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A idéia de estado de filho afetivo já era conhecida antes mesmo que os países civilizados organizassem o sistema de registro de nascimentos; inicialmente oficializado nas paróquias, sob o comando do Direito Canônico.

Somente a partir de 1800, com a institucionalização do matrimônio, surgiu a discriminação dos filhos nascidos de relações não formalizadas, de modo que a incidência da presunção da paternidade legal desconsiderou o elemento fático da filiação, estabelecendo somente o critério legal para determinação da filiação.52 Vê-se deste fato o retrocesso jurídico durante esse período, em que a presunção da paternidade sobrepunha à filiação sócio - afetiva não formalizada em adoção.

A maior carta política e jurídica brasileira, de 1988, em seus artigos 226, §§4º e 7º e 227, §6º, afastou do ordenamento jurídico a ficção da paternidade ou maternidade meramente judicial ou formal, acolhendo tão somente duas verdades: a filiação biológica ou a sociológica.

A filiação sociológica é também afetiva, podendo ocorrer quando um casal ou a família cria uma criança ou adolescente por simples gosto, mesmo não havendo nenhum vínculo biológico ou jurídico, denominado "filho de criação", envolvidos em cuidado, provisões, amor e ternura.

52

BRAUNER, Maria Cláudia Crespo. Novos Contornos do Direito de Filiação: a dimensão afetiva das relações parentais, in Revista Ajuris 78/243, julho de 2000; FRANCESCHINELLI, Edmilson Villaron. Direito de paternidade. São Paulo, LTr, 1997, p. 75/77.

Assim, prévia e voluntariamente direcionados o carinho, o cuidado e a atenção a uma determinada pessoa a quem se lhe confira a fama de filho, equivalente a uma adoção intuitu personae fática, deve-se juridicamente reconhecer a filiação instaurada em decorrência do estado de filho afetivo.

Em eventual investigação de paternidade ou de maternidade deve, em tese, ser aplicada a "teoria da evidência" para que a decisão judicial declare a verdadeira filiação sócio-afetiva, dada à sua permanente constância nos carinhos e cuidados dedicados ao filho, que melhor atendem ao prioritários interesses da criança.

O tratamento e o afeto dispensados no estado de filho afetivo, como se filho fosse, autoriza reconhecer, posteriormente, a filiação jurídica, socialmente relevante. De igual forma, pensamos que a antecedente vontade consentida e direcionada, comungada pela mãe biológica e adotante, deve, à evidência, autorizar a regular adoção intuitu personae.

A diferença entre o estado de filho afetivo e a adoção intuitu personae reside no fato de a afetividade, no primeiro caso, ser instalada antes de constituída a filiação, enquanto que na adoção intuitu personae a afetividade consiste em intenção dirigida a ser cultivada mediante regular processo adotivo.

Sustenta-se que a posse do estado de filho assemelha-se com a posse de bens, pois presentes os mesmos elementos do corpus e animus, caracterizado pelo tratamento e pela reputação de filho e "o desenvolvimento do papel da posse

do estado, sobretudo na legislação francesa, é acompanhado de uma modificação importante: a posse de estado não é somente uma prova do estado, mas também pode ser, às vezes, a condição de sua existência."53

Não podemos concordar plenamente com tal posicionamento, apresentando-se mais correto falar em "estado de filho afetivo" 54, pois, a partir da atual Constituição Federal, o vínculo entre pais e filho é de amor, de respeito, de busca da felicidade mútua, porque a família afetiva reflete a comunhão plena de vida, constituída à imagem e semelhança da família genética, prevalecendo a manutenção contínua dos vínculos de ternura, do desvelo e da solidariedade que sustentam o grupo familiar.55

A filiação sócio-afetiva verificada no filho de criação exige atos inequívocos, públicos e de certa continuidade ou reiteração, não podendo ser esporádicos. Maria Helena Diniz elucida os elementos da posse do estado de filho,

53

BOEIRA, José Bernardo Ramos. Investigação de paternidade. Posse de estado de filho:

paternidade socioafetiva. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1999, cit., p. 68, DELINSKI, Julie

Cristine. O novo direito de filiação. São Paulo, Dialética, 1997, cit., p. 63; NOGUEIRA, Jacqueline Filgueiras. A filiação que se constrói: o reconhecimento do afeto como valor jurídico. São Paulo, Memória Jurídica, 2001, cit., p. 121.

