Deuxième partie
L’EFFICACITÉ DES GARANTIES PERSONNELLES DE LEGE LATA :
UNE ÉVALUATION
310. L’évaluation du droit positif des garanties personnelles. Les effets produits par les garanties personnelles sont-ils aujourd'hui en adéquation avec les attentes objectives et subjectives que font naître ces contrats chez les créanciers. Pour répondre à cette question, il convient d’apprécier l’efficacité des garanties personnelles de lege lata, c'est-à-dire sous l’angle des solutions légales et jurisprudentielles en vigueur. Le droit positif doit être évalué554 au regard des conditions juridiques de l’efficacité des garanties personnelles, précédemment mises en lumière.
Il s’agit, ainsi, de s’interroger sur les objectifs actuellement poursuivis par le législateur et par les juges. Ceux-ci s’impliquent-ils dans la construction de l’efficacité des garanties personnelles et, le cas échéant, quel est leur degré d’intervention dans l’apparition des facteurs d’efficacité objective et subjective ? Comment sont articulés, dans le droit en vigueur, l’objectif de protection des intérêts financiers des créanciers, d’une part, et ces principes directeurs du contrat, que sont la justice et l’éthique, d’autre part ? Il s’agit également de vérifier si la loi et les décisions jurisprudentielles présentent les qualités formelles nécessaires à la réalisation des attentes des bénéficiaires. Il s’agit, enfin, de rechercher de quelle manière sont appréhendées les caractéristiques communes et distinctives des garanties personnelles. Sont-elles pleinement assimilées par le législateur et par les juges ou ceux-ci, au contraire, n’en déduisent-ils qu’imparfaitement le régime de ces contrats ?
Les textes555 et la jurisprudence556 relatifs aux garanties personnelles doivent être étudiés en vue de répondre à ces différentes questions et, finalement, en vue de porter un jugement sur l’efficacité actuelle des garanties personnelles.
554Vocabulaire juridique, dirigé par G. CORNU, PUF, Quadrige, 3e éd., 2002, v° Evaluation, p. 363 : « appréciation (qualitative) de l’application d’une loi ; spécialement, appréciation a posteriori des choix et des résultats d’une loi dans la perspective d’un nouvel examen de celle-ci ».
555 Seuls les textes adoptés avant la fin de l’année 2004 font l’objet de la présente étude.
556 Les arrêts de la Cour de cassation en matière de garanties personnelles sont extrêmement nombreux et ils donnent souvent lieu à de multiples commentaires doctrinaux. Par
311. Utilités de l’évaluation. Ce travail de critique législative n’a pas uniquement pour intérêt de fournir aux distributeurs de crédit et aux garants une photographie, en quelque sorte, des solutions qui leur sont respectivement favorables et défavorables.
L’évaluation de l’efficacité des garanties personnelles de lege lata est également utile pour découvrir les qualités et les lacunes du droit existant. Elle constitue ainsi le préalable nécessaire à la recherche de solutions nouvelles visant à remédier aux défauts du droit positif. Dans le but de fournir l’image la plus exhaustive possible de ce qu’il est raisonnable d’attendre des garanties personnelles aujourd'hui et de préparer la reconstruction de cette matière, il importe donc de présenter les raisons de leur efficacité (Titre 1), puis les raisons de leur inefficacité (Titre 2).
conséquent, les arrêts publiés au Bulletin de la Cour de cassation ne seront assortis que de leur référence audit Bulletin. Les références des analyses doctrinales seront, quant à elles, présentées de la manière la plus complète possible dans l’Index des décisions judiciaires.
TITRE I
LES RAISONS DE L’EFFICACITÉ
312. Les degrés d’implication du droit dans la construction de l’efficacité des garanties personnelles. Les effets produits par les garanties personnelles ne peuvent satisfaire les attentes qu’elles engendrent chez leurs bénéficiaires que si le législateur et les juges s’impliquent dans la construction de leur efficacité.
Cette intervention du droit dans l’apparition des facteurs d’efficacité des garanties personnelles peut-être plus ou moins directe557. En effet, la loi et la jurisprudence peuvent se contenter de fournir aux parties et, plus particulièrement, aux créanciers, les matériaux pour construire l’efficacité, ou bien intervenir de manière plus dynamique en privilégiant eux-mêmes la fonction de garantie des contrats conclus.
