« Testamentum est voluntatis nostrae iusta sententia de eo, quod quis post mortem
suam fieri velit ».366
Modestino. Digesto, lei 1, titre 1, livre 28. 329. Les trusts testamentaires du modèle anglo-américain de propriété et les fidéicommis testamentaires du modèle contractuel de droit civil appartiennent à la catégorie des trusts exprès car ils sont volontairement créés par le constituant au moyen d’un testament.
330. Dans le modèle anglo-américain des trusts de propriété, les trusts constitués pour gérer les successions, sans testament, sont plutôt l’exception. Les successions par testament sont la généralité. Lorsqu’une personne décède sans testament, les personnes qui prennent des lettres d’administration de la succession du « de cujus » gèrent le patrimoine en trust. Il s’agit d’un « statutory trust » ou un trust « non- exprès » créé par la loi.367 Elles ont le pouvoir de vendre, de payer les dettes et de distribuer ce qui reste aux héritiers suivant les règles de la succession « ab-intestat ». 331. Une grande partie des trusts du modèle anglo-américain sont des trusts testamentaires et leur usage est amplement répandu. La succession testamentaire est généralisée dans les pays de Common Law grâce à l’ample liberté des testateurs qui n’ont pas de réserves héréditaires obligatoires à respecter. En revanche, les fidéicommis testamentaires sont rarement constitués et la coutume, dans les pays de droit civil, est de privilégier la succession « ab-intestat », en raison des réserves héréditaires disposées par la loi.
332. Dans le modèle anglo-américain de trusts, les testaments contiennent les dispositions des dernières volontés du testateur qui mettent en place un trust. David
366 « Le testament est la juste expression de notre volonté par rapport à ce que chacun veut que l’on fasse après sa mort ».
Hayton explique que « l’idée de l’approche de la mort et la prise de conscience de sa
propre mortalité mènent souvent à la création d’un trust. En outre, des considérations fiscales encouragent le constituant à disposer de sa propriété et à déterminer le genre de trust à créer pour préserver le patrimoine familial des griffes
de l’administration fiscale et de la non-prévoyance des bénéficiaires prodigues. »368
333. Les systèmes de droit civil, en Amérique Latine, argentin ou bolivien ont mis en place des trusts testamentaires de droit civil. Ceux-ci respectent les contraintes du droit continental qui n’existent pas en Common Law ni en droit panaméen, notamment les réserves héréditaires et leurs articulations avec le droit des successions. Dans ce contexte, les trusts testamentaires de droit civil bolivien et argentin ont atteint un stade de faible développement, tant dans leurs législations que dans l’usage quotidien de cet outil par les praticiens.
334. Emma Carozzi considère que le droit argentin ne s’occupe pas des fidéicommis testamentaires. L’auteur affirme qu’« après avoir développé largement
dans le texte de loi le fidéicommis par acte entre vifs, le législateur argentin a ajouté
à la fin un bref article énonçant qu’il pouvait se constituer aussi par testament. »369
En effet, les fidéicommis testamentaires latino-américains ont été mis en place dans le cadre des régimes successoraux qui sont d’ordre public. Ils ont donc eu du mal à s’adapter au droit civil des successions.
335. A ce titre, pour que le fidéicommis constitué par testament soit valable, certains principes doivent être respectés et ne peuvent pas être modifiés par la volonté du « de cujus ». Deux principes organisent les fidéicommis testamentaires : les réserves héréditaires et l’interdiction des « substitutions fidéicommissaires ».
336. En droit civil continental, les libéralités par fidéicommis testamentaire doivent respecter strictement les réserves. Néanmoins, au Panama, les réserves héréditaires n’existent pas. Grâce à cette liberté, la législation panaméenne permet la transmission 367 Selon la loi anglaise sur l’administration de la propriété de 1925 (Administration of Estates Act).
368 D. J. HAYTON, op. cit., p. 49.
intergénérationnelle du patrimoine et assure un résultat équivalent à celui des trusts testamentaires anglo-américains.
