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A própria legislação afasta a incidência dos efeitos da revelia anteriormente verificados nos casos de citação ficta, justamente em razão da impossibilidade de certeza de que o revel conhece a ação proposta. Assim, a despeito da configuração da revelia, não incidem seus efeitos.

É assente na doutrina que os artigos 319 e 302 do Código de Processo Civil devem ser lidos sistematicamente, para que o sistema processual seja compreendido como um todo.298 Assim, como por força do parágrafo único do artigo 302 do CPC,299 afasta-se do curador especial o ônus da impugnação especificada, resta afastada, também, a incidência do principal efeito da revelia que é o de reputarem-se verdadeiros os fatos afirmados pelo autor.

Isso porque, referida norma, ao afastar o ônus da impugnação especificada da atuação do curador especial, por via de consequência afasta a presunção de veracidade dos fatos afirmados, pois estes, pela simples atuação do curador especial, ficam absolutamente controvertidos. Por isso, “nas situações preconizadas pelo art. 9º, II, CPC, muito embora caracterizada a revelia daquele que, citado por edital ou por hora certa deixou de contestar ou apresentar qualquer outra forma de defesa, não há falar em presunção de verdade dos fatos articulados na inicial, pois a norma determina a nomeação obrigatória de curador especial para defendê-lo. Ressalte-se que o curador deverá, obrigatoriamente, apresentar defesa, preferencialmente contestação, mesmo que por negativa geral”.300

297 _{NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado, cit., p. 595.} 298

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. vol. 3, cit., p. 559.

299 _{BRASIL. Código de Processo Civil. Art. 302, parágrafo único. “Essa regra, quanto ao ônus da}

impugnação especificada dos fatos, não se aplica ao advogado dativo, ao curador especial e ao órgão do Ministério Público”.

300 _{SOUZA, Artur César de Souza. Contraditório e Revelia – Perspectiva Crítica dos Efeitos da Revelia em}

Decorre desta determinação legal, portanto, que ainda que revel o réu, se citado fictamente, a ele não serão aplicáveis os efeitos da revelia, tampouco o ônus da impugnação específica. Nem poderia ser diferente. O fato de a defesa ser exercida por curador especial, que desconhece os fatos narrados na exordial impede, na maioria das vezes, a impugnação determinada. A aplicação destes efeitos mitigaria, em muito, o exercício da função do curador especial.

A atividade do curador especial, nos casos de citação ficta, visa a equilibrar a relação processual, permitindo ao réu que não teve a oportunidade de se defender e que, portanto, está em situação de vulnerabilidade processual, praticar atos processuais e exercitar seus direitos, em atenção ao princípio da igualdade e do contraditório.

Desta forma, diante da dificuldade do curador especial, que apenas atua após a configuração da revelia e, normalmente, não possui elementos para impugnar os fatos afirmados na inicial, não há a incidência da presunção de veracidade estabelecida no art. 319, CPC, sob pena de tornar inútil a própria razão de ser da curadoria especial.

Esclarece Nelson Nery que a não aplicação dos efeitos da revelia é o indício e a garantia de contraditório efetivo e da paridade de armas nos casos de citação ficta, pois não é “a simples nomeação de curador especial o reflexo do avanço brasileiro, mas sim, as consequências daí advindas, estas sim espelhando a adoção do princípio da igualdade real do qual vimos falando. A principal delas é a não verificação dos efeitos da revelia, descrito no art. 319, do CPC, justamente porque não tem o curador especial o ônus da impugnação especificada (art. 302 e parágrafo único do CPC)”. 301

Portanto, a despeito da revelia, não se fala em presunção de veracidade dos fatos articulados na inicial, já que nos casos de citação por edital ou com hora certa a lei determina o contraditório real. O curador especial, desta forma, deverá obrigatoriamente contestar o feito, tornando controvertidos os fatos e o direito, ensejando o trâmite regular do processo, inclusive com dilação probatória, se necessário.

Por via oblíqua, resta também obstado o efeito da revelia que possibilita o julgamento antecipado da lide, eis que será possível a ampla produção de provas. Por fim, cumpre ressaltar que o curador especial, na qualidade de substituto processual, deve ser intimado de todos os atos do processo e pode manifestar-se na qualidade de parte, em igualdade de condições com os demais litigantes, afastando-se também o efeito previsto no artigo 322, CPC.

