A curadoria especial tutela os interesses de vulneráveis processuais em razão de sua especial dificuldade para o exercício de s direitos, implicando na garantia de proteção ao contraditório e à ampla defesa. Esta tutela especial inclui a necessidade de o curador participar ativamente da fase instrutória, inclusive indicando provas a serem produzidas. Dependendo os fatos alegados pelo autor da produção de provas - vez que controvertidos – estas deverão ser realizadas, não podendo ser negada a dilação probatória requerida pelo curador especial.
Significa dizer que o curador especial pode pleitear a produção de provas, sob pena de a defesa do ausente tornar-se atividade meramente simbólica. Em havendo provas requeridas sobre fatos relevantes, estas não podem ser afastadas.
Se coubesse ao curador especial apenas contestar, afastando os efeitos da revelia, bastaria que a legislação previsse que ao réu citado fictamente não se aplicariam seus efeitos (podendo inclusive ser extinta a figura do curador especial). Decerto que a curadoria especial representa muito mais. Representa a real possibilidade de defesa do réu revel citado por edital ou com hora certa, com todos os meios a ela inerentes. E real
que a cooperação intersubjetiva em direito processual significa “trabalho em comum, em conjunto, de magistrados, mandatários judiciais e partes, visando a obtenção, com brevidade e eficácia, da justa composição do litígio”. (Ibid., p. 35). A cooperação busca transformar o processo civil em uma comunidade de trabalho, responsabilizando tanto as partes como os julgadores por seus resultados. (SOUSA, Miguel Teixeira de. Estudos sobre o Novo Processo Civil, cit., p. 62).
possibilidade de defesa inclui a possibilidade de influenciar na convicção do magistrado e, consequentemente, na tutela jurisdicional que será prestada.
Para tanto, pode requerer a produção de provas porque “a defesa do réu ausente, atividade compulsória do defensor público, concede ao curador especial rigorosamente os mesmos poderes instrutórios, se comparada com a defesa da pessoa presente. Nesse sentido, não pode sofrer limitação baseada no equivocado raciocínio de que a defesa do réu ausente é mero formalismo destinado a afastar os efeitos da revelia”.403
A ausência de obrigatoriedade de impugnação específica acarreta, frequentemente, a necessidade de instrução probatória para a demonstração das alegações do demandante. Portanto, nos casos em que há citação ficta, via de regra, não haverá possibilidade de julgamento antecipado da lide,404 devendo o autor provar e o réu contraprovar os fatos discutidos (principalmente – mas não apenas - quando o litígio envolver direitos indisponíveis).
Ressaltamos que a participação do curador na instrução probatória não deve ser vista como simples atividade protelatória. Nem sempre isso acontece. Relata Hugo Nigro Mazzilli que “sob o ponto de vista do juiz, há vezes em que os protestos probatórios feitos pelo curador especial são recusados, como se fosse possível aplicar a presunção de veracidade dos fatos não impugnados especificamente (art. 319) mesmo quando há contestação por negativa geral”.405
Se a não incidência dos efeitos da revelia, especificamente do ônus da impugnação especificada determina a manutenção do ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito com o autor, pode o curador especial requerer a dilação probatória necessária para demonstrar a não configuração dos fatos alegados. Se for pertinente, não deve ser rejeitada, sob pena de violação do contraditório, da igualdade das partes e do dever de cooperação.
403 VARGAS, Cirilo Augusto. Poderes Instrutórios do Curador Especial. Disponível em: [http://www.
anadep.org.br/wtk/pagina/materia?id=8717]. Acesso em 06/10/2010. p. 98.
404 Exceto se a questão for apenas de direito, conforme abordado no item 5.3.5.4. 405 MAZZILLI, Hugo Nigro. Curadoria Especial, cit., p. 288.
Ainda sobre o tema, importante trazer à colação o ensinamento de Nelson Nery Jr., ao esclarecer que “se o juiz nada obstante reconhecer que o curador especial pode contestar genericamente, dispensar a prova porque não houve impugnação especificada, estaria negando vigência àqueles dois dispositivos legais, e, contrariamente ao direito, dando operatividade ao art. 319 do CPC, de aplicação interditada quando se tratar de revelia em virtude de citação ficta”.406
A manutenção do ônus da prova com o autor é que determina a possibilidade de sua ampla produção, com vistas à formação da convicção do magistrado. A prova dos fatos apenas poderá ser legitimamente afastada quando for irrelevante ou não guardar pertinência com o julgamento da causa ou, sendo relevante, for também notória ou objeto de presunção legal (já que em razão da atuação do curador especial não cabe confissão nem incontrovérsia).
