Le Tribunal fédéral dit oui

Dans un arrêt 4A_540/2015 du 1^er avril 2016, le Tribunal fédéral admet le recours de la banque. Il confirme le droit de rétention de la banque sur les avoirs de son client dès lors que celle-ci est susceptible de faire l’objet d’une condamnation en paiement à un tiers à la suite du remboursement des parts dans le fonds, lequel a été obtenu pour le compte de son client.

a) La reprise des faits du litige

A la différence de la Cour de justice genevoise, le Tribunal fédéral met l’accent sur l’art. 1 de l’acte de nantissement que la banque fait signer au client. Il y déclare « en espagnol » :

« [C]onférer à la banque un droit de gage sur tous ses biens et droit[s] qui se trouvent actuellement ou qui pourraient être déposés ultérieurement auprès de la banque ou se trouver en sa possession, y compris sur les valeurs non incorporées dans un titre, ainsi que sur des droits et créances à l’égard de la banque ».

Pour le reste, le Tribunal fédéral reprend les faits exposés plus haut.

b) Les motifs de l’arrêt

Le Tribunal fédéral traite dans l’ordre inverse les arguments soulevés devant la Cour de justice :

i. Les parties pouvaient-elles envisager une créance comme celle qu’invoque le liquidateur au moment de signer le contrat de gage ?

ii. Le cas échéant, la relation contractuelle entre la banque et son client autorise-t-elle cette dernière à réclamer le remboursement de la somme qui pourrait être payée au liquidateur ?

Les parties ont souhaité in casu constituer un gage mobilier (CC 884 ss)⁸². Lorsque le droit mis en gage est une créance qui n’est pas incorporée dans un papier-valeur ou un droit-valeur, la forme écrite conditionne la validité de l’accord⁸³. Le client a en outre signé un acte de nantissement dans sa langue. Par conséquent, le contrat est valable à la forme.

82 Arrêt du TF, 4A_540/2015 du 1^er avril 2016 consid. 2.2.

83 STEINAUER,p. 507 n. 3208.

Du point de vue matériel, il faut encore que l’objet du gage et la créance garantie soient déterminables⁸⁴. Qu’en est-il de l’objet du gage ? Il est large, certes. L’objet reste néanmoins déterminable : il concerne en effet toutes les créances du client contre la banque. Ces créances incluent le droit au remboursement du solde de son compte-courant⁸⁵. Qu’en est-il de la créance garantie ? Celle-ci doit être suffisamment déterminée. L’interdiction des engagements excessifs a pour effet que le client de la banque ne peut pas s’engager à garantir toutes les créances futures que la banque pourrait avoir contre lui (CC 27 II). Dans une jurisprudence de 1927, le Tribunal fédéral avait déjà jugé que le gage est admissible à condition que :

« [U]nter noch erlaufenden Verbindlichkeiten solche verstanden werden, an deren Begründung in der Zukunft die Kontrahenten bei Abschluss des Pfandvertrages vernünftigerweise hatten denken können und müssen, m. a. W. solche Verbindlichkeiten, deren Eingehung in den Bereich der bereits bestehenden oder doch in Aussicht genommenen geschäftlichen Beziehungen zwischen den Kontrahenten fielen. »⁸⁶

Les parties pouvaient-elles raisonnablement penser à la faillite du fonds et à une action subséquente du liquidateur contre la banque ? Le Tribunal fédéral juge que cette prétention s’inscrit en effet « dans des relations d’affaires prévisibles »⁸⁷. Que la clause fasse mention de toutes les créances actuelles ou futures envers le constituant n’implique pas forcément un engagement excessif. L’art. 20 al. 2 CO vient en effet limiter l’application de cette clause contractuelle aux relations d’affaires entre la banque et son client⁸⁸. Le Tribunal fédéral admet ainsi la validité formelle et matérielle de la clause litigieuse.

La validité du gage ne signifie pas encore que la banque dispose d’un fondement juridique pour sa créance. La banque invoque à nouveau l’art. 402 CO. Comme dans son arrêt de principe sur la question⁸⁹, le Tribunal fédéral renonce à trancher la controverse doctrinale au sujet de la portée de cette disposition⁹⁰. L’art. 402 CO étant de droit dispositif, les parties sont libres d’y déroger⁹¹. Or dans les deux affaires, le client devait assumer seul les profits et les risques de l’opération en vertu des contrats le liant à sa

84 Pour la créance garantie, cf. STEINAUER,p. 449 n. 3133 et pour l’objet du gage, cf. STEINAUER, p. 449 n. 3135.

85 FOËX, Sûretés bancaires et droits réels,p.137et s.

86 ATF 51 II 273 consid. 4 p. 282.

87 Arrêt du TF, 4A_540/2015 du 1^er avril 2016 consid. 2.3.3.

88 Ibidem.

89 Arrêt du TF, 4A_429/2014 du 20 juillet 2015.

90 A ce sujet, cf. supra note 78.

91 WEBER, n. 16 ad art. 402 CO.

banque et de ses conditions générales⁹². Celle-ci agissait en effet comme commissionnaire (Execution Only) ou, tout au plus, comme conseil ponctuel⁹³.