5.3.5.1. Não aplicação do ônus da impugnação especificada ao curador

especial

Conforme já consignado, o parágrafo único do art. 302, CPC, afasta do curador especial – além do advogado dativo e do órgão do Ministério Público – o ônus da impugnação especificada dos fatos. Isto significa que a legislação não exige que haja manifestação precisa do curador sobre todos os fatos narrados na petição inicial, sob pena de presunção de veracidade.

A presunção decorrente do não cumprimento do ônus de impugnação específica é substancialmente equiparada ao efeito da revelia, que é a presunção de veracidade de todas as alegações de fato contidas na petição inicial. Embora equiparada à revelia, esta presunção possui dimensões menores, pois não se aplica a todos os fatos, mas apenas aos não impugnados especificamente.302

Esta regra, de que o réu deve manifestar-se precisamente sobre os fatos descritos na exordial, fica mitigada nos casos de atuação de curador especial, em razão da impossibilidade de se aferir se o réu teve oportunidade de defesa.

Nas hipóteses em que há citação ficta, deve haver a garantia do contraditório efetivo, ainda que o curador l não possua elementos para a apresentação da contestação. Os

302 _{DINAMARCO, Cândido Rangel. Notas para um Dicionário de Direito Processual Civil, cit., p. 192. O}

autor ainda explica que a imposição do ônus da impugnação específica visa ao veto às clássicas contestações por negação geral, nas quais o advogado não punha em questão fato algum, mas se precavia com este tipo de contestação genérica. Atualmente, as defesas genéricas apenas são admitidas nas hipóteses do art. 302, parágrafo único. (Ibid., p. 192).

fatos apresentados na inicial são controvertidos mesmo que a defesa seja genérica, mantendo-se ao autor o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito (art. 333, I, CPC).

Explica Cândido Dinamarco que “ao réu patrocinado por defensor dativo não se impõe o ônus da impugnação especificada, porque o legislador tem consciência das dificuldades enfrentadas pelos órgãos da defensoria para prestar seus serviços a toda a massa de beneficiários com a desejada eficiência. [...] O réu defendido por curador especial é o revel trazido ao processo por citação ficta (art. 9º, inc. II) e, como ordinariamente o defensor nomeado não tem sequer contato com ele, é natural que pouco ou nada tenha a alegar sobre o mérito; daí a sensatez da exclusão da presunção de veracidade, nessa hipótese”.303

Desta forma, o curador especial, embora deva bem desempenhar a defesa do ausente (analisando detidamente o feito e apresentando sua defesa), quando faltarem outros elementos, poderá contestar por negativa geral, porque a ele não se aplica o ônus da impugnação específica.304

5.3.5.2. A utilização da prerrogativa da negativa geral pelo curador

especial

Ocorrendo a revelia em razão da citação ficta do réu, não incide a presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo autor e nem o ônus da impugnação específica, cabendo a apresentação de defesa genérica pelo curador especial, principalmente em razão da ausência de contato pessoal com a parte.305 Isso não significa, entretanto, que o defensor público, atuando como curador especial, esteja limitado a manifestar-se genericamente.

303 _{DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direto Processual, vol. 3, cit., p. 540.}

304 _{O Projeto de Lei da Câmara n. 8.046, de 2010, que trata da reforma do Código de Processo Civil, introduz}

expressamente o defensor público no rol daqueles a quem não se aplica o ônus da impugnação especificada, previsto atualmente no parágrafo único do artigo 302, CPC. Desta forma, tal ônus nunca seria imposto à parte representada judicialmente pela Defensoria Pública, o que se justifica em razão da hipossuficiência presumida e do grande volume de feitos em que há atuação da Instituição.

305

“É que, em tais circunstâncias, o relacionamento entre o representante e o representado não tem a intimidade ou profundidade que é comum entre os clientes e seus advogados normalmente contratados”. (THEODORO JR., Humberto. Comentários ao CPC. vol. 5. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p. 405).

A contestação por negativa geral é faculdade do curador especial, justamente para permitir a defesa real, quando não houver outros elementos disponíveis. A negativa geral é - e deve ser utilizada como - tese meramente subsidiária, buscando o curador especial elementos de direito (e, eventualmente, até de fato) que possam ser apontados em defesa do citado fictamente. Não é restrita sua atuação à apresentação de defesa por negação geral, podendo e devendo ir além dela, se houver meios para tanto.

