UNE GRILLE D’ANALYSE

Première partie

LES CONDITIONS JURIDIQUES DE L’EFFICACITÉ :

UNE GRILLE D’ANALYSE

54. L’efficacité est un objectif. L’efficacité n’est pas une qualité innée. Rien n’est efficace en soi. L’adéquation entre les attentes objectives et subjectives générées par un objet et les résultats que celui-ci produit est essentiellement contingente pour deux raisons. D’une part, l’objet en question peut être privé de certaines qualités indispensables à l’accomplissement de sa fonction ou à la réalisation de la finalité qui lui est attribuée. D’autre part, des circonstances extérieures à l’objet lui-même sont susceptibles d’entraver la conformité de ses effets à sa fonction ou à sa finalité. Ces incertitudes expliquent que l’efficacité n’existe pas nécessairement et qu’elle ne soit, par conséquent, qu’un objectif.

L’efficacité des garanties personnelles ne déroge pas à la règle. Divers obstacles peuvent, en effet, empêcher la seule constitution ou la réalisation de la garantie d’accroître la sécurité patrimoniale des créanciers. L’efficacité des garanties personnelles est surtout rendue incertaine par la propension des garants à se soustraire à leur engagement et par les échappatoires que leur offrent les textes et la jurisprudence83. C’est donc parce que les garants ont toujours eu tendance à se délier de leurs obligations84 et parce que le législateur et les juges manifestent, de manière chronique, le souci de ménager le sort de ces garants, que l’efficacité des garanties personnelles n’est pas une certitude, mais seulement un objectif.

83 Sont des échappatoires les interdictions légales d’appeler le garant en paiement, temporaires ou définitives, les causes de réduction, voire d’extinction, de l’engagement du garant, ainsi que les délais accordés à celui-ci par la loi ou les juges.

84 L’explosion du contentieux en matière de cautionnement depuis une vingtaine d’années ne doit pas laisser croire que cette propension est propre à l’époque contemporaine. Depuis aussi longtemps que les garanties personnelles existent, leur efficacité est entravée par le penchant des garants à contester leurs obligations. Un chapitre entier du Livre des Proverbes de l’Ancien Testament, recensant les maximes de comportement prônées par le roi Salomon, décrit déjà cette inclination (cf. notamment les proverbes, 6, 1-5 : « Mon fils, si tu t’es porté garant envers ton prochain, si tu as topé dans la main en faveur d’un étranger, si tu t’es lié par les paroles de ta bouche, si tu es pris aux paroles de ta bouche, fais donc ceci, mon fils, pour te tirer d’affaire, puisque tu es tombé aux mains de ton prochain : Va prosterne-toi, importune ton prochain, n’accorde ni sommeil à tes yeux ni repos à tes paupières, dégage-toi, comme du filet la gazelle, ou comme l’oiseau de la main de l’oiseleur »).

55. L’efficacité se construit. L’efficacité ne relève donc pas de l’inné, mais bien plutôt de l’acquis. Elle s’obtient au prix d’une construction. Pour que les effets engendrés par un objet donné soient en adéquation avec sa raison d’être et avec les buts particuliers qui lui sont assignés, il est nécessaire de mettre en œuvre des moyens divers pour éviter les obstacles susceptibles d’entraver cette adéquation. Des conditions doivent donc être réunies pour déjouer la contingence naturelle de l’efficacité et augmenter, au contraire, sa probabilité. Ainsi, les mécanismes juridiques ne peuvent être efficaces, qu’à la condition que le droit qui s’y rapporte remplisse certaines conditions.

56. L’utilité de la mise au jour des conditions juridiques de l’efficacité.

Avant de proposer une réforme du droit applicable à un mécanisme ne donnant pas pleinement satisfaction, il importe de découvrir les conditions juridiques de son efficacité, en faisant abstraction des règles légales et jurisprudentielles en vigueur. La mise au jour de ces conditions fournit, en effet, une grille d’analyse du mécanisme lui-même et des règles le concernant, au regard de laquelle peut être appréciée son efficacité de lege lata. Cette évaluation du droit positif à l’aune des conditions juridiques de l’efficacité permet de distinguer les solutions qui, à l’occasion de la réforme, mériteraient d’être conservées de celles qui, à l’inverse, devraient être modifiées, voire supprimées. La mise en lumière des conditions juridiques de l’efficacité est donc nécessaire pour réaliser une réforme qui améliore le droit existant et permette ainsi au mécanisme réglementé de répondre plus sûrement aux attentes qu’il occasionne. Dans la perspective de reconstruire le droit des garanties personnelles et de remédier, par là même, à la crise qu’elles traversent, il est donc particulièrement important de préciser à quelles conditions la loi et la jurisprudence peuvent rendre ces garanties efficaces, aussi bien in abstracto qu’in concreto.

