As informações até então apresentadas a respeito das condições existentes ao exercício da maternidade no cárcere evidenciam que os direitos e garantias esculpidos nas normativas internacionais e nacionais não são efetivados6. As prisões femininas apresentam- se como locais de exclusão social, reprodução de estigmas e violação massiva de direitos humanos, de modo que a concretização do princípio do melhor interesse da criança estará sempre sujeito a relativizações. A evidente falência do sistema prisional nacional, que conta com uma estrutura precária, um quadro gravíssimo de superlotação e crescimento exponencial nas taxas de encarceramento, contribui para descrença em soluções pautadas no
5 Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
6 O Plenário do Superior Tribunal Federal caracterizou o sistema prisional brasileiro como um “estado de coisas inconstitucional” na ADPF 347 MC/DF, Relator Ministro Marco Aurélio, julgada em 09/09/2015. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=10300665. Acesso em: 15 jun. de 2019.
encarceramento. Não à toa, as Regras de Bangkok7 recomendam a adoção de medidas alternativas à prisão para mulheres gestantes e com filhos menores, sempre que possível.
Determinados Estados já incluíram no ordenamento pátrio medidas voltadas à mantença do convívio entre mãe e filho, as quais, à evidência, privilegiam a proteção integral da criança em detrimento do punir excessivo. A Itália, por exemplo, erradicou a prisão cautelar às mulheres em situação gestacional ou mães cujos filhos possuam até três anos de idade8. A normativa interna brasileira, por sua vez, prevê a possibilidade de recolhimento domiciliar às mulheres gestantes e mães em situação de cárcere, sejam estas presas provisórias ou que ostentem condenação já transitada em julgado.
Relativamente às presas definitivas, o artigo 117 da Lei nº 7.210/1984 (Lei de Execuções Penais) dispõe que será admissível o recolhimento em residência particular, aos beneficiários de regime aberto quando se tratar: i) de condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental; ou ii) de gestante. Da leitura do referido dispositivo legal se extrai, pois, que para a concessão da prisão domiciliar deverá a condenada se encontrar cumprindo pena no regime aberto, estar grávida ou possuir filho menor ou deficiente físico ou mental (BRASIL, 2019c).
Notadamente ao regime de cumprimento da pena, a jurisprudência majoritária admite, em caráter excepcional, a possibilidade de concessão da prisão domiciliar também às presas inseridas no regime fechado e semiaberto, nos casos em que não exista nenhuma opção em relação à criação e à saúde dos filhos menores ou por questões humanitárias, dada a natureza dos direitos envolvidos. Nesse sentido, a 8ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, em 29 de agosto de 2018, por ocasião do julgamento do Agravo em Execução Penal nº 70078406949, indeferiu a concessão de prisão domiciliar à condenada para permanecer com seus filhos menores, sob a justificativa de que não restou demonstrada a imprescindibilidade da presença da genitora na criação dos filhos menores de idade. Na hipótese, os filhos da apenada estavam sob os cuidados do pai e dos avós maternos,
7 Regras de Bangkok nº 57, 58, 59, 60, 62 e 64.
8 Codice di Procedura Penale, art. 275, 4. Non può essere disposta la custodia cautelare in carcere, salvo che sussistano esigenze cautelari di eccezionale rilevanza, quando imputati siano donna incinta o madre di prole di età inferiore a tre anni con lei convivente, ovvero padre, qualora la madre sia deceduta o assolutamente impossibilitata a dare assistenza alla prole, ovvero persona che ha superato l'età di settanta anni. Disponível em: http://www.cittametropolitana.mi.it/export/sites/default/polizia_provinciale/documenti/codice_di_procedura_pe nale.pdf. Acesso em: 15 jun. de 2019.
não havendo demonstração de que estejam em situação de risco ou vulnerabilidade social. A reeducanda, por sua vez, cumpria pena em regime semiaberto, por sentença irrecorrível em crime de extorsão mediante sequestro.
Ainda em relação às apenadas, o sistema progressivo de cumprimento de pena previsto em nosso ordenamento prevê que os condenados por crimes não hediondos (reincidentes ou não) terão, como requisito objetivo para progressão de regime prisional, o cumprimento de 1/6 de suas penas, vigorando fração distinta no caso dos condenados por crimes hediondos: 2/5, se primários; e 3/5, se reincidentes. Com o advento da Lei nº 13.769/2018, criou-se no sistema normativo brasileiro um novo critério objetivo para uma determinada parcela da população carcerária.