O curador especial deve verificar a presença das condições da ação e dos pressupostos processuais, além de apresentar eventuais defesas de mérito. O curador especial realiza a “defesa dos interesses do curatelado, tão somente munido das informações constantes nos autos, ou seja, com aqueles subsídios que o próprio autor já informou ao juízo (e que, por força de corolário lógico, são do seu – autor – interesse). Entretanto, na atual sistemática processual, com a prevalência desta forma de citação, ainda que com as dificuldades que lhe impõe ao cumprimento do encargo, é importante a participação do curador especial. Ao menos a análise dos aspectos técnicos e jurídicos pode e deve ser feita. A lisura no proceder do autor, a análise da documentação acostada e a postulação de providências eventualmente cabíveis (como, por exemplo, a requisição de informações e documentos) e que, por força de ausência do réu, não podem ser por ele trazidas”306 devem ser realizadas pelo curador especial, na qualidade de substituto processual.

A não incidência do ônus da impugnação específica, portanto, apenas configura uma possibilidade - diante da possível ausência de elementos – do curador especial oferecer defesa em termos genéricos. Como forma de equilibrar o processo, o curador dispõe do mecanismo da negativa geral a fim de superar os óbices ao exercício do contraditório. Por isso, “é fundamental compreender que a referida regra contida no art. 302 jamais simbolizou uma autorização legal para descaso do defensor público. Queremos dizer que o ato de defesa do réu revel citado fictamente não pode ser interpretado como intervenção puramente mecânica da Defensoria Pública, visando tão somente ao afastamento dos efeitos da revelia”.307 Deve o defensor buscar elementos em prol da defesa

306 _{SPENGLER NETO, Theobaldo. A Citação Edital nas Ações sob a Égide da Gratuidade Judiciária. In}

Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil. vol. 21, jan./fev. 2003. p. 122.

307

VARGAS, Cirilo Augusto. Poderes Instrutórios do Curador Especial. Disponível em [http://www. anadep.org.br/wtk/pagina/materia?id=8717]. Acesso em 06/10/2010. Reiterando que a negativa geral é mera faculdade do curador especial quando lhe faltem outros argumentos: “Ao curador especial, nesses casos

efetiva do ausente, tolhido de seu direito de participação. A curadoria especial garante a igualdade das partes, traduzindo-se na paridade de armas conferida ao vulnerável processual por imposição legal.

O exercício desta atividade permite a defesa do réu, ainda que não seja possível saber seu paradeiro ou contatá-lo. O relacionamento pessoal é fundamental para a apresentação da defesa de fato, cujos argumentos são fornecidos pelo interessado, que conhece o quanto descrito na inicial e possui elementos para contrapor o ali argumentado. Na ausência deste contato, cabe ao curador especial, principalmente, a discussão sobre o direito e, especialmente, sobre os requisitos formais do processo. Sabemos, portanto, que “a isenção do ônus da impugnação específica, nestes casos, se justifica em função da impossibilidade do relacionamento direto e necessário que se faz sentir e que deve existir entre as pessoas referidas e o réu, porque o que alegarão, quanto à matéria de fato, é transmitido pelo demandado”.308

Sobre o tema, valioso trazer à colação o entendimento de Ligia Bernardi, que esclarece que a “função do curador especial nada mais é do que exercitar, por delegação legal, o direito de defesa em favor daquele que não teve conhecimento pessoal da ação. O curador especial intervém e aparece no processo para exercer a defesa do réu citado fictamente, pois quem garante que, se o réu tivesse tomado conhecimento pessoalmente da ação, não utilizaria plenamente o seu direito de defesa?”.309

De fato, o curador especial defende interesses de outrem e não pode, simplesmente, abrir mão de tornar esta defesa efetiva, limitando-se a contestar por negativa geral. A análise minuciosa do processo deve ser realizada para que não haja disposição dos direitos da parte, sob nenhum aspecto.310 A defesa deve ser ampla, geral e irrestrita,

extremos, onde não disponha ele de emento algum, fático ou jurídico para defesa, a lei lhe faculta contestar, ainda que seja por negação geral, o que obsta aos efeitos da revelia (art. 302, parágrafo único)”. (MAZZILLI, Hugo Nigro. Curadoria Especial, cit., p. 289).