Além disso, deve o julgador permanecer atento à desigualdade processual dos litigantes, intervindo sempre que verificar que, em razão desta condição de suscetibilidade, alguma prova relevante deixou de ser produzida. Cabe ao magistrado, colaborando para o justo deslinde do feito, propiciar a construção da decisão coparticipada, dando efetiva possibilidade para que os litigantes conheçam e intervenham na matéria de fato e de direito, de modo que a decisão judicial seja fruto de uma reflexão entre todos os sujeitos do processo.407
Não bastasse isso, o juiz ainda deve levar em consideração, no desempenho da atividade jurisdicional, os aspectos sociais, econômicos e culturais das partes, em especial a vulnerabilidade réu revel no caso concreto. Deve ponderar os aspectos instrumentais necessários para a construção de uma sociedade mais justa e sem desigualdades, buscando o melhor julgamento possível.408
406 NERY JR., Nelson. A Citação com Hora Certa e a Contestação do Curador Especial, cit., p. 14.
407 GOUVEIA, Lúcio Grassi de. A Função Legitimadora do Princípio da Cooperação Intersubjetiva no
Processo Civil Brasileiro, cit., p. 50 e 51.
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Esta atuação tem sido reconhecida como a versão positiva da parcialidade do juiz, que informa materialmente o agir do magistrado, para que ele leve em consideração os aspectos necessários à garantia da construção de uma sociedade mais justa. O aspecto negativo está caracterizado na proibição de se inclinar a favor de determinada parte ou outro fator discriminatório. (SOUZA, Artur César. A Parcialidade Positiva do Juiz (Justiça Parcial) como Critério de Realização no Processo Jurisdicional das Promessas do Constitucionalismo Social, cit., p. 69).
Assim, “as garantias constitucionais do processo civil asseguram não apenas o acesso à justiça formal e abstratamente considerado, mas também um processo justo e équo, capaz de proporcionar em concreto a efetividade da tutela jurisdicional através de resultados práticos que ofereçam adequada proteção a quem tiver razão à luz do direito material, quer seja ele o autor, quer seja o réu. Para que tal objetivo possa ser atingido, impõe-se ao juiz, sempre que necessário, assumir postura ativa para assegurar a igualdade substancial entre as partes e impedir que eventuais disparidades técnicas, econômicas e culturais possam afastar o processo de seu nobre objetivo de conduzir à ordem jurídica justa”.409
Ao reconhecer a condição de vulnerabilidade do ausente, o magistrado deve permanecer atento a esta situação, colaborando com a atuação do curador especial quando verificar dificuldades ou deficiências no desempenho desta função.
Ainda no que se refere à instrução probatória, a teoria da carga dinâmica da prova poderá ser especialmente útil, tendo em vista que o litigante vulnerável, ao deixar de produzir a prova que lhe cabe, muitas vezes não o faz por opção, mas por óbice processual ao qual não deu causa.410 Neste contexto, é necessário considerar um sistema em que o ônus da prova é atribuído a quem possui melhores condições de suportá-lo (no mais das vezes as partes presentes). Através da aplicação desta teoria, que atribui a quem possui maior facilidade a demonstração da prova, acentua-se a colaboração entre os sujeitos processuais no caminho para a consecução da finalidade de obter a justa prestação da tutela jurisdicional.
Possui o curador especial, portanto, a mesma possibilidade de requerer a produção de provas do que qualquer parte presente, devendo participar ativamente da fase instrutória. O julgador, por sua vez, atento à condição de vulnerabilidade do réu revel citado fictamente, poderá atuar positivamente, indicando provas e flexibilizando os ônus de sua produção, de modo a garantir a efetiva igualdade processual e o julgamento justo.
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BRESOLIN, Umberto Bara. Revelia e Seus Efeitos, cit., p. 97 e 98.
410 SILVA, Fernanda Tartuce. Vulnerabilidade como Critério Legítimo de Desequiparação no Processo