57. Les deux conditions juridiques de l’efficacité des garanties personnelles. L’efficacité des garanties personnelles est subordonnée à la réunion de deux conditions générales et complémentaires. En premier lieu, le législateur et les juges doivent avoir pour objectif de rendre les garanties personnelles efficaces (Titre 1). En second lieu, le contenu des règles qu’ils adoptent doit être en adéquation avec cet objectif d’efficacité (Titre 2).

TITRE I

LA POURSUITE DE L’OBJECTIF

D’EFFICACITÉ PAR LE DROIT DES GARANTIES PERSONNELLES

58. Pour que les garanties personnelles puissent satisfaire les attentes objectives et subjectives des bénéficiaires, il est indispensable que les textes et les décisions judiciaires les concernant soient élaborés en vue de leur efficacité. Des précisions doivent être apportées sur cette première condition juridique de l’efficacité des garanties personnelles, car la poursuite de l’objectif d’efficacité par le droit est loin d’être uniforme, d’une part, et pleinement acceptée dans notre système juridique, d’autre part. Cette recherche de l’efficacité suscite, en effet, des interrogations (comment se traduit-elle à l’égard d’un mécanisme juridique déterminé ?) et même des craintes (ne risque-t-elle pas de contrevenir à certaines valeurs juridiques fondamentales ?). Afin de dissiper les incertitudes, voire les malentendus, qui pourraient entourer la condition sine qua non de l’efficacité des garanties personnelles, il convient de présenter d’abord l’implication du droit des garanties personnelles dans la construction de leur efficacité (Chapitre 1) et d’exposer ensuite l’articulation entre l’objectif d’efficacité et les principes directeurs du contrat (Chapitre 2).

CHAPITRE I

L’IMPLICATION DU DROIT

DANS LA CONSTRUCTION DE L’EFFICACITÉ

59. Une garantie personnelle efficace peut être comparée à un refuge mettant le créancier à l’abri du danger que représente la défaillance du débiteur principal. De la même façon qu’un refuge ne peut être protecteur que s’il est bâti selon certaines normes et avec certains matériaux, une garantie personnelle ne peut être efficace que si des moyens à même de satisfaire les attentes objectives et subjectives des créanciers sont mis en œuvre. L’efficacité des garanties personnelles repose donc sur la réunion de divers facteurs (Section 1).

En s’intéressant au rôle que peuvent jouer le législateur et les juges dans l’apparition de ces facteurs d’efficacité, les degrés d’implication du droit dans la construction de l’efficacité peuvent être mis au jour et les manifestations de la poursuite de l’objectif d’efficacité, dans le domaine particulier des garanties personnelles, peuvent ainsi être précisées (Section 2).

SECTION 1 : LES FACTEURS D’EFFICACITÉ

60. Tout objet, toute action, engendre des espérances. Certaines sont objectives, c'est-à-dire communes à toutes les personnes placées dans une même situation. Elles résultent de la fonction de l’objet utilisé ou de l’action entreprise85. D’autres attentes sont subjectives. Elles sont nourries par une personne déterminée, s’expliquent au vu de la spécificité de la situation de celle-ci, et forment la finalité particulière assignée à la chose ou à l’action envisagée86.

Pour qu’un objet ou une action soit efficace, ses effets doivent être conformes à toutes les attentes qu’il génère, tant objectives que subjectives. Comme l’efficacité se construit, il est donc nécessaire de mettre en œuvre des moyens qui tendent aussi bien vers l’efficacité in abstracto, que vers l’efficacité in concreto.