308 _{SANTOS, Cezar. O Ônus da Impugnação Específica do Novo CPC. In Revista Brasileira de Direito}

Processual. vol. 42, 1983. p. 18.

309

BERNARDI, Ligia Maria. O Curador Especial no Código de Processo Civil, cit., p. 85 e 86.

310 _{Sobre a atuação do curador especial, “importante destacar que esse dever de promover defesa é tão sério}

que a própria legislação processual faculta ao curador especial, para evitar a ocorrência da revelia, quando não dispuser de elementos específicos, a contestação por negativa genérica”. (FARIAS, Cristiano Chaves de. A Atividade Processual do Curador Especial e a Defesa do Revel Citado Fictamente (Garantia do Contraditório), cit., p. 37).

garantindo a efetividade do mecanismo legalmente criado para garantir a isonomia processual.

De toda forma, ainda que a defesa seja realizada em termos vagos, resumidos ou imprecisos, ou mesmo por negação geral - por falta de elementos que permitam a impugnação especificada -, a contestação do curador especial afasta o efeito da revelia de presumirem-se verdadeiros os fatos alegados pelo autor.

5.3.5.3. Ausência de inversão do ônus da prova

Outro ponto que merece ser abordado é o fato, às vezes erroneamente atrelado à curadoria especial, de que a não obrigatoriedade de impugnação especificada inverta o ônus da prova. A inversão do ônus da prova não ocorre nos casos de atuação do curador especial. Na verdade, permanece com o autor o ônus de desincumbir-se de provar os fatos constitutivos de seu direito.

No ponto, Hugo Nigro Mazzilli explica que “não que a contestação do curador especial, inverta o ônus da prova, como se costuma ouvir; na verdade, ainda que feita de forma inespecificada, tem apenas o efeito de valer como se fora uma contestação especificada, de fato por fato, daqueles alegados pelo autor na inicial. A distribuição dos ônus probatórios continua a ser a mesma que haveria se, no mesmo caso, o réu tivesse comparecido e negado especificadamente os fatos narrados na inicial (art. 333, do CPC)”.311

Verifica-se, portanto, que “não há falar em inversão do ônus da prova quando há contestação genérica do curador especial, mas sim em ônus normal da prova, seguindo a regra geral do CPC sobre a matéria. É que a contestação genérica, autorizada pela lei, faz com que os fatos articulados na exordial se tornem todos controvertidos, incumbindo ao autor a prova dos fatos constitutivos de seu direito”.312

311 _{MAZZILLI, Hugo Nigro. Curadoria de Ausentes e Incapazes, cit., p. 51.}

Desta maneira, a defesa apresentada pelo curador especial, ainda que em termos genéricos, tem o condão de tornar controvertidos os fatos afirmados, justamente porque não há a incidência do ônus da impugnação específica. Absolutamente controvertidas as afirmações do autor, o ônus da prova quanto aos fatos constitutivos de seu direito estará mantido.

Ligia Bernardi esclarece que “o curador especial, ao contestar por negação geral, não só detém faculdade de ordem legal, como igualmente está exercendo ou oferecendo defesa contra o mérito, tecnicamente denominada de defesa direta, permanecendo o autor com o ônus da prova dos fatos constitutivos de seu pedido e da obrigação do réu”.313

Assim, o curador especial está isento de impugnar especificadamente os fatos afirmados pelo autor, mas não deve poupar esforços na defesa do ausente, buscando defendê-lo como se presente fosse. Além disso, mantém-se com o autor o ônus de demonstrar os fatos constitutivos de seu direito, conservando-se a regra geral de distribuição do ônus da prova estabelecida no artigo 333 do Código de Processo Civil. Caso o autor não logre êxito em desincumbir-se do ônus legal, a demanda deverá ser julgada improcedente.

5.3.5.4. O julgamento antecipado da lide e a atuação de curador especial

O julgamento antecipado da lide é cabível nas hipóteses previstas no art. 330 do Código de Processo Civil, isto é, quando a questão for unicamente de direito ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência ou, ainda, quando ocorrer a revelia.

