FONDEMENT DU POUVOIR POLITIQUE
UNE VÉRITABLE MAGISTRATURE PATERNELLE
D’après PORTALIS, il a été nécessaire de rétablir l’ordre au sein de la société, après la période de tumulte qu’a connue la France64. Les codificateurs ont
décidé d’insérer dans le code un article 37165 relatif au respect de l’enfant à
l’égard de ses parents66. Ils espèrent ainsi créer une société fondée sur l’ordre,
idéalement différente de l’ordre révolutionnaire. En effet, dans l’esprit des révolutionnaires, le citoyen doit se joindre à l’État car celui-ci est le seul garant des libertés individuelles. La doctrine des révolutionnaires trouve son fondement au sein d’un pacte social qui rejette toute idée d’autorité et prône l’abandon des droits individuels au profit de l’État67. Pour s’éloigner de ce système et rétablir la
soumission filiale, les pouvoirs du père de famille doivent être renforcés68. En
effet, le père est considéré comme étant, par essence, le magistrat naturel à l’intérieur de sa famille et c’est lui qui transmet les valeurs de l’État69.
64 P.-A. FENET, Recueil complet, op. cit., Tome IX, p. 148 : « Il nous a paru utile aux mœurs de
faire revivre cette espèce de culte rendu par la piété filiale au caractère de dignité, et j'ose dire, de majesté que la nature elle-même semble avoir imprimé à ceux qui sont pour nous, sur la terre, l'image et les ministres du créateur ».
65 Art. 371 du Code Napoléon : « L’enfant, à tout âge, doit honneur et respect à ses père et mère ».
66 « Honore ton père et ta mère afin d’avoir longue vie sur la terre que le Seigneur ton Dieu te
donne » (Ex 20, 12).
67 Sur ce point v° notamment É. LETONTURIER, « Fonder l’autorité sur les lois de la raison », Jean-
Jacques ROUSSEAU, Les dossiers, Encyclopædia Universalis, 2015, Paris, p. 38.
68 J.-L. HALPÉRIN, Histoire du droit privé français depuis 1804, PUF, Paris, 2018, t. 1, p. 29. 69 S. PUFENDORF, Le droit de la nature et des gens, Schelte, Amsterdam, 1706, t. 1, p. 195.
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MALEVILLE indique, d’ailleurs, à juste titre que le père de famille est le bras armé de l’État70.
Le Code Napoléon démontre une volonté manifeste d’échapper au principe d’égalité qui était le fondement même du noyau familial. L’égalité entre les hommes a été amplifiée de manière outrancière conduisant à l’éviction de l’autorité, de la puissance paternelle et de l’État. Il faut donc rétablir l’ordre public par le biais de la puissance paternelle, outil nécessaire à l’instauration de l’ordre au sein des familles.
Pour ce faire, les codificateurs se fondent d’abord sur l’idée de souveraineté défendue au XVIe siècle : « le droit au gouvernement de plusieurs
ménages est ce qui leur est commun, avec la puissance souveraine donc la souveraineté, la puissance absolue est perpétuelle d’une République71 ». La
République peut être définie comme un droit gouvernemental, plus précisément un gouvernement qui respecte le bien commun. Le droit du gouvernement trouve sa source dans l’édification de plusieurs familles, le fondement politique de l’État est donc la famille et non l’individu. Pour PORTALIS, c’est Dieu qui a conçu la famille et qui a créé la puissance paternelle. Il est le garant de l’ordre dans la société et la source du pouvoir72. L’ordre étatique s’est fondé sur la base
d’une organisation des puissances claniques, la renonciation des pouvoirs au profit d’un puissant qui garantit la défense de chacun. Considérant que l’État est fait de plusieurs noyaux familiaux, la famille, en tant que telle, appartient par
70 P.-A. FENET, Recueil complet, op. cit., Tome X, p. 486 : « La puissance paternelle est la
providence des familles, comme le gouvernement est la providence de la société… l'autorité des pères de famille doit être là pour suppléer les lois, corriger les mœurs et préparer l'obéissance ».