85 Pour de plus amples développements sur les attentes objectives et l’efficacité in abstracto, cf. supra n°11

86 Pour de plus amples développements sur les attentes subjectives et l’efficacité in concreto, cf. supra n°12

Poursuivre l’objectif d’efficacité des garanties personnelles exige ainsi de favoriser, d’une part, les facteurs concourant à la satisfaction de l’attente commune à tous les bénéficiaires de garanties personnelles, à savoir le paiement de la dette principale (§1) et, d’autre part, les facteurs conduisant à la réalisation des attentes subjectives des créanciers, relatives aux modalités et au coût de la protection des intérêts économiques de ces derniers (§2).

§1 : LES FACTEURS D’EFFICACITE OBJECTIVE

61. L’efficacité objective se définit par la réalisation d’une fonction. Les garanties personnelles ayant pour raison d’être d’accroître la sécurité patrimoniale des bénéficiaires, leur efficacité in abstracto réside dans la protection des intérêts financiers des créanciers87. Pour pouvoir parler de l’efficacité objective des garanties personnelles, cette protection doit résulter des effets produits par ces garanties elles-mêmes. Mais, le paiement peut procéder aussi bien des effets de la réalisation des garanties personnelles, que des effets de leur seule constitution.

En conséquence, l’accomplissement de la fonction de ces garanties peut être favorisé par deux types de facteurs : des facteurs déclenchant la satisfaction du créancier par la seule conclusion du contrat de garantie, c'est-à-dire des facteurs incitant un tiers à payer la dette principale (A) et, par ailleurs, des facteurs concourant à l’exécution du garant, à la suite de l’appel de la garantie (B).

A/ LES FACTEURS CONCOURANT AU PAIEMENT DE LA DETTE PRINCIPALE PAR UN TIERS AU CONTRAT DE GARANTIE

62. Une garantie personnelle est efficace, indépendamment de sa réalisation, dès lors que sa seule existence incite un tiers au contrat de garantie à payer la dette principale. Le tiers en question peut être, soit le débiteur garanti, soit un cessionnaire de la créance principale. Divers facteurs peuvent inciter le débiteur à exécuter lui-même ses obligations (1) et un tiers à se porter cessionnaire de la créance principale (2). Ces facteurs méritent particulièrement d’être encouragés, car il est fondamental que l’extinction de la dette principale, sans mise en œuvre de la garantie, qui en constitue l’accessoire, demeure le principe. Le contraire sonnerait le glas de la force obligatoire du contrat, de son attribut qu’est le droit de gage général, et des mécanismes de garantie eux-mêmes88.

1. Les facteurs incitant le débiteur principal à exécuter ses obligations

Deux facteurs sont susceptibles d’inciter le débiteur principal à exécuter ses obligations envers le créancier89.

87 Pour de plus amples développements sur la définition de l’efficacité objective des garanties personnelles, cf. supra n°22

88 En ce sens, cf. Ph. SIMLER, n°736 : « le paiement par la caution doit constituer, sous peine de mort de l’institution, l’exception ».

89 Sur le caractère comminatoire des sûretés, cf. L. AYNES, Les garanties du financement,

Defrénois 1986, article 33779, p. 909 et s., n°3 ; C. GINESTET, La qualification des sûretés, Defrénois 1999, article 36927, p. 80 à 92 et article 36940, p. 203 à 215, n°8

63. La qualité du garant. En premier lieu, le caractère comminatoire de la garantie personnelle peut s’expliquer par la qualité du garant. Tous les garants peuvent inciter le débiteur principal à honorer ses engagements, mais pour des raisons différentes selon la catégorie à laquelle ils appartiennent.

S’agissant des garants professionnels, que sont essentiellement les banques, les établissements de crédit spécialisés, les compagnies d’assurance et les sociétés de caution mutuelle, ils peuvent augmenter les chances d’exécution par le débiteur en veillant à la capacité financière de ce dernier, sur laquelle ils disposent d’amples informations. Le cas échéant, ils peuvent également s’assurer que les capacités techniques du débiteur sont suffisantes pour accomplir la prestation en nature promise au créancier. Cela suppose que le garant professionnel soit lui-même spécialisé dans le domaine dans lequel intervient le débiteur90. Par ailleurs, les garants professionnels, en plus de la rémunération qu’ils perçoivent du débiteur lors de la conclusion de la garantie personnelle et qui équivaut à un pourcentage de la dette garantie91, peuvent imposer aux débiteurs le remboursement d’une somme correspondant à un pourcentage de ce qu’ils sont amenés à payer au créancier92. Pour éviter la mise en jeu de cette clause pénale, les débiteurs principaux peuvent s’efforcer d’éteindre eux-mêmes leur dette. Enfin, les garants professionnels exigent fréquemment des contregaranties93. Afin d’échapper à leur réalisation, les débiteurs principaux sont, là encore, incités à exécuter eux-mêmes leurs obligations.