337. En France, une fiducie ne peut, à peine de nullité, ni être constituée par testament,370 ni être réalisée dans une intention libérale.371 Le législateur a souhaité, dans un premier temps, une fiducie interdite de toute libéralité. La fiducie permet de transmettre un patrimoine à condition que le bénéficiaire apporte une contrepartie ; est interdite la fiducie qui a pour finalité le transfert à titre gratuit des biens affectés à un ou plusieurs bénéficiaires, personnes physiques ou morales, au terme d’une durée déterminée.
338. Le fidéicommis testamentaire (fideicommissum) a ses origines à Rome et est étroitement lié au testament. En droit romain, on entend, par fidéicommis, l’héritage ou une partie de celui-ci que le testateur prie de transmettre à un autre.372 Les trusts testamentaires de droit civil ont été influencés par le « fideicommissum » romain et par les substitutions fidéicommissaires romaines, transposés à l’Ancien droit français et exportés par la suite aux législations latino-américaines. Les trusts testamentaires du modèle anglo-américain proviennent des « uses » qui se sont développés par la suite dans le cadre du droit de l’«Equity ».
339. Les « substitutions fidéicommissaires » permettaient à un testateur de contourner les règles sur les incapacités de donner, de recevoir et de fausser l’ordre successoral. Les substitutions par fidéicommis sont interdites dans le Code Civil français et latino-américains. Nonobstant, des résidus des substitutions ordinaires et fidéicommissaires sont encore présents dans les législations contemporaines des pays de droit civil. Celles-ci ont consolidé le caractère explicite des fiducies et des fidéicommis et interdit les fidéicommis ou les fiducies secrets, contrairement aux trusts anglo-américains qui peuvent être secrets ou semi-secrets.
340. L’attachement aux réserves héréditaires, dans les pays de droit civil, ne permet pas la désignation successive de bénéficiaires d’un fidéicommis qui se substituent par la mort. Cette opération est interdite car elle est contraire aux droits des réservataires
370 Article 2012 du Code Civil français, modifié par Ordonnance n° 2009-112 du 30 janvier 2009 - art. 1. 371 Article 2013 du Code Civil, créé par Loi n°2007-211 du 19 février 2007 - art. 1 JORF 21 février 2007.
et jadis synonyme de substitutions fidéicommissaires. En revanche, les trusts testamentaires anglo-américains permettent de transmettre des biens pendant plusieurs générations successives de bénéficiaires, limitées à la durée d’une vie plus 21 ans.
341. Il convient d’étudier, dans un premier temps, les origines des trusts testamentaires anglo-américains et de droit civil (section 1), et d’analyser, dans un deuxième temps, leurs différences (section 2).
Section 1. Sources historiques des trusts testamentaires anglo-américains et de droit civil
342. Le fidéicommis romain et le « use » anglais constituent les sources historiques des deux modèles de trusts testamentaires. Le trust anglais issu du « use » a souvent été caractérisé par le fait qu’une personne était à la fois propriétaire d’une chose et débitrice d’obligations concernant cette même chose. Cette notion de personne, à la fois propriétaire et débitrice d’une obligation, n’était pas inconnue du droit romain, grâce à l’institution du fidéicommis. Cependant, selon François Barrière,373 il n’est pas possible « d’admettre une origine romaine du « use » et du trust » du modèle anglo-américain.
343. A Rome, la plupart des donations à cause de mort prenait la forme d’un transfert fiduciaire, soit entre le donateur et le donataire, soit grâce à l’intervention d’un tiers. Dans ce dernier cas, la libéralité était accordée à un tiers digne de confiance qui administrait les biens jusqu’au jour convenu où il les transférait au légataire gratifié.
344. La gestion d’un bien provenant d’une donation à cause de mort n’est pas sans rappeler le transfert d’un domaine, en Angleterre, à un homme de confiance par le chevalier qui partait en croisade. Dans un premier temps, l’homme de confiance gérait le domaine, puis, lorsqu’il était avéré que le chevalier ne rejoindrait plus sa terre de départ, il le remettait aux héritiers désignés par le constituant. De la même 372 G. MEDINA, loc. cit., p. 2.