Enfin, le Tribunal fédéral rappelle que le gage mobilier peut porter sur une créance conditionnelle⁹⁴. In casu, les conditions générales de la banque ne limitent pas son gage aux créances existantes. Par conséquent, l’ouverture de l’action du liquidateur suffit à autoriser le blocage des avoirs du client.

3. Eléments d’appréciation

La décision du Tribunal fédéral a ceci de particulier que le client se trouve

« prisonnier » du fait qu’il conserve des avoirs auprès de sa banque dépositaire à la suite du remboursement de ses parts dans le fonds. Le blocage des avoirs est en effet possible parce que la banque est titulaire d’un droit de gage sur une créance qu’il détient contre elle⁹⁵. La banque est ainsi créancière du gage et débitrice de la « créance-gagée », tandis que le client est créancier dans la relation principale (le dépôt ou le prêt) et débiteur dans la relation accessoire (le gage). L’identité des parties à la relation donne un avantage à la banque qui garde la maîtrise des fonds dans l’attente de l’issue de l’action révocatoire.

Cet avantage est-il justifié ?

L’objet du gage est certes particulièrement large⁹⁶. Contre la Cour cantonale⁹⁷, le Tribunal fédéral juge cependant que : « [l]a créance dont se prévaut la banque est étroitement liée à une opération d’investissement s’inscrivant dans des affaires prévisibles »⁹⁸. L’instance inférieure souligne certes à juste titre que ni l’ampleur de la fraude ni le risque de devoir restituer l’argent n’étaient présents à l’esprit des parties au moment de signer l’acte de nantissement. L’investisseur n’est d’ailleurs pas le seul à avoir été pris de court par la tournure des événements. Il reste que l’éventuelle dette en remboursement de la banque procède d’un investissement effectué pour le compte de son client dans le cadre de l’exécution régulière de son mandat. Le mandant doit ainsi

92 Arrêts du TF, 4A_540/2015 du 1er avril 2016 consid. 3.3.3 et 4A_429/2014 du 20 juillet 2015 consid. 6.3.

93 Ibidem.

94 Cf. arrêt du TF, 4A_540/2015 du 1er avril 2016 consid. 3.4.2 ;cf.ég.FOËX, Le contrat de gage mobilier, p. 222.

95 A noter que le Tribunal fédéral admet de longue date que le client constitue un gage sur une créance qu’il détient contre le créancier gagiste, cf. ATF 116 III 82 consid. 3, JdT 1992 II 114 ; la doctrine partage cet avis, cf. FOËX, Sûretés bancaires et droits réels,p.137et s.

96 Pour une critique de l’utilisation de deux institutions juridiques dans la clause sur le droit de gage des conditions générales des banques qui peut avoir pour effet de nuire à la compréhension du client, cf.

AEPLI,p.170et s.

97 ACJC/972/2015 du 28 août 2015 consid. 4.3.2 p. 9 ; ég. de l’avis « qu’il est difficile d’admettre » que

« les parties pouvaient et devaient raisonnablement penser » à une telle séquence d’événements lors de la conclusion du gage,GUGGENHEIM/GUGGENHEIM,p. 203 et s. n. 588-591.

98 Arrêt du TF, 4A_540/2015 du 1^er avril 2016 consid. 2.2.

profiter du gain ou encourir la perte résultant de l’opération. Par conséquent, un transfert des risques à la banque serait injustifié.

Au-delà de la complexité juridique de la situation, la solution du litige repose avant tout sur des considérations économiques : la banque devrait-elle supporter le risque de recouvrement ? Doit-elle courir le risque de ne jamais récupérer les fonds à l’issue de l’action dont elle fait l’objet ? Faute de pouvoir obtenir un « blocage à titre préventif », celle-ci pourrait assister à la disparition définitive des actifs nécessaires à son désintéressement. Le domicile du client (fortuné) au Venezuela a-t-il pesé dans la balance ? Une chose est sûre : le débiteur du client (la banque) est « fixe » et solvable.

L’inverse n’est pas vrai.

Par obiter dictum, le Tribunal fédéral semble enfin suggérer aux plaideurs d’invoquer le caractère excessif d’un blocage portant sur l’essentiel des avoirs. Cela pourrait permettre de limiter les fonds faisant l’objet du blocage. L’argument n’est toutefois pas examiné, car il n’a pas été exposé dans le mémoire de recours.