71 J. BODIN, Les six livres de la République, Belin-Leprieur, Paris, 1593, p. 5.
72 J.-E.-M. PORTALIS, De l’usage et de l’abus de l’esprit philosophique durant le XVIIIe siècle,
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conséquent au domaine public. Ce qui permet d’affirmer que l’État peut intervenir au sein de la sphère familiale grâce à un outil qui est la puissance paternelle. Cet élément peut être considéré comme le bras de l’État au sein de la sphère privée. Le titre IX sur la puissance paternelle est donc vu comme un domaine relevant davantage du droit public que du droit privé73. Le nouvel ordre
politique trouve son fondement, de ce fait, au sein de la sphère familiale. Cet ordre légitime son pouvoir auprès du père de famille, mais cette restauration de la suprématie de la paternité par le Code Napoléon, en 1804, ne se fera que sur une courte période74. La renaissance du pouvoir politique trouve appui auprès
de la puissance du père de famille, seul à exercer l’autorité parentale. Par le biais du Code Napoléon, le père de famille retrouve l’intégralité de ses prérogatives que sont notamment la puissance paternelle, le droit de garde et le droit de correction. L’autorité paternelle se renforce après avoir été affaiblie par les révolutionnaires.
L’État, garant de la puissance paternelle, s’immiscera au sein de la sphère familiale afin de vérifier son bon fonctionnement et éviter ainsi les excès ou au contraire les manques d’autorité. Le XIXe siècle verra l’émergence d’un État fort
garanti par la puissance paternelle.
Le titre IX relatif à la puissance paternelle nous délivre, dès ses premiers mots, un message de révérence absolue envers les parents75 attribuant, de fait, un
73 Le titre IX du livre premier du Code civil de 1804 est adopté le 3 germinal an XI (24 mars 1803)
et promulgué le 13 germinal (3 avril 1803). V° P. DELEPIERRE, Histoire de la puissance paternelle
étudiée principalement dans ses effets sur la personne de l’enfant, C. Paillart, Abbeville, 1887, p. 240 et
s.
74 Sur ce point v° notamment J.-L. HALPERIN, L’impossible Code civil, Presses universitaires de
France, Paris, 1992, Tome I, p. 4.
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pouvoir parental infini sur l’enfant. Même si cet article donne les apparences d’une subordination non limitative dans le temps, celle-ci est beaucoup plus restrictive que sous l’ancien droit. Exercée principalement par le père, la puissance paternelle appartient également à la mère qui ne pourra s’en attribuer l’utilisation qu’au décès de l’époux ou en cas d’incapacité de celui-ci. Cet article est destiné exclusivement aux parents, même si les ascendants bénéficient vis-à- vis des petits enfants de droits qui leur sont propres. Il est intéressant d’essayer de comprendre les motivations qui ont poussé les codificateurs à inclure l’article 371 au sein du Code (Section 1) et d’analyser l’interprétation qu’en font, en pratique, la jurisprudence et la doctrine (Section 2).
Section 1
La soumission filiale
La puissance paternelle est l’autorité que le législateur a donnée au père de famille sur ses enfants, garantissant ainsi un ensemble de droits et de devoirs pendant leur minorité (§ 1) ou jusqu’à leur majorité ou émancipation (§ 2).
§ 1 – Pendant la minorité de l’enfant
Le père de famille représente un outil juridique utilisé par les codificateurs pour établir au sein des familles un nouvel ordre. Dans leur esprit, cet individu est considéré comme un élément mineur, mais non moins essentiel pour mettre en œuvre leur idéal sociétal. Il est, à ce titre, la providence du nouvel ordre établi76. Et pour mettre en place une certaine stabilité politique ainsi qu’une
76 P.-A. FENET, Recueil complet, op. cit., Tome XII, p. 466 : « Le père de famille comme étant la
providence des familles, comme le gouvernement et la providence de l'État : il serait impossible à celui-ci de maintenir l'ordre s'il n'était efficacement secouru par les premiers ».
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autocratie au sein de la société française, il est essentiel de rétablir solidement son autorité, entachée par les révolutionnaires qui ont contribué à favoriser l’émergence d’une société libertaire.