manière, l’épouse pouvait transférer un domaine agricole à son mari, à charge pour lui de le remettre, à une certaine date, à leur fils commun.374
345. La rigidité du droit à une époque donnée a entrainé l’apparition du fidéicommis romain ainsi que du « use ». Tant le fidéicommis romain que le « use » n’obligeaient qu’en conscience à l’origine. Puis, une sanction juridictionnelle fut accordée aux deux, par le préteur dans un cas et par les « Cours d’Equity » dans l’autre.375
346. A Rome, en cas de violation de leurs devoirs par les propriétaires ou les héritiers fiduciaires, les bénéficiaires lésés s’adressaient à l’empereur car ils ne pouvaient pas obtenir réparation devant les juridictions ordinaires. L’empereur confia aux « consuls » le soin de juger ces affaires où les faits contredisaient le droit. L’évolution vers un ordre juridictionnel s’achève avec la création des préteurs fidéicommissaires.
347. De la même manière, en Angleterre, les bénéficiaires, les « cestuis que use », dont les prérogatives avaient été méconnues, ont été amenés à demander justice au Chancelier. Jean Paul Béraudo explique que « ce Conseiller ecclésiastique et
juridique du souverain a accepté de sonder les reins et les cœurs pour que le droit ne
triomphe pas à l’encontre de l’équité. »376 Il a donné naissance à une juridiction
nouvelle et à un droit nouveau. La première survit dans la « Chancery Division » de la « High Court » de Londres. Le droit nouveau est « l’Equity » dont la coexistence avec la Common Law caractérise le droit anglais.
348. L’objet du fidéicommis romain et du « use » anglais est d’échapper aux restrictions existantes. Les deux sont centrés sur un intermédiaire de confiance, qui n’est pas soumis aux restrictions affectant les bénéficiaires et qui permet de les contourner. Dans les deux cas, le moyen pour arriver à la fin est un transfert temporaire de propriété, grevé d’une obligation dont l’intermédiaire est débiteur ; l’obligation permet d’affecter la propriété à une fin particulière en faveur d’un tiers
374 J. P. BERAUDO, J. M. TIRARD, loc. cit., p. 65. 375 F. BARRIERE, ibid., p. 93.
bénéficiaire.377 Le fidéicommis romain et le « use » anglais, sources des deux modèles de trusts testamentaires, sont donc similaires.
349. Le « fideicommissum », transposé à l’ancien droit français, donna les substitutions fidéicommissaires, aujourd’hui interdites.378 Cette interdiction ajoutée aux réserves héréditaires limite depuis les transmissions intergénérationnelles par testament à une seule génération. Par contre, les « uses » ont évolué vers le trust du modèle anglo-américain avec le droit de « l’Equity » en Angleterre, source des transmissions intergénérationnelles de patrimoine par testament.
350. Il convient d’analyser l’évolution historique des fidéicommis testamentaires de droit civil (I) et de décrire le « use » anglais, à l’origine du trust anglo-américain en droit de l’Equity (II).
I. Evolution historique des fidéicommis testamentaires de droit civil
351. Les caractéristiques des fidéicommis testamentaires de droit civil, telles que l’obligation des héritiers d’honorer les legs, le respect des réserves héréditaires, les institutions et les substitutions d’héritiers, trouvent leurs origines à Rome et dans le fidéicommis romain. Dans l’ancien droit romain, la liberté de tester était absolue, ce qui est le cas aujourd’hui en Common Law et au Panama. En revanche, dans les systèmes de droit civil bolivien ou argentin, les réserves héréditaires restreignent considérablement la liberté des testateurs, faisant tomber la pratique de tester en désuétude.
352. Conformément aux « douze tables », à Rome, il n’y avait pas de réserves héréditaires. Le « pater familias », chef absolu de la famille, avait non seulement le droit de vie et de mort sur ses enfants mais aussi de disposer de ses biens après sa mort. Les droits des réservataires apparaissent comme une prolongation de l’obligation alimentaire. L’Empereur Justinien octroie aux enfants des droits qu’ils n’avaient pas auparavant et fixe les réserves héréditaires à un tiers des biens du père. En particulier, il crée « l’institution d’héritier » qui oblige à attribuer aux