313. L’efficacité subjective favorisée par le droit des garanties personnelles. Pour que les garanties personnelles soient efficaces in concreto, il suffit que l’intervention du droit ait lieu par le truchement de la volonté des parties.
L’efficacité subjective est ainsi favorisée par le législateur qui ne limite pas la liberté des créanciers d’opérer des choix relatifs aux modalités de la protection de leurs intérêts, choix qui aboutissent à l’adéquation entre leurs attentes subjectives initiales et les attentes nées de la garantie personnelle effectivement conclue.
L’efficacité subjective est par ailleurs favorisée par les juges qui valident les choix des créanciers et permettent, ce faisant, l’adéquation entre la finalité assignée à la garantie constituée et les effets qu’elle produit.
Chaque fois que le droit positif autorise de la sorte cette double adéquation, il favorise l’efficacité subjective des garanties personnelles (Chapitre 1).
314. L’efficacité objective organisée par le droit des garanties personnelles. S’agissant de l’efficacité in abstracto, elle réside dans la protection des intérêts financiers de l’ensemble des créanciers. C’est le droit qui l’organise en provoquant l’apparition des facteurs d’efficacité qui ne peuvent procéder de la volonté des parties et en prenant lui-même en charge la protection des créanciers, par le biais de règles qui leur sont immédiatement favorables et de contraintes utiles à l’efficacité. En ce qu’il instaure des règles augmentant de la sorte les chances de
557 Pour de plus amples développements sur les degrés d’implication du droit dans l’apparition des facteurs d’efficacité des garanties personnelles, cf. supra n°98-108 ; 109-115
paiement des créanciers, et donc de réalisation de la fonction des garanties personnelles, le droit positif organise leur efficacité objective (Chapitre 2).
CHAPITRE I
LE DROIT POSITIF
FAVORISE L’EFFICACITE SUBJECTIVE
315. La liberté des créanciers de protéger leurs intérêts. Chaque créancier, avant la conclusion d’une garantie personnelle, se trouve dans une situation spécifique. Le libre choix des modalités de protection est essentiel, puisqu’il permet l’adaptation du contrat conclu aux particularités de cette situation. Il réduit donc les risques de conclusion d’une garantie personnelle inutile ou, au contraire, exorbitante, et donc inefficace.
Le droit des garanties personnelles peut favoriser la réalisation des attentes subjectives des créanciers, non en prenant lui-même en charge la protection de leurs intérêts, mais en leur laissant cette liberté dans l’aménagement de leur protection. En effet, l’absence d’une réglementation spéciale impérative autorise les créanciers à conclure une garantie personnelle qui réponde aux attentes que l’octroi de crédit au débiteur a engendrées chez eux558. Si les silences de la loi et les dispositions légales seulement supplétives peuvent ainsi faciliter l’adéquation entre les deux niveaux d’attentes subjectives, ils ne garantissent pas la réalisation de ces attentes. C’est de la jurisprudence que dépend cette seconde identité et, plus précisément, de la reconnaissance par les juges de la liberté des créanciers d’organiser la protection de leurs intérêts.
Pour faire ressortir l’efficacité du droit positif sur ces deux points, il convient, d’une part, de détailler les manifestations de la liberté contractuelle au sein de la seule garantie personnelle réglementée en tant que telle, le cautionnement, et, d’autre part, de souligner la liberté laissée aux créanciers de protéger leurs intérêts au moyen d’une garantie personnelle non spécialement réglementée. Seront ainsi mises en lumière l’efficacité subjective du cautionnement (Section 1), puis l’efficacité subjective des garanties personnelles innomées (Section 2).
558 L’adéquation entre les deux niveaux d’attentes subjectives est favorisée, non seulement par la liberté laissée aux créanciers de protéger leurs intérêts, mais aussi par la rationalité de leurs choix. Sur les facteurs améliorant cette rationalité et sur les facteurs permettant aux créanciers de remporter les conflits de rationalités, cf. supra n°178-205
SECTION 1 : L’EFFICACITÉ SUBJECTIVE DU CAUTIONNEMENT
316. La souplesse du droit du cautionnement. La réalisation des attentes propres à chaque créancier bénéficiaire d’un cautionnement, autrement dit l’efficacité subjective de cette sûreté, dépend de la liberté laissée aux créanciers d’organiser la protection de leurs intérêts au moyen de cette garantie personnelle.