On assiste à l’avènement d’un nouvel ordre politique avec à sa tête un gouvernement qui contrôle les familles françaises. Grâce aux outils mis en place, il coordonne le fonctionnement des familles et impose ainsi un nouvel ordre constitutionnel. En effet, la Constitution du 22 frimaire an VIII, texte constitutionnel du Consulat, témoigne d’une aspiration à l’ordre de la part de la bourgeoisie, mais aussi d’un désir de pouvoir personnel de Napoléon Bonaparte. Ce texte se démarque des constitutions précédentes et garantit à Napoléon l’exercice monocratique du pouvoir tout en conservant un esprit de démocratie. Il présente des aspects méthodiques déterminant pour l’essentiel les prérogatives du Premier consul. En conséquence comme le convoite Sieyès, il permet de rétablir un certain autoritarisme77. À l’inverse des Constitutions antérieures, les
droits et les libertés ne sont plus déclarés. Néanmoins, quelques droits restent réaffirmés dans les principes généraux afin de conforter la bourgeoisie, tels que la sûreté des personnes ou l’inviolabilité du domicile. Même si le suffrage universel masculin est établi, il ne traduit pas l’expression des individus. L’élection ayant été abrogée, les citoyens ne peuvent que présenter des listes de candidats qui seront désignés ou choisis par le Sénat et par le gouvernement. La Constitution est ainsi bâtie pour Napoléon Bonaparte. Elle le désigne, à ce titre, comme Premier consul. Les deux autres consuls ne possèdent, de ce fait, qu’une fonction consultative, contrairement au Directoire. Le pouvoir exécutif devient puissant et trouve son soutien dans le Conseil d’État. Quant au pouvoir législatif,
77 P. BASTID, Sieyès et sa pensée, Slatkine, Genève, 1970, p. 617. Pour SIEYÈS, grâce à la
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il se répartit entre le Corps législatif, le Tribunat et le Sénat. Ce morcellement a pour but, en fait, d’affaiblir ce pouvoir législatif.
Les trois consuls sont désignés pour une période de dix ans et rééligibles par le Sénat sans fin. Le pouvoir repose néanmoins dans les mains d’un seul homme, Napoléon Bonaparte. En tant que Premier consul, il détient le pouvoir législatif. Les pouvoirs se concentrent désormais sur sa personne, ses prérogatives sont étendues et aucun obstacle ne lui barre le chemin pour gouverner.
La place du père est essentielle au projet du législateur car elle lui permet de siéger indirectement au sein des familles78. Néanmoins, la puissance restaurée
du père de famille ne doit pas paraître tyrannique. Elle est sciemment calculée, ordonnée selon un but précis. Restaurer un pouvoir paternel semblable à l’ancien droit romain serait contraire à l’idéal des codificateurs. Les pouvoirs du père de famille doivent être limitativement contrôlés et respectés. La tyrannie paternelle a déjà montré ses défauts au sein des familles et pour l’État79. Le pouvoir en place
souhaite vivement diriger le père de famille afin que son rôle reste dans les limites qu’il a établies pour créer ce nouvel ordre politique. Cet encadrement législatif a pour objectif d’éviter au père de famille de se laisser guider par ses émotions. Les codificateurs se méfient de l’utilisation que va faire le père de famille de ce nouveau pouvoir et soulignent que les comportements anormaux
78 P.-A. FENET, Recueil complet, des travaux préparatoires du Code civil, tome XII, p. 510 : « La loi ne
saurait avoir pour objet que l’ordre général au sein des familles ; ses regards ne peuvent se fixer sur chacune d'elles, ni pénétrer dans son intérieur pour calculer les ressources, la conduite, les besoins de chacun de ses membres, et pour régler ce qui conviendrait le mieux à sa prospérité ».
79 P.-A. FENET, Recueil complet, op. cit., Tome V, p. 175 : « Hors de là, toute jouissance du bien des
enfants attribués au père est un abus, une oppression du faible par le fort. Un tel pouvoir ne serait établi qu’en faveur du père et non des enfants. Or, tout pouvoir qui n’existe pas pour le bien des administrés est tyrannique et insoutenable, et doit être aboli ».