Com efeito, o § 3º inserido no artigo 112 da Lei de Execuções Penais9, passou a prever uma modalidade especial para progressão de regime, nos casos de mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência, desde que presentes de forma cumulativa os seguintes requisitos: i) não ter a mesma cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa; ii) não ter ela cometido o crime contra seu filho ou dependente; iii) ter cumprido ao menos 1/8 da pena no regime anterior; e iv) ser primária e ter bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento penal (BRASIL, 2019c). Ainda, referida inovação legislativa conferiu nova redação ao § 2º do artigo 2º da Lei 8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos), que passou a prever a necessidade de observar-se o disposto no § 3º do artigo 112 da Lei de Execução Penal, nos casos de progressão de regime às condenadas por crimes hediondos e a estes equiparados (tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo) (BRASIL, 2019e).
Sabendo-se, no entanto, que a massa carcerária feminina nacional é composta, majoritariamente, de presas provisórias, cumpre seja conferida atenção especial à possibilidade de recolhimento domiciliar de mulheres gestantes e mães em situação de prisão
9 Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão. [...] § 3º No caso de mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência, os requisitos para progressão de regime são, cumulativamente: I - não ter cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa; II - não ter cometido o crime contra seu filho ou dependente; III - ter cumprido ao menos 1/8 (um oitavo) da pena no regime anterior; IV - ser primária e ter bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento; V - não ter integrado organização criminosa.
cautelar. Com efeito, a privação de liberdade, na esfera penal, reveste-se sob dois gêneros: a prisão provisória e a prisão para cumprimento de pena. A primeira delas dá-se a partir de uma situação de flagrante delito (prisão em flagrante) ou como medida cautelar durante a investigação (prisão temporária) ou o processo (prisão preventiva), ao passo que a segunda decorre de uma condenação criminal transitada em julgado10.
A prisão provisória é permitida somente quando presentes os requisitos do fumus
commissi delicti, compreendido como a prova da existência do crime e indícios suficientes de
autoria, e do periculum libertatis, consistente no perigo ao normal desenvolvimento do processo em virtude do estado de liberdade do sujeito passivo (LOPES JR, Aury, 2015, p. 590), bem como quando as medidas cautelares diversas da prisão, elencadas no artigo 319 do Código de Processo Penal, se revelarem inadequadas (à gravidade do crime, às circunstâncias do fato e às condições pessoais do indiciado ou acusado) ou insuficientes (para assegurar a aplicação da lei penal, a investigação ou instrução criminal e evitar a prática de infrações penais)11 (BRASIL, 2019f).
Dentre as espécies de recolhimento provisório, a prisão preventiva destaca-se das demais por não possuir prazo de duração e poder ser utilizada no curso do processo. Exatamente por tais características, é a medida cautelar privativa de liberdade de maior incidência no país e uma das grandes responsáveis pelo superencarceramento nacional – haja vista que cerca de 40% das pessoas presas no Brasil ainda não foram julgadas. Em
10 O caput do artigo 283 do Código de Processo Penal dispõe que “ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”. Cumpre referir, no entanto, que o Plenário do Superior Tribunal Federal admitiu recentemente a possibilidade de execução provisória da pena a partir da condenação em segunda instância, ou seja, antes do trânsito em julgado. STF, Plenário, HC 126292 SP, Relator Ministro Teoria Zavascki, julgado em 17/02/2016); (STF, Plenário, ADCs 43 e 44, Relator Ministro Marco Aurélio, julgadas em 05/10/2016); (STF, Plenário, ARE 964246 SP, Relator Ministro Teori Zavascki, julgado em 11/11/2016).
11 Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável e houver risco de reiteração; VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; IX - monitoração eletrônica.
consonância com os requisitos supracitados para a decretação da prisão provisória, o artigo 312 do diploma processual penal prevê que a prisão preventiva só poderá ser decretada quando houver prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria, como forma de garantir a ordem pública ou econômica, a conveniência da instrução criminal, assegurar a aplicação da lei penal ou em caso de descumprimento de outras medidas cautelares, se presentes, ainda, as condições esculpidas no artigo 313 do Código de Processo Penal12 (BRASIL, 2019f).