Cette liberté résulte du caractère supplétif de nombre de dispositions légales régissant le cautionnement, et de la validation jurisprudentielle des clauses grâce auxquelles les créanciers donnent au cautionnement un contenu conforme à leurs attentes initiales. La souplesse du droit positif en matière de cautionnement est donc la cause de l’efficacité in concreto de ce mécanisme, puisqu’elle permet l’adaptation du contrat conclu aux attentes subjectives du créancier nées lors de l’octroi de crédit.
Cette souplesse se manifeste à l’égard du choix de la caution, dans la mesure où, en principe559, le législateur n’impose, ni n’interdit, le recours à une caution déterminée, et où les juges ne subordonnent pas non plus la validité du cautionnement conclu à la qualité du garant. Cette première manifestation de la liberté contractuelle ne sera pas approfondie, car elle n’est pas spécifique au cautionnement560.
Des développements méritent, en revanche, d’être consacrés aux stipulations contractuelles relatives à l’étendue de l’engagement de la caution, que les créanciers vainqueurs du conflit de rationalités sont libres d’imposer à celle-ci561. Certaines
559 Ce principe de liberté connaît deux limites, dont le domaine est tellement circonscrit, qu’elles ne remettent pas en cause l’efficacité subjective découlant du libre choix de la caution. La première limite concerne les cautionnements légaux et judiciaires, que nous avons exclus de notre étude. Dans ce cadre, le législateur déroge à la liberté de choix du cocontractant en imposant fréquemment le recours à un garant professionnel (cf., par exemple, l’article 1799-1 alinéa 3 du Code civil, l’article L. 124-8 du Code du travail, l’article 14 de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance). La seconde limite a trait aux cautionnements conventionnels, et elle consiste dans l’interdiction faite à certaines personnes morales de garantir des débiteurs principaux ou des dettes déterminés. Le législateur interdit, ainsi, le cautionnement d’un dirigeant social par sa société (article L. 223-21 du Code de commerce, pour les SARL ; articles L. 225-43 et L. 225-91 du Code de commerce, pour les SA), pour protéger l’intérêt des tiers (surtout les créanciers sociaux), celui des associés (principalement les minoritaires), mais aussi l’intérêt social lui-même. Il interdit également aux collectivités locales de cautionner certains débiteurs et des dettes autres que des emprunts
(article L. 2251 et s. du Code général des collectivités territoriales.
Cf. A. CERLES et S. HOMONT, Les cautionnements donnés par les collectivités locales, in Sûretés et garanties – Pratiques et innovations, Droit et patrimoine 2001, n°93, p. 48 et s. ; L. RAPP, La collectivité locale, caution d’une personne privée, Aspects contemporains du cautionnement, JCP 1992, éd. E., Cahier droit des entreprises 2-92, p. 33 et s.).
560 Sur le libre choix du garant dans le cadre des garanties personnelles innomées, cf. infra
n°373
561 Dans la mesure où nous étudions ici l’efficacité du cautionnement, nous ne présenterons pas les clauses défavorables aux créanciers, que ceux-ci se voient contraints d’accepter lorsqu’ils se trouvent en situation d’infériorité par rapport à la caution (sur les situations dans lesquelles les créanciers sont susceptibles de perdre le conflit de rationalités, cf. supra n°87). Signalons simplement qu’il peut s’agir d’une clause obligeant le bénéficiaire à engager des poursuites contre la caution dans un délai plus court que celui imparti par la loi, ou d’une clause prévoyant l’extinction de l’obligation de règlement de la caution lors de la survenance
clauses permettent au bénéficiaire d’être payé au moment où il le souhaite. Il s’agit des clauses favorisant un paiement ponctuel (§1). D’autres autorisent le créancier à recevoir de la caution une somme satisfaisant ses attentes. Il s’agit des clauses favorisant un paiement intégral (§2).
§1 : LES CLAUSES
FAVORISANT LE PAIEMENT PONCTUEL DU CREANCIER 317. Le cautionnement conclu est efficace, in concreto, à la condition que le créancier bénéficiaire puisse recevoir le paiement de la caution au moment où il le souhaite. Cela suppose, d’une part, qu’il puisse librement fixer la durée de l’engagement de la caution (A) et, d’autre part, qu’il puisse choisir à quelle date ledit paiement aura lieu en cas de modification du terme suspensif du contrat principal (B).