54

WELTER, cit., p. 153/155: "equiparar a posse dos direitos reais à de estado de filho, inclusive com

os mesmos requisitos dos arts. 1.238 a 1.244 do CC de 2002, é demonstrar o firme propósito de manter a antiga coisificação e monetarização do filho.". No mesmo sentido: GOMES, Orlando. Direito de família. Rio de Janeiro, Ed. Forense, 7ª ed., 1994, p. 311; FACHIN, Edson Luiz. Elementos críticos do direito de família: curso de direito civil. Rio de Janeiro, Renovar, 1999, p.

221; PEREIRA, Caio Mário da Silva. Reconhecimento de paternidade e seus efeitos. Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1996, p. 52.

55

CORNU, Gérard. La filiation, in Archives de philosophie du droit. Paris, Sirey, CNRS, 1975, p. 41; TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro, Renovar, 2001, p. 401; BOEIRA, José Bernardo Ramos. Investigação de paternidade. Posse de estado de filho: paternidade socioafetiva. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1999, cit., p. 61; DAIBERT, Jefferson. Direito de família. Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1980, p. 279; FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento da filiação e

paternidade presumida. Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor, 1992, cit., p. 151: "valorizar o elemento afetivo e sociológico da filiação".

apontando o nome, o tratamento e a fama como essenciais à caracterização e à prova da condição de filho. 56

O art. 334-9, do Código Civil francês, com a redação dada pela Lei de 03.01.192, dispõe que "Todo reconhecimento é nulo, todo o pedido de investigação

inadmissível quando o filho tenha filiação legítima já estabelecida pela posse do estado", valorizando a verdade afetiva como priorização do aspecto sociológico da

posse do estado de filho, em detrimento da perfilhação biológica.

No mesmo sentido houve o julgamento proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça de Portugal57, em 1º de junho de 1988 e a Justiça brasileira58_:

"A despeito da ausência de regulamentação em nosso direito quanto à paternidade sociológica, a partir dos princípios constitucionais de proteção à criança (art.227 da CF), assim como da doutrina da

56

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. São Paulo, Saraiva, 17ª edição, 5º volume - Direito de família, 2002, cit., , pág.384: "estribada na 'posse do estado de filho', a pessoa educada

e criada pelo casal poderá vindicar em juízo o reconhecimento da legitimidade da filiação ... o 'nomen', ou seja, que a pessoa traga o nome paterno; o 'tractatus', isto é, que a pessoa seja tratada na família como filha legítima, e a 'fama', ou seja, que tenha sido constantemente reconhecida pelos presumidos pais, pela família e pela sociedade como filha.". No mesmo sentido: FACHIN,

Luiz Edson. Estabelecimento da filiação e paternidade presumida. Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor, 1992, cit., p. 54; GOMES, Orlando. Direito de família. Rio de Janeiro, Ed. Forense, 7ª ed., 1994, cit., p. 311; BOEIRA, José Bernardo Ramos. Investigação de paternidade. Posse de

estado de filho: paternidade socioafetiva. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1999, cit., p. 68;

COMEL, Nelsina Elizena Damo. Paternidade responsável: o papel do pai na sociedade brasileira

e na educação familiar. Curitiba, Juruá, 1998, p. 13; CARBONERA, Silvana Maria. O papel

jurídico do afeto nas relações de família. Repensando o direito de família, in I Congresso Brasileiro

de Direito de Família. Rodrigo da Cunha Pereira (Coord.). Belo Horizonte, IBDFAM, OAB-MG,

Del Rey, 1999, p. 504/505. 57

Boletim do Ministério da Justiça 378/740: "o tratamento como filho envolve a reputação de filho ser. Um pai pode tratar um filho de muitos e variados modos: cuidar da alimentação, do vestuário e do calçado; proporcionar a instrução possível; procurar apagar as tristezas e colaborar nas alegrias (...). Dir-se-á que, em termos afectivos, dificilmente se encontrará expressão mais eloqüente de tratamento do que o chamamento de filho e a aceitação do chamamento de pai."

