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Para o estudo da adoção proposta, releva-nos o direito à convivência familiar e comunitária, tratado no Capítulo III, do ECA - arts.19 a 52, em especial a

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ECA, arts. 3º a 6º. 97

ECA, Título III, arts.70 a 84: prevenção geral e especial (informação, cultura, lazer, esportes, diversões, espetáculos, produtos e serviços, autorização para viajar).

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Direitos Fundamentais: ECA, Título II - arts.7º a 14 (direito à vida e à saúde), arts.15 a 18 (direito à liberdade, ao respeito e à dignidade), arts.19 a 52 (direito à convivência familiar e comunitária), arts.53 a 59 (direito à educação, à cultura, ao esporte e ao lazer), arts.60 a 69 (direito à profissionalização e à proteção no trabalho).

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CURY, Munir, GARRIDO DE PAULA, Paulo Afonso e MARÇURA, Jurandir Norberto. Estatuto

da Criança e do Adolescente anotado. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1991, cit., p.13;

LIBERATI, Wilson Donizeti. Adoção - adoção internacional - doutrina e jurisprudência. São Paulo, Malheiros Editores, 2ª edição, 2003, cit., p. 57 e 312; MARQUES, Claudia Lima. A subsidiariedade da adoção internacional: diálogo entre a Convenção de Haia de 1993, o ECA e o novo Código Civil brasileiro. In LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord). Grandes temas da

filiação, a família natural, a família substituta e a guarda, sem perder de vista as disposições gerais postas no Novo Código Civil100.

Neste contexto, a base constitucional dispõe que "A adoção será

assistida pelo Poder Público, na forma de lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros" (CF, art.227, §5º) e que "Os filhos,

havidos ou não101 da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos

direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatória relativas à filiação" (CF, art.227, §6º).

A partir destas premissas, ousamos propor a presente tese, defendendo a viabilidade de adoção intuitu personae, acrescentando às hipóteses de adoção por parentes e a decorrente da formação do vínculo afetivo em razão da convivência prolongada a que o Poder Judiciário brasileiro tem autorizado para regularizar situação fática, para melhor amparar e estimular a adoção de menores, ainda que vacilante a jurisprudência pátria e divergente a melhor doutrina.

Diz-se intuitu personae a adoção em que o adotante é previamente

indicado por manifestação de vontade da mãe ou dos pais biológicos ou, não os havendo, dos responsáveis legais quando apresentado o consentimento exigido no

100

Lei 10.406, de 10.1.2002, arts.1.583 a 1.590 (proteção da pessoa dos filhos), arts.1.596 a 1.606 (filiação), arts. 1.607 a 1.617 (reconhecimento dos filhos), arts.1.618 a 1.629 (adoção), arts.1.630 a 1.638 (poder familiar).

101

Lei 8.560, de 29.12.1992 (investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento) e Lei nº10.317, de 6.12.2001 (gratuidade do exame de DNA nos casos que especifica).

artigo 45102 e, por isso, autorizada a não observância da ordem cronológica do cadastro de adotantes.

A indicação do adotante e sua dispensa do prévio cadastro são as únicas diferenças existentes, porquanto os demais requisitos constantes do ECA devem ser observados: os requisitos pessoais do adotante, como dispostos no artigo 42103, a constituição através de regular processo de adoção que culmine na sentença judicial104, a necessidade de estudo social para avaliação da idoneidade do adotante105 e, por fim, os efeitos jurídicos106.

Com efeito, não há, no ordenamento jurídico brasileiro, nenhuma norma que exija que se observe a ordem cronológica ou classificatória constante do

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ECA, art.45, 'caput': "A adoção depende do consentimento dos pais ou do representante legal do adotando. (...) §2º- em se tratando de adotando maior de 12 (doze) anos de idade, será também necessário o seu consentimento."

103

ECA, art.42: "Podem adotar os maiores de 21 (vinte e um) anos, independentemente de estado civil. §1º- Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando. §2º- A adoção por ambos os cônjuges ou concubinos poderá ser formalizada, desde que um deles tenha completado 21 (vinte e um) anos de idade, comprovada a estabilidade da família. §3º- O adotante há de ser, pelo menos, 16 (dezesseis) anos mais velho do que o adotando. §4º- Os divorciados e os judicialmente separados poderão adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas, e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância da sociedade conjugal. §5º- A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença." – Antes era de 21 anos a idade mínima do adotante , mas com o advento do novo Código Civil brasileiro é possível adotar a partir dos 18 anos de idade (art.1.618, CC), idade em que a pessoa ficará habilitada à prática de todos os atos da vida civil, inclusive o casamento, não ferindo os princípios contidos no ECA, sendo com ele compatíveis, estendendo o entendimento ao §2º do mesmo art.42: GUIMARÃES, Giovane Serra Azul. Adoção, tutela e guarda. São Paulo, Editora Juarez de Oliveira, 2ª edição, 2003, p.39.