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des enfants sont souvent le fruit d’une mauvaise éducation ou d’un manque d’autorité de la part du père80. Pour éviter que le pouvoir ne fasse croire à ce
dernier qu’il possède une liberté sans limites sur la personne de ses enfants, les codificateurs envisagent de surveiller l’exercice du pouvoir paternel81.
Modèle politique, le père de famille est largement critiqué par PORTALIS, qui n’hésite pas à faire remarquer que cet individu reste un homme avec ses défauts82. Il demeure, à bien des égards, un être faible, pour
TRONCHET83.
Le père de famille, malgré le respect que l’enfant lui doit, n’est pas assimilé à un être philanthrope et prude84. Néanmoins, les orateurs au cours de
la présentation du Code civil utilisent la notion d’honneur que les enfants doivent à leur père85. Il est évident que pour les codificateurs, l’autorité paternelle permet
d’acquérir un pouvoir qui a le mérite d’être respecté par les enfants. C’est le cas notamment pour la gestion de leur patrimoine jusqu’à l’âge de la majorité légale, déjà prévue lors du troisième projet du code86. Le Code Napoléon a pour objectif
80 Ibid. Lors de la présentation au Corps législatif du projet de loi, REAL dit que « dans le second
âge, vers l’époque de la puberté, l’enfant a déjà observé, réfléchi. Mais c’est à ce moment … où … il a surtout besoin qu’une main ferme le protège contre ces nouveaux ennemis ».
81 V° notamment P.-A. FENET, Recueil complet, op. cit., Tome X, p. 483.
82 P.-A. FENET, Recueil complet, op. cit., Tome II, p. 385 : « Une funeste expérience nous apprend
que trop souvent les pères se laissent dominer par une injuste prédilection ».
83 P.-A. FENET, Recueil complet, op. cit., Tome XII, p. 302 : « L'expérience de tous les siècles nous
apprend que des passions, des faiblesses … provoquées par la séduction, étouffent trop souvent dans le cœur des pères la voix et l'impulsion primitive de la nature ».
84 P.-A. FENET, Recueil complet, op. cit., Tome X, p. 515 : « Le droit accordé au père de famille de
s’emparer de tous les biens de son fils éprouva des restrictions considérables par les lois qui enlevèrent au père de famille la jouissance de divers pécules. Mais … la puissance paternelle rappelle encore… sa sauvage origine et son farouche auteur ».
85 P.-A. FENET, Recueil complet, op. cit., Livre 1er, Titre 7ème, p. 539 : « L’enfant à tout âge doit
honneur et respect à ses père et mère ».
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de se différencier des idéaux de la Révolution française, qui entendaient bannir la puissance paternelle dont l’utilisation excessive avait marqué les esprits. Pour éviter sa renaissance, le législateur avait mis un terme à son existence. La tyrannie paternelle et monarchique devait demeurer dans les limbes. En suivant les idées des philosophes des lumières, les acteurs de la Révolution considéraient cette autorité paternelle comme un instrument subversif qui ne jouait ainsi pas le rôle qu’on lui avait attribué87. D’un devoir de protection, la puissance paternelle avait
évolué vers un despotisme familial. L’amour paternel était selon les révolutionnaires le seul outil dont le père pouvait disposer à l’égard de son enfant88. Cette conception utopique de l’esprit paternel devait conduire le chef de
famille à partager sa puissance avec son épouse en tant que pouvoir délégué par l’État.
L’après 1789 a vu évoluer les mœurs. Lorsqu’on a pensé un projet de codification des lois et des coutumes, on s’est abstenu d’évoquer la résurgence de la puissance paternelle et l’on entendait faire participer la mère de famille à l’exercice du pouvoir familial89. Toutefois après une avancée spectaculaire en
matière de droits de la mère de famille lors du premier projet, le troisième projet du Code civil rend à la puissance paternelle son côté exclusivement masculin et
87 P.-A. FENET, Recueil complet, op.cit., Tome I, p. 102 : « Qu’on ne parle donc plus de puissance
paternelle. Loin de nous ces termes de plein pouvoir, d’autorité absolue, formule de tyran, système ambitieux que la nature indignée repousse, qui n’a que trop déshonoré la tutelle paternelle en changeant la protection en domination, les devoirs en droits, et l’amour en empire ».