A/ LES CLAUSES FIXANT LA DUREE DU CAUTIONNEMENT
318. La durée de l’engagement de la caution peut être librement fixée lorsque la garantie est passée par acte notarié ou lorsque, conclue sous seing privé, elle est souscrite, soit par une caution personne morale, soit par une caution personne physique au bénéfice d’un créancier non professionnel. Dans ces trois hypothèses de liberté contractuelle562, les créanciers peuvent choisir, soit de calquer la durée de la garantie sur celle du contrat principal, le cautionnement est alors indéfini (1), soit d’assortir l’obligation de la caution d’un terme extinctif qui lui soit propre (2).
1. Le cautionnement indéfini
319. Notion de cautionnement indéfini. Si la jurisprudence est fluctuante sur la notion de cautionnement indéfini et sur le régime de cet engagement régi par l’article 2016 du Code civil563, un consensus doctrinal existe, en revanche, sur la définition de ce cautionnement564. Le cautionnement indéfini, encore appelé illimité, est celui qui ne comporte aucune restriction par rapport à l’obligation principale. Il est calqué purement et simplement sur celle-ci. Le créancier qui entend bénéficier d’une couverture intégrale de la dette principale devrait ainsi opter en faveur de ce type de cautionnement. La seule référence à l’obligation garantie suffit pour que le cautionnement épouse les limites de celle-ci.
du terme extinctif du cautionnement omnibus, ou encore d’une clause restreignant, voire supprimant, la liberté du créancier d’octroyer des délais au débiteur principal.
562 Ces trois hypothèses se déduisent d’une lecture a contrario de l’article L. 341-2 du Code de la consommation, issu de la dernière réforme du cautionnement en date du 1er août 2003 (Loi n°2003-721, pour l’initiative économique, JO 5 août 2003, p. 13449). Sur cette nouvelle disposition, cf. infra n°408, 411, 545, 549, 604, 614, 618
563 Sur les hésitations jurisprudentielles relatives à la notion de cautionnement indéfini, cf.
infra n°518. Sur le contentieux relatif aux accessoires de la dette principale dans le cadre de l’article 2016 du Code civil, cf. infra n°446, 449, 566
564 Cf. M. CABRILLAC et Ch. MOULY, n°151 ; J. FRANÇOIS, n°195 ; D. LEGEAIS, n°142 ; Ph. MALAURIE et L. AYNES, par L. AYNES et P. CROCQ, n°242 et 244 ; Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, n°86 ; Ph. SIMLER, n°264 et 270 ; Ph. THERY, n°32
320. Cautionnement indéfini d’une obligation à terme. Si l’obligation principale comporte un terme, même incertain, le cautionnement dure ce que dure l’obligation principale, et c’est la survenance du terme extinctif de l’obligation garantie qui y met fin. Le cautionnement à durée déterminée, par emprunt du terme extinctif du contrat principal, met le créancier à l’abri d’une résiliation unilatérale de la caution.
321. Cautionnement indéfini d’une obligation à durée indéterminée. Si la dette garantie ne comporte pas de terme, le cautionnement indéfini est lui aussi à durée indéterminée. Des aménagements conventionnels sont susceptibles de réduire les effets néfastes de la résiliation unilatérale d’un tel cautionnement. Une clause peut ainsi interdire la résiliation pendant une durée déterminée, ou ne la rendre possible qu’à certaines époques, ou encore la subordonner au respect d’un délai de préavis, utile au créancier pour trouver une nouvelle garantie ou, à défaut, pour réduire ou supprimer les crédits au débiteur principal, tout en respectant le délai de 30 à 60 jours imposé par l’article L. 313-12 du Code monétaire et financier565. Tous ces aménagements sont valables car, en restreignant la faculté de résiliation sans la supprimer, ils ne contreviennent pas à la prohibition des engagements perpétuels566.
2. Le cautionnement comportant un terme extinctif propre
322. Interprétation de l’article 2013 du Code civil. Le caractère accessoire du cautionnement ne postule nullement que l’engagement de la caution épouse rigoureusement les limites de l’obligation principale. L’étendue de cette obligation ne constitue qu’un maximum ne pouvant être dépassé (article 2013 du Code civil). Ce faisant, dès lors que l’on se situe dans le domaine du cautionnement conventionnel, l’obligation de la caution peut être limitée dans le temps567.