377 F. BARRIERE, ibid., p. 93.
378 G. CABANELLAS, op. cit., p. 370; C. MORALES GUILLEN, Codigo de Comercio concordado y anotado, loc. cit., p.
réservataires une portion de la réserve par voie d’institution des héritiers ; le testateur disposait du reste de son patrimoine après sa mort par d’autres moyens, tel le legs. 353. L’institution d’héritier est une expression du droit romain pour qualifier, en droit civil contemporain, la désignation par testament d’un successeur à titre universel ou d’un légataire, assimilé à un héritier d’une libéralité singulière.379 Dans le droit civil moderne, l’institution d’héritier est une disposition de plus, comme n’importe quelle autre disposition contenue dans le testament, sans la prééminence sacramentelle du droit romain. Pour ce dernier, la désignation d’héritier était la
« caput testamenti », c’est-à-dire, l’acte principal et l’essence même de la dernière
volonté du testateur dont dépendait la validité même du testament.380
354. L’institution d’héritier est une notion qui implique l’idée même de testament car elle ne s’exerce que par testament et non par un autre acte juridique. Or, aujourd’hui, il peut manquer l’institution des héritiers dans un testament de droit civil qui se limite à instituer un ou plusieurs legs ou à constituer un fidéicommis testamentaire avec les biens de la quotité disponible. Dans ce cas, toutes les clauses testamentaires conformes à la loi sont exécutées ; pour le reste, les héritiers réservataires sont appelés (ab-intestat). A défaut de ces derniers, l’héritage est déféré à l’Etat.
355. En revanche, en Common Law, étant donné qu’il n’y a pas d’héritiers réservataires, l’institution des héritiers par testament prend toute sa signification juridique et patrimoniale car seule la volonté du testateur décide incontestablement qui sera institué comme héritier et bénéficiera à ce titre de l’héritage. En droit civil, les héritiers sont « désignés » par la loi et non par le testateur. Ils sont directement saisis de plein droit des biens, droits et actions du défunt.381 L’institution d’héritier par le testateur n’existe en réalité qu’en faveur des légataires. Ils reçoivent les biens légués des héritiers réservataires qui ont accepté la succession.382
379 Article 1154 du Code Civil bolivien.
380 C. MORALES GUILLEN, Codigo Civil Concordado y anotado, op. cit., p. 1475.
381 Article 724 du Code Civil français, modifié par Loi n°2001-1135 du 3 décembre 2001 - art. 18 JORF 4 décembre 2001 en
vigueur le 1er juillet 2002.
382 En France, l'héritier universel ou à titre universel qui accepte la succession n'est tenu des legs de sommes d'argent qu'à
concurrence de l'actif successoral net des dettes. Article 785 du Code Civil français, modifié par Loi n°2006-728 du 23 juin 2006 - art. 1 JORF 24 juin 2006 en vigueur le 1er janvier 2007.
356. Les caractéristiques des fidéicommis testamentaires de droit civil trouvent leurs origines dans le fidéicommis romain (A) ; celui-ci est étroitement lié à l’institution et à la substitution d’héritiers (B).
A. Fidéicommis romain
357. Dans l’ancien droit romain, les donations par testament, pour être valables, devaient être réalisées « en forme de loi », c'est-à-dire en termes impératifs. La loi des « Douze tables » énonçait que la volonté du testateur fit loi (Uti legassit, ità jus
esto). C’est pour cette raison que les donations testamentaires prennent le nom de legs
(Legata). Leopold August Warnkönig383 décrit les différentes formulations des legs,
en quatre classes : « per vindicationem, per damnationaem, sinendi modo, et per
prœceptionem » Ils étaient réalisés au début en termes déprécatifs et soumis à la
bonne foi (fideicommissum) (a.). Ils sont devenus contraignants et se sont formalisés par un droit des legs (b.).
a. Formules appliquées aux legs en droit romain
358. Les formules des legs du droit romain sont fondées sur l’obligation des héritiers, au début laissée à leur bonne foi, d’honorer les legs décidés par le testateur en faveur des bénéficiaires. Leopold August Warnkönig384 affirme que par le legs
« per vindicationem », le testateur ordonnait que la chose donnée au légataire lui
appartienne « ex jure quiritium »385 et le domaine lui était dévolu à l'instant du décès du testateur. Quand le testateur ordonnait à l'héritier de permettre au légataire de prendre quelque chose de la succession et d’en devenir le maître, c'était un legs
« sinendi modo ». Dans le legs romain « per damnationem », l'héritier était tenu
d’exécuter ou de donner quelque chose. Lorsque l'héritier était obligé de faire lui- même quelque chose, le legs était dit « per prœceptionem ».