104

Art.47, ECA. 105

ECA, §§1º e 2º do art.50 c/c arts. 19, 29 e 43. 106

ECA, arts. 47 a 49 e, em especial, o art.41: "A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais. §1º- Se um dos cônjuges ou concubinos adota o filho do outro, mantêm-se os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou concubino do adotante e os respectivos parentes. §2º- É recíproco o direito sucessório entre o adotado, seus descendentes, o adotante, seus ascendentes, descendentes e colaterais até o 4º (quarto) grau, observada a ordem de vocação hereditária."

registro de pessoas interessadas na adoção, disposta no 'caput' do artigo 50, do Estatuto da Criança e do Adolescente107, nem que a adoção esteja proibida a quem não estiver previamente cadastrado, devendo ser deferida a adoção "quando

apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos".108

Há, sim, óbice na adoção se o candidato a adotante revelar, por qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da medida ou não ofereça ambiente familiar adequado109, de modo que "não será deferida a inscrição se

interessado não satisfizer os requisitos legais, ou verificada qualquer das hipóteses no artigo 29".110

À análise objetiva das normas inscritas no Estatuto da Criança e do Adolescente, acrescenta-se a evolução histórica da adoção, o direito comparado e o trato dispensado no direito pátrio a institutos afins – o que nos permite sustentar o acolhimento vantajoso da adoção intuitu personae, mais que a viabilidade jurídica, para melhor guarnecer os interesses prioritários das crianças e dos adolescentes, além de combater os riscos e as práticas ilícitas que envolvem os menores em espera do acolhimento e convivência familiar.

107

ECA, art.50, 'caput': "A autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro regional, um registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotadas e outro de pessoas interessadas na adoção."

108

ECA, art.43. A disposição inscrita neste art.43, ECA vincula-se à prévia análise da idoneidade do interessado na adoção mediante prévia consulta aos órgãos técnicos do Juizado, ouvido o Ministério Público (§1º do art.50) e cumprido o estágio de convivência, se exigida (art.46)

109

Art.29, ECA. 110

§2º do art.50, ECA: o indeferimento é da inscrição no registro ou cadastro de pessoas interessadas na adoção mantida na Comarca ou no Foro Regional (caput).

Os interesses da criança, inicialmente vinculado à noção de necessidades, tem sido colocado pela maioria dos países como a melhoria de suas condições de vida em relação à sua situação anterior, à sua segurança, à sua proteção, aos seus cuidados, educação, afeição, integração em uma família com a qual a criança adotada desenvolva laços de afetividade.

Contudo, não se deve perder de vista o respeito à sua origem étnica, religiosa, cultural e vantagens de ordem moral que lhe permitam desenvolver sua personalidade da melhor forma dentre as verificadas, não tendo tanta relevância a capacidade econômica do adotante.111

Sob este aspecto e apesar da presunção de preparo técnico dos profissionais envolvidos no processo judicial da adoção – e, certamente, preparo profissional terão – instala-se a possibilidade de não estarem devida ou suficientemente preparados para vincular a consonância cultural e moral entre a família de origem e a de destino, por se tratar de elementos intrínsecos ou subjetivos que só a identificação dos costumes domésticos permitem aferir.

Importa admitir que a indicação do adotante pela mãe deriva da sensibilidade de comungar, com o adotante eleito, os mesmos preceitos culturais,

111

Ver, neste sentido: BEVAN, H.. Child law. London, Butterworths, 1989; CRETNEY, S.. Principles

of family law. London, Sweet and Maxwell, 1984; MEULDERS-KLEIN. Famille et justice: à la

recherche d'un modèle de justice. Rapport de synthèse et conclusions générales, in Familles et

justice civile et évolution du contentiex familial en droit comparé. Bruxelles/Paris,

Bruylant/L.G.D.J., 1997; SCABINI, Eugenia. L'importanza della famiglia nella crescita

psicologica del bambino. Il Foglio 32/12. Associazone Amici dei Bambini, ano VII, out/dez.1993;

ICHINO, Francesca e ZEVOLA, Mario. Il Tuoi Diriti – Affido Familiare e Adozione. Milão, Editores Ulrico Hoelpi, 1993, p. 151.

morais, religiosos costumeiramente professados. Conseqüentemente, importante a admissão da adoção intuitu personae.