323. Les attraits du cautionnement à durée déterminée. Pour différentes raisons, le futur bénéficiaire d’un cautionnement peut souhaiter que celui-ci soit assorti d’un terme extinctif certain (cautionnement pour telle durée ou jusqu’à telle date) ou incertain (par exemple, cautionnement pour la durée d’une opération déterminée ou pour la durée des fonctions exercées par la caution au sein de la personne morale garantie).
Il peut ainsi vouloir empêcher une résiliation unilatérale, qui déjouerait ses prévisions568.
565 La formule type de cautionnement résultant de la recommandation de l’AFB n°89-225 du 28 juillet 1989 prévoit ainsi un délai de préavis de 90 jours.
566 En ce sens, cf. Ph. SIMLER, n°284
567 Cette liberté n’existe pas dans le cadre des cautionnements légaux et judiciaires, car le débiteur est alors tenu de fournir une caution disposée à s’engager purement et simplement. En ce sens, cf. Ph. SIMLER, n°312
568 Si la stipulation d’un terme est, en principe, exclusive de la faculté de résiliation unilatérale (Cass. com., 23 février 1993 : Bull. civ. IV, n°69), la jurisprudence admet la validité de la clause autorisant la caution à résilier le cautionnement à durée déterminée (Cass. com., 7 juillet 1992 : D. 1992, IR, p. 217 ; JCP 1992, IV, n°2610 ; Cass. com., 28 février 1995 : JCP 1995, I, 3851, n°5, obs. SIMLER). Nous ne faisons que mentionner cette clause, car elle ne protège pas les intérêts du créancier. Celui-ci n’y consent que s’il est en situation d’infériorité par rapport à la caution.
Il peut également espérer qu’en mesurant pleinement l’ampleur du risque qu’elle assume, la caution prendra des mesures afin de disposer des fonds suffisants lors de l’échéance du terme extinctif de son engagement, et qu’elle sera moins encline à contester ses obligations.
Si la stipulation d’un terme extinctif propre au cautionnement est avantageuse pour la caution, en ce qu’elle limite l’étendue de son engagement569, elle concourt donc également à rendre le cautionnement efficace. L’Association française des banques a ainsi recommandé aux banques, à compter du 1er février 1983, de limiter, sauf cas exceptionnels, la durée des cautionnements exigés des clients570.
324. Cautionnement à durée déterminée d’une dette déterminée. La stipulation d’un terme extinctif est possible, tant dans le cautionnement d’une dette déterminée, que dans le cautionnement d’un ensemble indéterminé de dettes.
Dans le premier cas, l’échéance de l’obligation de la caution peut être plus rapprochée que celle prévue pour l’obligation principale. Cela ne contrevient pas à l’article 2013 du Code civil, dès lors que le cautionnement garantit un contrat à exécution successive et que la stipulation du terme signifie seulement que la caution ne couvre que les échéances du contrat principal antérieures à la survenance du terme571.
Lorsque l’échéance du cautionnement est postérieure à celle du contrat de base, les juges considèrent le terme comme suspensif et non comme extinctif572, ou encore comme le dernier jour du délai de prescription extinctive conventionnellement abrégé, lorsque les parties utilisent des termes comme « validité » ou « fin »573.
325. Cautionnement omnibus à durée déterminée. Lorsqu’un terme extinctif est stipulé dans un cautionnement omnibus, la jurisprudence décide que la caution est tenue des engagements contractés par le débiteur pendant le délai fixé, quelles que soient l’échéance de ces engagements et l’époque des poursuites engagées contre elle, pourvu qu’il n’y ait pas prescription574. Conformément à l’analyse dualiste de l’obligation de la caution dans le cautionnement de dettes futures, développée par Mouly, c’est donc uniquement l’obligation de couverture qui s’éteint avec la survenance du terme, et non l’obligation de règlement des dettes nées antérieurement.
569 Les cautions professionnelles ne concluent ainsi que des cautionnements à durée déterminée. Tout au plus, consentent-elles des cautionnements renouvelables par tacite reconduction (cf. M. CABRILLAC et Ch. MOULY, n°174 et 180).
570 Banque 1982, p. 702
571 En ce sens, cf. Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, n°92 ; Ph. SIMLER, n°321
572 Cass. 1ère civ., 9 mai 1996 : Bull. civ. I, n°192
573 En ce sens, cf. M. CABRILLAC et Ch. MOULY, n°186 ; Ph. SIMLER, n°321