O ambiente prisional foi desenvolvido como um espaço destinado, principalmente, para homens. A sua organização estrutural demonstra não atender às necessidades fisiológicas atinentes às mulheres. Tal fenômeno mostra-se compreensível, em certa medida, pois a população feminina encarcerada era irrisória até meados da década passada, quando o número de prisioneiras saltou expressivamente. O Estado, diante do crescimento de mulheres atrás das grades e das especificidades relativas ao gênero, precisa alterar a sua forma de agir e promover a repressão penal, uma vez que o público não é mais eminentemente masculino.
Relativamente ao número de filhos das pessoas privadas de liberdade no Brasil, constata-se que 74% das mulheres em situação de cárcere, em junho de 2016, possuíam filhos, na seguinte proporção: 1 filho (18%); 2 filhos (20%); 3 filhos (17%); 4 filhos (8%); 5 filhos (5%) e 6 filhos ou mais (7%). Nos estados do Rio de Janeiro, Sergipe e no Distrito Federal inexistiam quaisquer informações acerca da quantidade de filhos entre as pessoas privadas de liberdade, homens ou mulheres. Salienta-se, no entanto, que tais informações dizem respeito a apenas 7% da população prisional feminina, o que corresponde a uma amostra de 2.689 mulheres sobre as quais se tem conhecimento, de modo a fragilizar, por consequência, os dados concernentes à situação real. No que tange à capacidade de oferecer espaço adequado para que a mulher privada de liberdade permaneça em contato com seus filhos e possa oferecer cuidados ao longo do período de amamentação, apenas 14% das unidades femininas ou mistas contam com berçário e/ou centro de referência materno-infantil, que compreendem os espaços destinados a bebês com até dois anos de idade (INFOPEN MULHERES, 2018).
Já em relação ao atendimento das especificidades oriundas do gênero feminino, o Infopen Mulheres (2018) elenca que somente 16% das unidades possuem cela ou dormitório para gestantes, sendo que a ínfima parcela de 3% das unidades conta com espaço de creche. Não bastasse isso, a estrondosa monta de 45% das presas no Brasil, em junho de 2016, não havia sido julgada e condenada, encontrando-se, pois, em situação de prisão cautelar. Referido número denota espanto se considerada a natureza dos delitos pelos quais estas
mulheres se encontram privadas de liberdade. Em um panorama geral, pode-se afirmar que, no tocante a 2016, os crimes relacionados à traficância de drogas – delitos isentos de ameaça e violência à pessoa – correspondem a 62% das incidências penais pelas quais as mulheres privadas de liberdade foram condenadas ou aguardam julgamento (INFOPEN MULHERES, 2018).
Com efeito, diante do voluptuoso número de mulheres presas em situação cautelar no Brasil, algumas alterações legislativas foram incorporadas ao texto legal com o intuito de reduzir a incidência de prisões provisórias e, via de consequência, amenizar o superencarceramento, o qual decorre, em muito, da cultura do punitivismo penal. A Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/1984), no ano de 2009, foi modificada, conferindo nova redação aos artigos 14, § 3º, 83 e 89, para assegurar às mães presas, aos recém-nascidos e às crianças condições mínimas de assistência, além de garantir que as penitenciárias destinadas às mulheres fossem dotadas de seção para gestante e parturiente, e de creche para abrigar crianças maiores de 6 meses e menores de 7 anos.
Já no ano de 2011, o Código de Processo Penal incluiu, no artigo 318, a possibilidade de substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar nos casos de gestante, de mulher com filho de até 12 anos de idade incompletos, e de pessoa imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de seis anos de idade ou com deficiência. Não obstante, recentemente, em dezembro de 2018, o diploma processual penal passou por nova e importante alteração legislativa, incluindo no texto legal o artigo 318-A que impõe ao magistrado a substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar em sendo a segregada gestante ou mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência, desde que não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça à pessoa e não tenha praticado a conduta delitiva contra seu filho ou dependente.
No mesmo sentido, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/1990), modificado pela Lei nº 12.962/14 (denominada “Lei de Convivência Familiar”), dispõe acerca da impossibilidade da perda do poder familiar pela condenação criminal, exceto no caso de condenação por crime doloso sujeito à reclusão contra o próprio filho, garantindo o direito à convivência familiar e à assistência social. Para além, o denominado “Estatuto da Primeira Infância” (Lei nº 13.257/16) garantiu a possibilidade de prisão domiciliar a mulheres grávidas ou com crianças de até 12 anos.