Pour les raisons évoquées plus haut, on peut se demander si l’issue du litige aurait été différente en présence d’un contrat de conseil en placement durable ou d’un mandat de gestion de fortune⁹⁹.

B. Ex cursus : le caractère particulièrement incertain de la créance sous l’angle fiscal

Il est intéressant de comparer la solution retenue en droit privé avec le traitement fiscal de la situation d’un investisseur victime d’une fraude « à la MADOFF ».

1. Le problème posé

Dans une fraude « à la MADOFF », les montants que crédite la société de gestion à l’investisseur proviennent des apports subséquents de nouveaux investisseurs. Les avis de crédit que reçoit l’investisseur ne correspondent pas à des rendements réellement réalisés sur le marché. Le système a en conséquence une durée de vie limitée. Il ne fonctionne qu’aussi longtemps que le gérant trouve de nouveaux investisseurs dont les apports rendent possibles la rémunération des anciens.

Le gérant promet des plus-values sensiblement supérieures à celles du marché pour attirer de nouveaux investisseurs. Les plus avertis demandent le remboursement de leurs parts avant les autres. Les plus tardifs perdent tout. Les investisseurs qui obtiennent un

99 A ce sujet, cf. arrêt du TF, 4A_540/2015 du 1^er avril 2016 consid. 3.3.3.

remboursement peu avant la faillite peuvent à leur tour être actionnés en paiement par le liquidateur.

2. La solution de principe

Malgré la perte effective au terme de la supercherie, le contribuable est imposable sur les revenus qui lui ont été crédités au cours des périodes fiscales précédentes¹⁰⁰. Le Tribunal fédéral souligne que :

« Ce principe trouve son fondement dans le fait que les investisseurs peuvent, sur la base de ces derniers [les avis de crédit], librement disposer de leur droit aux plus-values et par conséquent décider soit de se faire verser les montants crédités soit de les laisser dans le système afin d'obtenir des rendements [sic] supplémentaires. »¹⁰¹

La théorie de l’accroissement du patrimoine ayant succédé à celle des sources¹⁰², il importe peu que le revenu provienne d’une activité illégale ou immorale¹⁰³. Dès lors que l’accroissement de fortune est disponible à un moment donné, le contribuable peut ainsi se voir imputer un revenu. Cette approche est normative. Le revenu est en effet réputé acquis même si le contribuable n’encaisse pas effectivement l’argent.

L’investisseur victime d’une fraude à la MADOFF peut exiger le remboursement de sa créance (les parts dans le fonds), augmentée des rendements notifiés par avis de crédit, au cours de différentes périodes fiscales. S’il ne le fait pas, le revenu qu’on lui notifie est réputé acquis. Le principe de périodicité de l’impôt implique en effet l’indépendance de chaque période fiscale. Cela signifie que le contribuable est imposable pour la période où il devient titulaire d’une prétention ferme sur laquelle il a un pouvoir effectif de disposer.

L’investisseur-contribuable est ainsi imposé sur la prérogative dont il dispose de sortir de son investissement à la fin de la période fiscale N. Ce revenu n’est pas remis en question même s’il perd l’intégralité de la somme au cours de l’année N+1 ou N+2. Une fois encore, chaque période fiscale doit être prise en compte séparément.

Il existe toutefois une exception lorsque les remboursements qu’a obtenus le contribuable peu avant la faillite sont susceptibles de faire l’objet d’une action révocatoire.

100 Cf. not. arrêts du TF, 2C_565/2007 du 15 janvier 2008 consid. 2.2 ; 2A.114/2001 du 10 juillet 2001 consid. 3, RDAF 2001 II 345.

101 Arrêt du TF, 2C_94/2010 du 10 février 2010 consid. 3.2, RDAF 2012 II 17.

102 Sur la réception de la théorie de l’accroissement du patrimoine, cf. not. arrêts du TF, 2C_910/2014 et 2C_911/2014 du 17 mars 2016 consid. 5.1 destiné à la publication ; ATF 139 II 363 consid. 2.1, RDAF 2013 II 607 ; ATF 131 I 409 consid. 4.1 p. 413 ; ATF 125 II 113 consid. 4a p. 119 ; arrêt du TF, 2C_439/2015 et 2C_440/2015 du 21 janvier 2016 consid. 2.

103 Arrêt du TF, 2C_94/2010 du 10 février 2010 consid. 4, RDAF 2012 II 17 ; pour l’arrêt où le Tribunal fédéral se réfère à la théorie des sources en la déclarant incompatible avec une imposition conforme à la capacité contributive, cf. ATF 70 I 250 consid. 1 p. 254 et s.

