Ainda sobre este tema, Ligia Bernardi assevera “ser dever do curador especial fazer a defesa de seu curatelado tão efetiva quanto possível, para tanto contestando, produzindo provas, suscitando as exceções, reconvindo, recorrendo, opondo embargos, impetrando mandado de segurança, etc., ou seja, exercendo plenamente o direito de defesa”.344

Também no sentido de que o curador poderia demandar, Marcello Mendonça sustenta que “pela própria literalidade do art. 315 do CPC, não há como se tornar defeso ao curador especial o oferecimento de reconvenção, máxime porque, se o fizermos, uma capitis deminutio se imporá àquela representação processual autorizada e determinada pelo Estado, através da lei, no que tange àqueles que se encontram em qualquer das situações aqui consideradas, isto é aquelas dos ns. I e II dos arts. 9º e 1.042, respectivamente, do CPC”.345 Para Silva Lopes, o curador especial, atuando como substituto processual, goza dos mesmos direitos e faculdades processuais que se atribui ao substituído, tendo legitimação não apenas para contestar mas para, em nome próprio, atuar como se o substituído fosse, em defesa de seus interesses ou direitos. Por esta razão conclui que, se o curador está legitimado a defender, e se defender é usar dispositivamente da resposta, ele poderia contestar, excepcionar e mesmo reconvir, eis que a reconvenção pode ser o melhor meio de exercitar a defesa e, não poucas vezes, o único meio de exercê- la convincentemente.346

Entendemos que, tendo em vista que a curadoria especial visa a efetivar o direito fundamental da ampla defesa, garantindo a isonomia processual, não é admissível a proibição de determinados atos ao curador, se forem realizados no estrito interesse do ausente. Não podem prejudicá-lo, porque os poderes do curador especial são restritos. Entretanto, o fato de exercer o contraditório real impõe que assegure verdadeiramente a paridade processual de armas.347

344 _{BERNARDI, Ligia Maria. O Curador Especial no Código de Processo Civil, cit., p. 154.}

345 _{MENDONÇA, Marcello Rabello de. Curador Especial – Conceito – Formas de Atuação – arts. 9º, I e}

1.042, II, do CPC, cit., p. 271. Araken de Assis também entende que o curador especial pode oferecer reconvenção. Para ele, a “consequência lógica da possibilidade de interpor recursos chancelou o uso, contra os provimentos judiciais, das ações autônomas de impugnação, tais como o mandado de segurança contra ato judicial. Vencida a barreira da legitimação extraordinária, como se percebe na ação especial de segurança, tudo se concebeu ao curador: poderá embargar a execução (Súmula n. 196, STJ) ou oferecer reconvenção”. (ASSIS, Araken de. Suprimento da Incapacidade Processual e da Capacidade Postulatória (I), cit., p. 156).

346

LOPES, José Fernando da Silva. O Ministério Público e o Processo Civil, cit., p. 34.

347 _{É possível encontrar julgados que admitem o ajuizamento de ações pelo curador especial para garantir os}

Desta forma, em prol da defesa do ausente, o curador especial possui ampla possibilidade de atuação, especialmente quando de sua omissão puder advir preclusão que impeça o réu de realizar o ato em outra oportunidade. Assim, eventualmente, o curador poderá demandar, desde que seja necessário à tutela dos interesses do réu revel citado fictamente.348 Esta atuação, entretanto, deverá ser limitada ao caso concreto, isto é, a matéria arguida não pode extrapolar os limites da lide pois, sendo a atuação do curador meramente processual, este possui poderes restritos. Pode, portanto, ajuizar ação cautelar ou impetrar mandado de segurança contra ato judicial, quando de sua inércia puder decorrer prejuízo à defesa do curatelado. Além disso, poderá ajuizar reconvenção para evitar perecimento de direito (prazo prescricional próximo, por exemplo), desde que possua argumentos para tanto.349

Verifica-se, portanto, que os limites à atuação do curador especial estão intimamente relacionados à amplitude da defesa que deve ser por ele exercida, garantindo- se todos os meios possíveis e necessários para a manutenção da igualdade processual e da paridade de armas. Os limites de sua atuação estão baseados na indisponibilidade dos

Mandado de Segurança contra ato judicial. Possibilidade. O curador ad litem, inclusive quando integrante do Ministério Público (CPC, art. 9º, parágrafo único), representa com plenitude a parte (quer demandante, quer demandada), considerada merecedora de especial tutela jurisdicional, cabendo-lhe impugnar as decisões judiciais tanto mediante recursos, como utilizando ações autônomas de impugnação, tais como o mandado de segurança contra recurso provido, a fim de que o tribunal de origem aprecie a ação mandamental, afastada a prefacial de ilegitimidade da curadoria especial para ajuizá-la”. (STJ. Recurso em MS 1.768-0-RJ. Rel. Min. Athos Carneiro. In Revista do STJ. vol. 46. p. 551/524).

348 _{Entendendo que é possível o ajuizamento de ação declaratória incidental pelo curador especial, quando o}

réu é revel: “ao curador especial não existe o ônus da contestação específica, tal como o vemos no art. 302, parágrafo único, de forma que se o curador especial contestar, genericamente, tanto a relação prejudicada quanto a prejudicial, com base neste pronunciamento, cabe a declaratória incidental”. (ALVIM NETO, José Manoel de Arruda; MOREIRA, José Carlos Barbosa; PELUSO, Antônio Cézar. A Revelia e a Ação Declaratória Incidental. In Revista de Processo. vol. 10, abr. 1978. p. 213).

349 _{No sentido de ser possível o uso da reconvenção, pelo curador especial, o Des. Pereira Calças, do E.}

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, traça interessante paralelo com os embargos à execução, o seguinte julgado: “Reconvenção - Apresentação por curador especial nomeado para defender réu ausente - Admissibilidade desde que existam elementos para a sua propositura. Evidente que o curador especial, nomeado para substituir o representante legal dos réus incapazes ou fictamente citados, cumpre o ônus processual de praticar todos os atos possíveis para defender os interesses de seu curatelado. A reconvenção, apesar de ser um contra-ataque, ou uma ação movida pelo réu contra o autor, em face da conexão e em atenção à economia processual, é considerada por nosso ordenamento processual como uma das formas de

resposta do réu, mercê do que, pode ela ser utilizada pelo curador especial, desde que ele tenha elementos para fazê-lo. [..]) Portanto, seguindo o entendimento doutrinário e jurisprudencial firmado a respeito da possibilidade do curador especial apresentar embargos de devedor no processo de execução, bem como considerando a natureza da reconvenção, que muito se aproxima da natureza jurídica dos embargos, onde o réu, apesar de assumir uma posição ativa, não perde sua condição de réu, de se concluir que o curador especial tem legitimidade para reconvir em nome do réu ausente, desde que ele tenha elementos para apresentar a reconvenção”. (TJ/SP. AI 216.338-2/0. Rel. Des. Pereira Calças. j. 22/06/1993. In Revistados Tribunais. vol. 701, mar. 1994. p. 81). Destacamos.

direitos defendidos (amplitude) e na ausência de poderes especiais em razão da vinculação à legitimação extraordinária (contenção).