Contudo, embora referidas inovações evidenciem importantes avanços normativos a respeito do tema, especialmente no que concerne à vivência da maternidade e ao melhor interesse da criança, estas têm produzido pouco impacto prático na atividade jurisdicional, diante da resistência perpetrada pelos operadores do direito na aplicação de medidas diversas da prisão. Não obstante o discurso judiciário negar, por vezes, o emprego da prisão domiciliar às mulheres gestantes e mães, alegando a hediondez e a periculosidade em abstrato do crime de tráfico de drogas, não se pode olvidar a dupla discriminação da mulher concretizada pelo cárcere. Dentre as maternidades tidas como as menos aceitas, logo, mais vulneráveis, estão aquelas exercidas por mulheres ditas infratoras, já que se opuseram à natureza feminina de passividade e cuidado, jamais de transgressão (MATTAR; DINIZ, 2012).
Segundo Ana Gabriela Braga e Naila Ingrid Chaves Franklin (2016, p. 371), o exercício de direitos ligados à maternidade das mulheres em situação prisional é obstaculizado e negligenciado pelos chamados “operadores do direito”, os quais, “ao colocarem a pretensão punitiva no primeiro plano, provocam violações a direitos maternos garantidos pela legislação às mulheres presas”. Deste modo, de acordo com os autores (2016, p. 371), pode-se concluir que “a mulher selecionada pelas instâncias de controle formal possui, de forma geral, [...] uma maternidade subalterna em relação às outras mulheres”, razão pela qual se considera que elas integram a “base da pirâmide reprodutiva hierárquica, tendo o comprometimento de seus direitos humanos pelo sistema de justiça criminal”.
Ao corroborar tal entendimento, Laura Mattar e Simone Grilo Diniz (2012, p. 114) apontam para a existência de hierarquias reprodutivas que determinam a legitimidade e aceitação social das maternidades, nas quais:
[...] quanto maior o número de aspectos ditos negativos presentes na mulher ou no casal, ao exercitarem maternidade e/ou a reprodução e cuidado com os filhos, mais próximos estarão da base da pirâmide hierárquica e, ainda, menor será o exercício de direitos humanos – o que revela a exclusão social a que estão submetidos. O mesmo vale no sentido oposto: quanto maior o número de aspectos vistos como ‘positivos’ que uma mulher e/ou casal tenha, mais valorizada será a maternidade e/ou a reprodução e cuidado com os filhos, bem como mais frequente o exercício de seus direitos humanos.
Em razão dessa cultura, conforme Braga (2015, p. 529), na prática judiciária cotidiana “a categoria ‘criminosa’ basta para deslegitimar a presa como boa mãe”, levando o sistema de justiça a blindar muitas das possibilidades de exercício da maternidade por
mulheres processadas ou condenadas, mesmo que haja expressa disposição legal que permita tal prática. Agindo desta forma, consoante o autor (2015, p. 529) os magistrados brasileiros “não levam em conta o contexto específico daquela mulher, tampouco a existência de formas de família e organizações de gêneros distintas da tradicional família nuclear, biparental e heterossexual”. Diante disso, aumenta-se o ciclo da violência institucional, haja vista que a negação, arraigada na natureza da condenação pelo delito de traficância, de pedidos de liberdade provisória ou de prisão domiciliar, fundamentados na convivência materna com o filho com necessidade de cuidados especiais, tão somente “retroalimentam as consequências nefastas do encarceramento para a família.” (SIMAS et. al, 2015, p. 567).
E essas consequências, de fato, são nefastas. Conforme destacado pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), ao informar dados acerca da “Saúde materno-infantil nas prisões”2, embora a maioria das mulheres grávidas (60%) tenha sido atendida em até meia
hora após o início do trabalho de parto, apenas 10% tiveram suas famílias avisadas; uma em cada três mulheres foi levada ao hospital em viatura policial; 36% das mulheres ouvidas relataram que foram algemadas em algum movimento da internação. Maus-tratos ou violência foram praticados pro profissionais da saúde em 16% dos casos e por agentes penitenciários em 14% dos relatos; 8% das mulheres alegaram ter sido algemadas enquanto davam à luz. Apenas 3% das mulheres entrevistadas tinham acompanhantes na sala de operação e, por fim, somente 32% das mulheres tiveram um atendimento pré-natal adequado. (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2017).
Diante desse quadro relativo à população prisional feminina, que, além de encontrar, no sistema carcerário, um ambiente violador de direitos humanos por sua própria existência, se vê exposta a condições indignas e insalubres no que tange aos aspectos maternos, o STF, por sua 2ª Turma, concedeu, no dia 20 de fevereiro de 2018, a ordem pleiteada no Habeas Corpus nº 143.641 (BRASIL, 2018a). O remédio constitucional, que recebeu relatoria do ministro Ricardo Lewandowski, foi impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de todas as mulheres submetidas à prisão cautelar no sistema penitenciário nacional que ostentem a condição de gestantes, de puérperas ou de mães com crianças com até 12 anos de idade sob sua responsabilidade e das próprias crianças (BRASIL, 2018a).