Em face das informações acostadas, em especial aos dados relativos aos presos provisórios no Estado, e com o intuito de suprmir a cultura punitivista, enraizada no seio legal e social, propulsora do encarceramento em massa no Brasil, é que a prisão domiciliar foi incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro pela Lei nº 12.403 de 2011, que alterou Código de Processo Penal e incluiu a previsão e as hipóteses de concessão da benesse nos artigos 317 e 318 do texto legal, respectivamente (BRASIL, 2019f). A prisão domiciliar advém, pois, como medida cautelar substitutiva à prisão preventiva e consiste na possibilidade do indiciado ou acusado, diante de características pessoais de natureza humanitária, expressamente elencadas em lei, recolher-se em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial13.
Segundo a redação do artigo 318 do Código de Processo Penal, conferida pela lei acima referida, caberia ao juiz a substituição da prisão preventiva pela domiciliar quando o agente comprovasse ser: (i) maior de 80 anos; (ii) extremamente debilitado por motivo de doença grave; (iii) imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 anos de idade ou com deficiência; ou (iv) gestante a partir do 7º mês de gravidez ou sendo esta de alto risco (BRASIL, 2019f). Embora houvesse apenas uma hipótese relacionada à maternidade – o direito à prisão domiciliar em razão da gravidez –, e as condicionantes ao tempo gestacional e à existência de risco na gravidez restringissem as possibilidades reais de concessão do
12 Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; IV - (revogado). Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.
13 Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial.
benefício, esta previsão representou um marco na temática da mulher encarcerada e demonstrou uma singela preocupação do Estado com as peculiaridades do aprisionamento feminino.
Ocorre que, com a promulgação da Lei nº 13.257, em 08 de março de 2016, que dispõe sobre políticas públicas para a primeira infância, a redação do artigo 318 do Código de Processo Penal foi modificada e as possibilidades de deferimento do benefício foram ampliadas, passando a também contemplar: (i) gestantes; (ii) mulheres com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; (iii) homens, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos (BRASIL, 2019f).
A Lei da Primeira Infância possui como premissa a proteção integral da criança e reconhece a imprescindibilidade da gestação e da convivência familiar nos primeiros anos de vida para o desenvolvimento pleno do ser humano. Exatamente por isso, o marco legal retirou a restrição temporal anteriormente exigida à gestante – se encontrar esta no 7º mês de gravidez –, levando a crer que toda e qualquer gestação dentro do sistema prisional é considerada de risco, principalmente considerando a constante violação de direitos humanitários vivenciada. Cumpre referir, ainda, que a nova norma não exige que a mãe seja imprescindível aos cuidados dos filhos para fazer jus ao benefício, o que demonstra o reconhecimento de que a manutenção do vínculo materno é essencial para o desenvolvimento infantil, em consonância com os princípios preconizados no Estatuto da Criança e do Adolescente e nas Regras de Bangkok.
Há de se atentar, por outro lado, a duas peculiaridades incertas no artigo 318 da legislação processual penal – previstas tanto na redação da lei anterior, como na atual – que impactam diretamente na concessão do benefício: (i) o caput do dispositivo prevê que o juiz “poderá” substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente preencher os requisitos pessoais previstos nos incisos, termo que dá margem a interpretação de que a concessão do benefício é uma faculdade do magistrado; (ii) o parágrafo único da norma dispõe que o juiz exigirá prova idônea das circunstâncias pessoais que tornam o agente beneficiário da prisão domiciliar, o que revela que a comprovação dos requisitos é ônus de quem se beneficiará (BRASIL, 2019f).
importantes Tratados Internacionais de Direitos Humanos, bem como das Regras de Bangkok, das Nações Unidas, para o tratamento de mulheres presas e medidas não privativas de liberdade para mulheres infratoras (ONU, 2010). No entanto, conforme sintetiza Ana Gabriela Mendes Braga (2015, p. 531), “longe da soberania da lei, o chão da prisão é feito de violações de direitos, que caracterizam o passado e o presente do sistema prisional brasileiro e se acentuam em relação às mulheres encarceradas.” Há, portanto, uma deficiência histórica em relação ao planejamento e à aplicabilidade de políticas públicas voltadas ao coletivo feminino nas prisões, uma vez que a maioria das políticas penitenciárias foi pensada para a população majoritária, qual seja, a masculina. Em razão deste cenário, ainda hoje milhares de mulheres vivem gestações, partos e maternidades precárias, e seus filhos formam parcela invisível da população prisional.