58

Ac 96038091, 8ª Câmara Cível do TJRS, em 18.08.1999, Relator Luiz Felipe Brasil Santos, DOJ de 08.10.1999, p. 1.716.

integral proteção, consagrada na Lei 8.069/1990 (especialmente arts. 4º e 6º), é possível extrair os fundamentos que, em nosso direito, conduzem ao reconhecimento da paternidade sócio-afetiva, relevada pela posse do estado de filho, como geradora de efeitos jurídicos capazes de definir a filiação"

A doutrina tem tido dificuldades em apontar um prazo mínimo para sua caracterização, devendo ser confiado ao julgador o reconhecimento da filiação afetiva fática, levando em conta uma visão prática e útil em que se acolha o mínimo de sacrifício para os pais e o máximo de benefícios para o filho, em observância ao princípio da prioridade e da prevalência absoluta dos interesses do menor.

Guilherme de Oliveira não sabe explicar a razão de os legisladores franceses, luxemburgueses e espanhóis fixarem, respectivamente, o prazo de dez, três e quatro anos como mínimos para caracterização do estado de filho afetivo. Porém, nota-se uma tendência mundial de fixar prazos curtos para configurar a estabilidade do vínculo afetivo.59

Convém que a filiação sócio-afetiva do filho de criação (em tese, é o único que não terá certidão de nascimento)60 não seja provada exclusivamente mediante prova testemunhal.

59

OLIVEIRA, Guilherme. Sobre a verdade e a ficção no Direito de Família. Coimbra, BFDUC, v. LI, 1976, cit., p. 446/447.

60

Somente nos casos de adoção judicial, adoção "à brasileira" ou reconhecimento da paternidade ou da maternidade, a prova documental é pré-constituída, mediante a certidão de nascimento.

O estado de filho deve ser comprovado através de outros subsídios, a exemplo da certidão de batismo, plano de saúde, dependência no imposto sobre a renda ou perante órgão previdenciário (INSS, montepios, etc), concessão de caderneta de poupança ou aplicações financeiras, matrícula escolar onde conste o nome dos pais afetivos como responsáveis, apresentação de documentos de despesas de instrução ou médico-hospitalares, escritura ou contrato imobiliário em que figure o nome do filho afetivo em conjunto com o do pai afetivo, fotografias ou cartas que revelem o vínculo afetivo familiar, inclusão do filho afetivo no rol de herdeiros constantes em certidão de óbito ou inventário do pai afetivo, testamento em favor do filho afetivo61, bastantes para reconhecer-se, judicialmente, a filiação pretendida.

Conferir a filiação em razão do estado de filho afetivo é regularizar situação fática previamente direcionada, apresentando-se como correta solução judicial conquanto atende os prioritários interesses da criança ou do adolescente, tanto quanto também se guarnecem os relevantes interesses do adotando quando a regularização adotiva previamente direcionada antecede a situação fática da convivência afetiva, como ocorre na adoção intuitu personae.

61

A ação de investigação de paternidade sociológica é matéria de direito, comportando (1) o Recurso Especial, com base no art. 105, III, “c”, da Constituição Federal e nos arts. 1.511 e 1.596, do Código Civil instituído pela Lei Federal nº 10.406, de 10.01.2002 e (2) o Recurso Extraordinário, com fundamento nos art. 102, III, “a” c/c arts. 226, §§4º e 7º e 227, §6º, da Constituição Federal.