2 Trata-se de um macroprojeto de pesquisa, desenvolvido por Luciana Simas, Miriam Ventura, Michelly Ribeiro Baptista e Bernard Larouzé (2015), junto à Escola Nacional de Saúde Pública (ENSP), da Fiocruz, no âmbito do qual foram analisadas decisões proferida por tribunais superiores no período compreendido entre os anos de 2002 a 2012.
O writ, intentado de forma coletiva, foi conhecido unanimemente pelos integrantes da 2ª Turma e, por maioria, conhecido, a fim de se determinar a substituição da prisão provisória decretada em face das mulheres, na condição de gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes sob sua guarda, por domiciliar, sem prejuízo de eventual aplicação concomitante das medidas alternativas à segregação elencadas no artigo 3193 do Código de
Processo Penal. A decisão excetua, todavia, as situações em que os delitos praticados pelas mulheres tenham ocorrido mediante violência ou grave ameaça contra seus descendentes ou, também, nos casos em que a autoridade judicial deva proceder à análise do caso concreto.
A discussão acerca do assunto tornou-se latente quando, no dia 10 de fevereiro de 2018, ou seja, poucos dias antes do julgamento feito pelo STF, uma jovem de 24 anos foi presa por tráfico de drogas no Estado de São Paulo e deu à luz a um bebê no dia seguinte à segregação. Ela, que permaneceu com o filho em uma cela por aproximadamente 24 horas, esteve detida na Penitenciária Feminina de São Paulo e no 8º Distrito Policial do Brás, mas foi libertada na sequência (O GLOBO, 2018). A Revista Época (2018), ao noticiar o caso, descreveu a situação relatada e vivenciada pela mulher, que suscitou o debate tão presente acerca do sistema prisional brasileiro: “No 8º distrito, dividiu uma cela malcheirosa com ele, que dormia exalando álcool. Para fazer suas necessidades, tinha de equilibrar-se sobre um buraco no chão, de onde saíam baratas e ratos. Vinte e quatro horas depois, sentiu as dores do parto.”
O ministro Lewandowski (BRASIL, 2018a), em seu voto, afirmou que se verifica, no chão da prisão, a duríssima – e fragorosamente inconstitucional – realidade em que vivem as mulheres presas, a qual já comportou partos em solitárias sem nenhuma assistência médica ou com a parturiente algemada ou, ainda, sem a comunicação e presença de familiares. A isso se soma a completa ausência de cuidado pré-natal (acarretando a transmissão evitável de
3 As medidas cautelares diversas da prisão são: comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; proibição de ausentar- se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável e houver risco de reiteração; fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; e monitoração eletrônica.
doenças graves aos filhos, como sífilis, por exemplo), a falta de escolta para levar as gestantes a consultas médicas, não sendo raros partos em celas, corredores ou nos pátios das prisões, sem contar os abusos no ambiente hospitalar, o isolamento, a ociosidade, o afastamento abrupto de mães e filhos, a manutenção das crianças em celas, dentre outras atrocidades. Tudo isso de forma absolutamente incompatível com os avanços civilizatórios que se espera tenham se concretizado neste século XXI.
Ainda, uma situação semelhante em relação à prisão cautelar e à condição de mãe foi analisada no Habeas Corpus nº 152.500, com julgamento no dia 16 de fevereiro de 2018. O ministro Alexandre de Moraes, relator, pontuou que a substituição da segregação cautelar por prisão domiciliar “[...] se revela, a um só tempo, garantidora da proteção à maternidade, à infância e ao melhor interesse do menor e também suficiente para preservar a ordem pública, a aplicação da lei penal e a regular instrução criminal” (BRASIL, 2018b). O ministro da Corte assinalou para a necessidade de se analisar o caso concreto em observância ao direito constitucional de liberdade de locomoção, isto é, de ir e vir, consoante o artigo 5º, XV, da Constituição Federal de 1988, que prevê ser “livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens” (BRASIL, 2019b), salvo autorização constitucional diversa e em acordo aos requisitos legais.
Nesse sentido, o ministro Alexandre de Moraes, ao decidir o Habeas Corpus nº 152.500, afirmou:
O essencial em relação às liberdades individuais, em especial a liberdade de ir e vir, não é somente sua proclamação formal nos textos constitucionais ou nas declarações de direitos, mas a absoluta necessidade de sua pronta e eficaz consagração no mundo real, de maneira prática e eficiente, a partir de uma justa e razoável compatibilização com os demais direitos fundamentais da sociedade, de maneira a permitir a efetividade da Justiça Penal. (BRASIL, 2018b).