No caso da curadoria especial do réu citado fictamente, embora ocorra a revelia, não incidem seus efeitos. A apresentação de defesa pelo curador especial torna controvertidos todos os fatos afirmados pelo autor, razão pela qual o processo deve seguir

seu curso normal, inclusive com a produção de provas. Isso significa que não pode o juiz, baseando-se na revelia, realizar o julgamento antecipado da lide.

Nos casos de revelia em razão de citação ficta resta afastado o efeito previsto no art. 319, CPC, e “o processo seguirá nos termos determinados pelo artigo 324 do Código de Processo Civil: o juiz mandará que o autor especifique as provas que pretende produzir em audiência. Os pontos de fato alegados pelo autor como constitutivos de seu direito, ainda que não impugnados pelo réu, excepcionalmente ingressam no objeto da prova e seguir-se-á a chamada fase instrutória do processo. Não haverá, portanto, julgamento antecipado da lide (artigo 330, inciso II, do Código de Processo Civil)”.314

Também Nelson Nery explica que “o autor deverá fazer a prova dos fatos constitutivos do seu direito. Do contrário, de nada adiantariam as regras dos arts. 9º, II e 302, parágrafo único, do CPC. Se o juiz, nada obstante reconhecer que o curador especial pode contestar genericamente, dispensar a prova porque não houve impugnação especificada, estaria negando vigência àqueles dois dispositivos legais, e, contrariamente ao Direito, dando operatividade ao art. 319 do CPC, de aplicação interditada quando se tratar de revelia em virtude de citação ficta”.315

A impossibilidade de julgamento antecipado da lide com base na revelia ocorre em razão de o ônus de provar a matéria fática permanecer com o autor, devendo haver a devida instrução para a formação da convicção do magistrado que, quando não conseguir formá-la, deverá julgar a demanda improcedente.316

314 _{BRESOLIN, Umberto Bara. Revelia e Seus Efeitos, cit., p. 121. Também no sentido de que não cabe}

julgamento antecipado da lide: “Ele (o curador especial) está liberado do ônus da impugnação específica dos fatos (artigo 302, parágrafo único), pelo que não pode haver julgamento segundo o estado do processo, por força da revelia ou de ausência de contestação”. (COSTA, Coqueijo. Revelia no CPC e na CLT. Rio de Janeiro: Ed. Trabalhistas, 1975. p. 21).

315 _{NERY JR., Nelson. A Citação com Hora Certa e a Contestação do Curador Especial, cit., p. 14.}

316 _{Esse entendimento também pode ser verificado na jurisprudência: “Ação de reconhecimento de união}

estável c.c. partilha de bens, precedida de cautelar de separação de corpos. Extinção da ação principal por falta de interesse processual. Inadmissibilidade. Eventual inexistência de bens não exclui o interesse ao reconhecimento da entidade familiar. Contestação apresentada por curador especial que torna controvertidos os fatos da inicial. Indispensável dilação probatória para comprovação da união estável para posterior partilha dos bens. Julgamento antecipado que caracterizou em cerceamento de defesa. Sentença anulada. Recurso provido”. (TJ/SP. Apelação 3855014000. Rel. Des. A Santini Teodoro. j. 02/09/2008). No mesmo sentido: “Menor. Adoção cumulada com destituição de pátrio poder. Progenitora citada por edital e representada por curadora que ofereceu contestação. Julgamento antecipado da lide. Impossibilidade. Questão que envolve filiação, portanto, questão de estado, revelando direito indisponível. Recurso de curador especial provido para anular a sentença”. (TJ/SP. Apelação Cível 103.722-0/6. Rel. Des. Fábio Quadros. j. 04/08/2003).

Em que pese não haver a possibilidade de julgamento antecipado da lide com base na revelia (inciso II), há possibilidade de que este ocorra nos casos em que a questão versada for exclusivamente de direito (inciso I) e o direito for disponível. Assim, nos “casos em que cabe a nomeação de curador especial, essa circunstância não impede o julgamento antecipado, como algumas vezes se tem apressadamente afirmado. Mesmo tendo o curador ad litem o dever de contestar, e ficando por isso excluída a antecipação do julgamento segundo o art. 330, II, pode concretizar-se a outra hipótese do mesmo artigo, a de seu inciso I”.317

Corroborando com este entendimento, José Carlos Barbosa Moreira esclarece que “configurado algum dos casos acima (dentre eles a contestação oferecida