3. La solution d’exception

L’art. 16 al. 1 LIFD prévoit que l’impôt sur le revenu a pour objet tous les revenus du contribuable, qu’ils soient uniques ou périodiques¹⁰⁴. Selon une jurisprudence constante, un revenu est réputé réalisé : « lorsqu’une prestation est faite au contribuable ou que ce dernier acquiert une prétention ferme sur laquelle il a effectivement un pouvoir de disposition »¹⁰⁵. Le Tribunal fédéral précise en outre que l’acquisition d'une prétention est déjà considérée comme un revenu « dans la mesure où son exécution ne paraît pas incertaine »¹⁰⁶.

Les remboursements que reçoit l’investisseur en espèces constituent des revenus au moment où la prestation est faite au contribuable. Le Tribunal fédéral ne déroge pas à cette règle¹⁰⁷. Cela étant, les avis de crédit qui n’ont pas fait l’objet d’un remboursement échappent à l’impôt dès lors que le risque d’action révocatoire (LP 286 et 287) donne à la créance un caractère particulièrement incertain. Comme la créance n’est pas considérée comme acquise sur le plan civil, l’avis de crédit ne donne exceptionnellement pas lieu à un revenu imposable¹⁰⁸. La même solution peut s’appliquer lorsqu’il existe un risque d’action paulienne¹⁰⁹.

Conclusions

Pour conclure, le lecteur trouvera un schéma récapitulatif des principaux devoirs de diligence du banquier en fonction de l’étendue de la relation contractuelle.

104 Cf. ég. art. 7 al. 1 LHID.

105 Arrêts du TF, 2C_785/2013 du 28 mai 2014 consid. 4.1 ; 2C_620/2012 du 14 février 2013 consid.

3.4, RDAF 2013 II 197 ; 2C_94/2010 du 10 février 2010 consid. 3.1, RDAF 2012 II 17 ; 2C_236/2010 du 14 octobre 2010 consid. 2.3, RDAF 2011 II 84 ; 2C_116/2010 du 21 juin 2010 consid. 2.3, RDAF 2010 II 474.

106 Arrêts du TF, 2C_236/2010 du 14 octobre 2010 consid. 2.1, RDAF 2011 II 84 ; 2C_116/2010 du 21 juin 2010 consid. 2.3 ; 2A.151/2005 du 1er novembre 2005 consid. 2 ; ATF 115 Ib 238 consid 3d p.

242, 113 Ib 23 consid. 2e p. 26, 105 Ib 238 consid. 4a p. 242 et les références citées.

107 Arrêt du TF, 2C_351/2010 du 6 juillet 2010 consid. 5.2, RDAF 2012 II 27.

108 Arrêts du TF, 2A.613/2006 du 8 août 2007 consid. 3.2 ; 2C_351/2010 du 6 juillet 2010 consid. 4.1, RDAF 2012 II 27.

109 Arrêt du TF, 2C_351/2010 du 6 juillet 2010 consid. 5.3, RDAF 2012 II 27.

Comme la diligence s’apprécie toujours ex post, l’utilité pratique de cette fonction est, à vrai dire, marginale. La représentation ne renseigne en effet que sur le passé. La courbe peut néanmoins illustrer la logique de gradation des devoirs du banquier en fonction de la durée de la relation contractuelle et de son implication dans les affaires patrimoniales du client¹¹⁰. Le lecteur pourra ainsi compléter le tableau au gré des prochaines décisions.

Nous savons enfin que le client, victime d’une fraude, ne peut pas s’opposer à l’exercice par la banque d’un droit de rétention sur ses avoirs. Il peut toujours en demander la libération au prétexte qu’il y aurait identité de parties, que le gage porterait sur une créance future, que la créance garantie serait conditionnelle ou aurait été imprévisible. Le Tribunal fédéral ne le suit pas. Le client peut, au mieux, réclamer de la mesure dans l’exercice de ce droit.

110 Sur le critère du pouvoir décisionnel, cf. supra note 45.

Principe: La banque suit les instructions du client ; elle ne décide pas seule Exceptions: Rapport de confiance accru peut exceptionnellement donner

naissance à devoir de mise en garde

• Forme écrite du contrat ou autre forme permettant preuve par texte (ex. outils numériques)

• Exécution: Mandataire (banque) doit respecter le profil choisi

La fonction des devoirs de diligence du banquier en matière d’investissement

Conseil sur une transaction précise doit être approprié Conseil sur une composante du portefeuille doit être adéquat par rapport à l’ensemble du portefeuille

Avis ou opinion général (e) n’est pas un conseil

NIVEAU 1

NIVEAU 2

NIVEAU 3

• Mandataire supporte le fardeau de la preuve du respect du profil

• Conclusion: Forme écrite ou par actes concluants (p. de la confiance)

• Exécution: Suivi des transactions et évolution du portefeuille

NIVEAU 2’

• Type: Informations sur la structure du risque

• Format : Banque peut délivrer une information standardisée

• Moment: Information précède l’exécution 11 LBVM

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