Da análise dos julgados proferidos pela Corte Constitucional brasileira, verifica-se que os ministros têm reconhecido, por reiteradas vezes, o “estado de coisas inconstitucional”4 em que se encontra imerso o sistema prisional brasileiro, estruturalmente produtor de violação
4 Nesse sentido, importante é a decisão cautelar, proferida em 2015, nos autos da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 347, ajuizada pelo Partido Socialismo e Liberdade (PSol), perante o Supremo Tribunal Federal, com o fim de que se reconheça a situação do sistema carcerário brasileiro como um “estado de coisas inconstitucional” devido à contínua, generalizada e sistemática violação de direitos fundamentais.
dos direitos humanos dos encarcerados, potencializada, ademais, em razão das especificidades fisiológicas das mulheres gestantes e mães encarceradas e seus respectivos filhos. Este “estado de coisas inconstitucional”, na leitura do ministro, é fruto da “cultura do encarceramento” propagada no meio jurídico brasileiro e que se evidencia, “seja por um proceder mecânico, automatizado, de certos magistrados, [...] seja por uma interpretação acrítica, matizada por um ultrapassado viés punitivista da legislação penal e processual penal”, que tem resultado em “situações que ferem a dignidade humana de gestantes e mães submetidas a uma situação carcerária degradante, com evidentes prejuízos para as respectivas crianças.” (BRASIL, 2018b)
É imperioso dimensionar o impacto causado pelo encarceramento feminino, haja vista que a prisão não só afeta a mulher, mas todo o seu entorno. Historicamente, a cultura patriarcal incumbiu à figura feminina a responsabilidade pela administração doméstica e o cuidado com filhos. Exatamente por isso é que a situação de privação de liberdade e, especialmente, as condições de cumprimento de pena da mãe repercutem diretamente nos filhos, seja aos de tenra idade, que permanecem no cárcere, ou aos maiores, que sofrem uma abrupta ruptura e deterioração completa dos laços familiares. Essas crianças, no ambiente carcerário, costumeiramente sofrem limitações nas suas “experiências de vida, confinadas que estão à situação prisional. Nos abrigos, sofrerão com a inconsistência do afeto, que, numa entidade de acolhimento, normalmente, restringe-se ao atendimento das necessidades físicas imediatas das crianças”, sintetiza Lewandowski (BRASIL, 2018a).
Essa restrição ou ruptura do convívio familiar implica questões como a culpabilização sobre o abandono sofrido, abalos na estrutura familiar e a possibilidade do filho desamparado retroalimentar a carreira do crime. O papel social da mãe no ambiente familiar, os estereótipos aceitos tradicionalmente sobre masculino e feminino, bem como o próprio conceito de família, são temas a serem considerados quando se discute maternidade no contexto prisional, considerando-se que, no momento em que o pai é preso, a maior parte das crianças segue sob os cuidados maternos, mas, no instante em que a mãe é segregada, apenas 10% das crianças recebem cuidados da figura masculina, representada pelos companheiros das mães.
A partir disso, tem-se que o julgamento exarado pela Corte Maior do Brasil, junto ao HC nº 143.641, ao autorizar de forma coletiva a prisão domiciliar, denota um passo relevante
para o processo de humanização do cárcere feminino no Brasil e atende a um clamor de dignidade ao sobrepor a manutenção do vínculo materno ao punitivismo estatal, em estrita observância dos ditames preconizados pela Constituição Federal de 1988, em seu artigo 2275 (BRASIL, 2019b), e do Estatuto da Criança e do Adolescente (BRASIL, 2019d). Foi sob esse aspecto e em atendimento ao pleito da Defensoria Pública da União e de diversos órgãos e instituições que apoiaram a demanda que o ministro Celso de Mello, ao apresentar o seu voto, assinalou o caráter “histórico” da decisão no tocante à garantia dos direitos fundamentais (BBC, 2018). “O poder público teima de forma irresponsável em insultar a dignidade das presas provisórias e de seus filhos” foi uma das expressões utilizadas pelo julgador em seu voto (BBC, 2018).
A possibilidade de substituição da prisão preventiva, regulada nos artigos 311 a 316 do Código de Processo Penal, por prisão domiciliar, disciplinada nos artigos 317 e 318 do mesmo diploma legal, não representa, pois, caso de impunidade, notadamente por dizer respeito à segregação cautelar, sem condenação transitada em julgado, e se tratar de hipótese legalmente prevista, como meio, inclusive, de reduzir as taxas de encarceramento e de propiciar o exercício de uma maternidade e infância dignas, conforme se verá adiante.