Lorsque le garant est intégré dans les affaires du débiteur, il peut également convaincre ce dernier d’exécuter lui-même ses obligations. Ici, le caractère comminatoire de la garantie personnelle s’explique par les pouvoirs de contrôle,

90 En France, les organismes de garantie mutuelle et, plus généralement, ceux qui accordent une garantie financière, contrôlent les comptes du débiteur. Par ailleurs, les cautions professionnelles spécialisées dans certains types de garantie, comme la construction de maisons individuelles, mais aussi les crédits de TVA, peuvent exercer une pression technique sur le débiteur : elles examinent le dossier, la situation du débiteur ; elles peuvent le conseiller dans sa gestion, surveiller l’évolution de son endettement. Aux USA, les compagnies d’assurance qui cautionnent les entreprises de construction immobilière auprès des maîtres d’œuvre interviennent dans le contrat principal pour contrôler l’entrepreneur et prévenir les risques d’inexécution (cf. M. CABRILLAC et Ch. MOULY, n°42, 44).

91 Le jeu de la concurrence bancaire, dans les années 1980, a conduit les établissements de crédit à diminuer les commissions réclamées aux débiteurs (de 1,5 à 2,5% de la dette garantie autrefois ; de 0,2 à 1,5% de la dette garantie aujourd'hui) et à les percevoir plutôt forfaitairement, lors de la conclusion du contrat de garantie, qu’annuellement.

Les établissements de crédit ne sont pas les seuls à exiger une rémunération. Au sein des groupes de sociétés, la pratique est répandue de stipuler une commission, versée par la société débitrice principale, alignée sur les tarifs des banques. Cet alignement est dépourvu de réalisme car les tarifs reposent sur une mutualisation des risques que l’on n’observe pas dans les groupes de sociétés, même si les cautionnements y sont fréquents (en ce sens, cf. H. HOVASSE, Les cautionnements donnés par les sociétés et l’objet social, in Sûretés et garanties – Pratiques et innovations, Droit et patrimoine 2001, n°92, p. 76 et s.).

92 Dans les garanties de bonne fin des prêts hypothécaires notariés, une clause pénale de 5% des sommes payées au créancier est ainsi fréquemment stipulée (cf. M. CABRILLAC et Ch. MOULY, n°44).

93 Cf. A. PRÜM, Les garanties à première demande, Litec, 1994, préf. B. TEYSSIE, n°59 à 65 (sur les garanties de l’indemnisation en matière de garantie autonome) ; n°271 à 314 (sur les expressions de l’autonomie au sein d’un groupe de garanties) ; Ph. DELEBECQUE,

voire de direction, qu’exerce le garant à l’encontre du débiteur. De tels pouvoirs se rencontrent entre les mains des dirigeants de droit ou seulement de fait de la société débitrice, mais aussi au bénéfice d’une société-mère ou d’une société-soeur94. Selon l’intensité avec laquelle ces pouvoirs sont exercés, le débiteur est plus ou moins incité à satisfaire le créancier et, par conséquent, les chances que la garantie personnelle soit efficace, grâce à sa seule constitution, sont plus ou moins sérieuses.

S’agissant, enfin, des garants affectivement proches du débiteur principal, ils peuvent aussi faire pression sur ce dernier pour qu’il s’acquitte de ses obligations. Le pouvoir exercé par le garant est alors d’ordre psychologique. Il est indubitable qu’il peut être autant, voire plus contraignant, qu’un pouvoir de nature juridique95. La pression morale peut également conduire le débiteur à s’exécuter, sans que le garant ne l’y incite expressément. C’est le cas lorsque le débiteur, personne physique, souhaite éviter à un parent ou à un ami les désagréments de l’appel de la garantie96. C’est alors la même logique que celle qui préside à l’exécution du débiteur, lorsque celui-ci veut éviter que la mise en œuvre d’une garantie réelle ne le prive d’un bien qui lui est particulièrement utile ou auquel il est spécialement attaché.