383 L. A. WARNKÖNIG, Eléments de droit romain privé: précédés d'une Introduction à la jurisprudence universelle et à
l'étude du droit romain, publié en 1827, Imprimerie de G. Doyen. Copie de l'exemplaire de la Bibliothèque cantonale et
universitaire de Lausanne, p. 322.
359. Aujourd’hui, le légataire universel qui ne se trouve pas en présence d'héritiers à réserve est saisi de plein droit des biens qui lui sont dévolus (per vindicationem). Le légataire qui se trouve en présence d'héritiers à réserve, doit leur demander la délivrance des biens après avoir obtenu une ordonnance d'envoi en possession
(sinendi modo). Les héritiers du testateur ou autres débiteurs d'un legs sont
personnellement tenus de l'acquitter (per prœceptionem), chacun au prorata de la part dont ils profitent dans la succession (per damnationem). Ils sont tenus hypothécairement pour le tout, jusqu'à concurrence de la valeur des immeubles de la succession dont ils sont détenteurs.386
360. A Rome, vers la fin de la République, il était d'usage d’effectuer des donations en termes « déprécatifs »387, à savoir, de façon non contraignante. Lorsqu'un citoyen était sur le point de mourir, il priait son héritier, soit dans son testament, soit dans une lettre ou dans ses codicilles de délivrer à une personne désignée un objet spécial ou même une partie de sa succession. Cela se pratiquait surtout lorsqu'on voulait léguer une chose à un étranger (légataire) ou à toute autre personne qui ne pouvait pas la recevoir par testament. L'héritier n'était pas obligé de remplir l'ordre ainsi soumis à sa bonne foi (fideicommissum).
361. Dès le temps des premiers empereurs, il est admis que la volonté des mourants manifestée de cette manière devait être accomplie et bientôt, les constitutions des princes accordèrent au légataire le droit de poursuivre l'héritier pour la délivrance du legs, non pas devant le préteur ordinaire mais devant un préteur créé pour connaître exclusivement des fidéicommis, à savoir le préteur fidéicommissaire. Ce magistrat décidait, en équité (ex œquo et bono), si l'héritier devait fournir ou non le legs.388 362. La transgression des obligations du propriétaire ou de l’héritier a amené les bénéficiaires lésés à recourir à l’empereur car ils ne pouvaient pas obtenir gain de 385 Le « Dominium ex jure Quiritium » est la propriété d'après le droit romain avec le domaine quiritaire, domaine accessible
aux seuls citoyens romains (dominium ex jure Quiritium), par opposition au domaine accessible à tous (dominium ex jure
gentium).
386 Article 1017 du Code Civil français, modifié par Loi n°2006-728 du 23 juin 2006 - art. 9 JORF 24 juin 2006 en vigueur le
1er janvier 2007.
387 Du latin « deprecatio ». Dans la rhétorique romaine, la déprécation est une figure oratoire exprimant une supplication.
cause devant les juridictions ordinaires. L’intervention impériale leur fut favorable : l’empereur confia aux consuls le soin de juger les affaires où les faits contredisaient le droit. L’évolution vers un ordre juridictionnel s’achève lorsque l’Empereur Claude crée deux préteurs fidéicommissaires.
b. Droit des legs soumis à la bonne foi (fideicommissum)
363. Plusieurs lois et « sénatus-consultes » restreignirent l'usage excessif des legs tandis que les travaux des jurisconsultes déterminaient, d'une manière plus exacte, le droit des fidéicommis et des codicilles et en étendaient les applications. Ils introduisent ce principe : « le fidéicommissaire à qui l'héritage a été légué, en tout ou
en partie, prend, dans certains cas, la place de l'héritier aussitôt après la restitution de l’héritage ». Le fidéicommis permettait donc les substitutions en vue de gratifier
des personnes incapables de recevoir des legs d’un romain. Le testateur chargeait un légataire capable de remettre un bien à une personne, tel un pérégrin, qui ne pouvait pas être légataire.389
364. Les paroles solennelles usitées dans les legs étaient tombées en désuétude;