Tal é o cenário evidenciado junto às pesquisas jurisprudenciais realizadas nas esferas do Poder Judiciário pátrio no que tange à aplicação das legislações em comento. Em estudo realizado por Braga e Franklin (2016) no âmbito do Tribunal de Justiça de São Paulo, a respeito de decisões concessivas de prisão domiciliar a grávidas e mães após a já referida reforma do artigo 318 do Código de Processo Penal, em 2011, concluíram as autoras que – embora um dos efeitos esperados quando da mudança fosse a redução do número de presas preventivas – o impacto da legislação não se evidencia na realidade fática.
Dentre os fatores que culminaram na não concessão da prisão domiciliar como forma de possibilitar uma maternidade sadia às gestantes e mães em situação de cárcere, têm destaque a discriminação atribuída ao gênero feminino, quando este incide na prática delitiva, o que faz com as figuras de mãe e criminosa sejam socialmente irreconciliáveis (BRAGA; FRANKLIN, 2016). Não obstante, o exercício de direitos ligados à maternidade das mulheres privadas de liberdade é obstruído e negligenciado pelos operadores do direito, que tendem a eleger a pretensão punitiva como prioridade no sistema de política criminal, ainda que, para tanto, seja relativizado o manto de proteção à infância e ao correto desenvolvimento da criança.
No mesmo sentido, pesquisa multidisciplinar realizada por Luciana Simas et. al. (2015), no âmbito do macroprojeto “Saúde Materno-Infantil nas Prisões do Brasil”, desenvolvido pela Escola Nacional de Saúde Pública (ENSP), da Fiocruz, com abrangência nacional, averiguou a jurisprudência dos Tribunais Superiores pátrios a respeito do tema entre
os anos de 2002 a 2012, evidenciando uma “invisibilidade da questão”, que poderia ser explicada “pelo menor percentual de mulheres no universo prisional, pelo preconceito referente à garantia dos direitos das presas ou por dificuldades de efetivo acesso à Justiça, que envolvem motivações e acessibilidade das próprias presas à Defensoria Pública, aos advogados e ao Ministério Público.” (SIMAS et. al., 2015, p. 555)
De acordo com o mencionado estudo, durante o lapso de uma década, o Supremo Tribunal Federal prolatou apenas doze decisões envolvendo a temática filhos(as), amamentação, prisão domiciliar e maternidade, atrelada à situação da presa. Nove destas são decisões monocráticas, proferidas pelo próprio relator, o que evidencia que a questão nem sequer chegou a ser debatida pelo plenário das Turmas do Tribunal Superior. O cenário é semelhante no Superior Tribunal de Justiça, tendo sendo proferidas apenas cinco decisões sobre o assunto, no decorrer dos dez anos analisados. Todas foram emanadas de órgãos colegiados criminais e diziam respeito a pedidos de prisão domiciliar, sendo três negados e dois aceitos.
Mister referir que a maioria dos acórdãos denegatórios da ordem fundamentam as decisões na gravidade abstrata dos crimes supostamente cometidos por essas mulheres, que, em regra, se referem à traficância. É comum a alegação de que o tráfico de drogas é delito revestido de alta nocividade, visto que é a porta de entrada para a prática de outras infrações, que não só prejudicam a sociedade, como também causam profunda tristeza e desamparo moral e material para inúmeras famílias. E, assim sendo, a manutenção da prisão preventiva se mostra medida acertada e proporcional14.
Além do acima aventado, restou evidente que, para alguns magistrados, a mulher traficante representa risco efetivo à criança, relacionando-se, pois, o envolvimento com o crime de tráfico de drogas a uma maternidade irresponsável. Veja-se que, em março de 2016, por ocasião do julgamento do Habeas Corpus nº 0009434-52.2016.8.19.0000, a Primeira Câmara Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, sob a relatoria da Desembargadora Maria Sandra Kayat, denegou a concessão de prisão domiciliar a uma detenta que recentemente havia dado à luz, sob a argumentação de que esta comercializava drogas no interior de sua residência – situação comum a muitas mulheres que vêem no tráfico
14 TJERJ, Oitava Câmara Criminal, HC nº. 0037363-60.2016.8.19.0000, Relatora Desembargadora Suely Lopes Magalhães, julgado em 14/09/2016, p. 3.
uma oportunidade de incrementar a renda familiar sem a necessidade de se ausentar dos cuidados maternos e do lar. Nas razões, a Desembargadora arguiu que a prisão preventiva deveria ser mantida em benefício da própria criança, conforme trecho a seguir colacionado