Que le garant s’engage à titre professionnel, qu’il soit intégré dans les affaires du débiteur principal, ou qu’il soit affectivement proche de ce dernier, il peut donc inciter le débiteur à honorer son engagement à l’égard du créancier. D’une catégorie de garants à une autre, seuls varient les modes d’influence. Il est possible d’en déduire que la qualité du garant est toujours un facteur d’efficacité concourant à l’exécution de ses obligations par le débiteur principal.

64. L’efficacité des recours du garant contre le débiteur principal. Il existe un second facteur incitant le débiteur à éteindre lui-même la dette principale et contribuant, par là même, à l’efficacité objective de la garantie personnelle par sa seule constitution. Il s’agit de l’efficacité des recours, que le garant peut exercer contre le débiteur principal, avant comme après le paiement du créancier.

En premier lieu, la crainte d’être l’objet d’un recours avant paiement peut encourager le débiteur à exécuter ses obligations97. Plutôt que de voir une partie de son patrimoine affectée d’une mesure conservatoire ou grevée de sûretés, pour garantir le recours après paiement, ou plutôt que de devoir indemniser le garant du

94 « Par cette position, la caution acquiert des possibilités de direction et de pression sur le débiteur, pour l’inciter à payer à l’échéance. Le créancier a des visées différentes d’un simple accroissement de la surface financière répondant de la dette : cette considération paraît même passer au dernier rang après les autres » (Ch. MOULY, Les causes d’extinction du cautionnement, Litec, 1979, n°338).

95 Sur le caractère déterminant de l’élément psychologique, cf. Ph. MALAURIE et L. AYNES, par L. AYNES et P. CROCQ, n°108

96 La pression morale existait, à l’époque romaine, dans le cadre du clientélisme. « Un patron pouvait ainsi garantir des centaines de débiteurs ; mais il était hors de question qu’une mise en demeure lui soit adressée, tant le débiteur s’échinait à éviter l’opprobre que cette mesure aurait suscité » (M. CABRILLAC et Ch. MOULY, n°44, citant eux-mêmes J. MACQUERON, Le cautionnement, moyen de pression dans la pratique contemporaine de Cicéron, annales fac. Droit Aix-en-Provence, t. L, 1958, p. 101 à 132).

97 Sur l’effet incitatif du recours avant paiement, cf. D. LEGEAIS, n°276 ; Ph. MALAURIE et L. AYNES, par L. AYNES et P. CROCQ, n°166 ; Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, n°154

risque de paiement qu’il lui fait courir98, le débiteur principal peut préférer multiplier les efforts pour remplir son engagement auprès du créancier. Le recours avant paiement ne peut présenter un tel caractère comminatoire que s’il est effectivement ouvert au garant et ce, en de multiples circonstances, et seulement si les conditions de son exercice ne sont pas trop contraignantes pour le garant.

La crainte du recours en remboursement peut également être à l’origine de l’exécution du débiteur principal et constituer, ce faisant, un facteur d’efficacité des garanties personnelles. Si le remboursement ne se limite pas au montant de la dette principale et qu’il comprend, en outre, les frais engagés par le garant pour exécuter ses obligations, les intérêts à partir de son paiement, et les dommages et intérêts pour réparer, le cas échéant, le préjudice causé par l’exécution, il oblige le débiteur à verser au garant une somme plus élevée que celle due au créancier lors de l’exigibilité de la dette principale. Dans ce cas, le recours présente un caractère contraignant et le débiteur est incité à l’éviter en exécutant ses obligations. Il en va tout autrement si l’exercice du recours n’emporte pas une augmentation notable du montant à payer. Le débiteur peut alors avoir intérêt à être défaillant envers le créancier, afin que la procédure de recouvrement engagée par le garant lui fasse gagner du temps pour acquitter ses obligations. A fortiori, le débiteur n’a aucun