88 J. THOMAS, La condition de l’enfant dans le droit intermédiaire, Thèse Nancy, 1923, p. 23.
89 P.-A. FENET, Recueil complet, op. cit., Tome I, p. 18. L’article 1er du premier projet sur le mariage
nous rappelle que « le mariage est une convention par laquelle l’homme et la femme s’engagent, sous l’autorité de la loi, à vivre ensemble, à nourrir et élever les enfants qui peuvent naître de leur union et le titre III sur les mineurs et la tutelle énonce que « l’enfant est placé par la nature et par la loi, sous la surveillance de son père et de sa mère ».
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la défiance à son égard se dissipe90. De même, la volonté de supprimer le terme
de puissance paternelle n’a pas réussi à s’imposer. En effet, certains parmi les codificateurs considèrent cette appellation comme trop majestueuse et non représentative de l’idée qu’ils se font de cette autorité. De plus, le projet a une conception beaucoup plus généreuse que l’ancien droit. Il serait selon eux nécessaire, de ce fait, de renommer la puissance paternelle. Cependant, d’autres, au contraire, se refusent absolument à changer ce terme91.
Pour RÉAL, cette autorité qui fait acquérir de nombreux pouvoirs aux pères est transmise par nature92. D’après cet auteur, on peut considérer comme
tout à fait normal que le législateur attribue au père la gestion du patrimoine de ses enfants, ainsi que la conservation de leurs deniers.
Même si une forte influence des philosophes des lumières a guidé les porteurs du projet pendant l’élaboration du Code civil, les nouvelles lois laissent transparaître une nouvelle pensée, le rétablissement de l’autorité parentale au sein de la société. L’article 371 du Code civil traduit tout à fait cette philosophie.
90 P.-A. FENET, Recueil complet, op. cit., Livre 1er, Tome VII, p. 527 : « Le père seul exerce la
puissance paternelle durant le mariage », lors du rapport du projet de loi à l’assemblée générale le 1er germinal (22 mars 1803).
91 P.-A. FENET, Recueil complet, op. cit., Tome X, p. 486. BOULAY trouve « le mot puissance trop
fastueux et hors de proportion avec l’idée qu’il est destiné à exprimer », il voudrait que le projet fût intitulé : Des droits et des devoirs de pères. Et TRONCHET pense que « il faudrait du moins se servir de l’expression autorité paternelle, pour ne pas trop affaiblir l’idée ». Mais MALEVILLE dit que « l’expression puissance paternelle est le mot reçu, que si la loi ne l’employait pas, on croirait qu’elle n’a pas admis la chose ».
92 P.-A. FENET, Recueil complet, op. cit., Tome X, p. 517 : « La nature et la raison exigent
évidemment l’établissement et l’exercice de la puissance paternelle. Jusqu’à la majorité, cette puissance est dans les mains des auteurs de nos jours, moyen de défense et de direction ; si cette puissance est donnée par la nature au père et à la mère, il est facile de reconnaître que la raison exige que le père seul puisse l’exercer, et que la mère ne commence à en jouir réellement qu’à l’instant où elle devient veuve ».
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Il commence par énoncer que « l’enfant, à tout âge, doit honneur et respect à ses père et mère93 ». On peut en analysant les termes de l’article penser qu’il ne
possède aucun fondement juridique. Il a donc une autre origine.
Il est, ici, évident que l’article 371 consigne une reconnaissance illimitée envers le père de famille. Pour étendre ce devoir d’honneur et de respect à tout âge de l’enfant, le codificateur s’est fondé sur des préceptes moralisateurs94.
Après son coup d’État du 18 brumaire, Napoléon Bonaparte, alors Premier consul, a besoin de résoudre la crise religieuse qui ébranle la société française depuis une dizaine d’années. Une coalition avec l’Église s’avère indispensable afin de séparer de la religion, très ancrée chez les Français, le parti