Id´ ees de preuves

A obediência ao princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, esculpido no artigo 1º, inciso III, da Constituição Cidadã de 1988, é concebido como o mais amplo dos direitos conferidos ao ser humano e substancial para a edificação do Estado Moderno, dito Democrático de Direito. Não bastasse isso, a Carta Magna Brasileira sedimentou, ainda, um vasto rol de direitos e garantias às pessoas privadas de liberdade. A proibição de tortura, tratamento desumano ou degradante e de sanções cruéis; cumprimento da pena em estabelecimentos diversos conforme a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; e respeito à integridade física e moral são alguns dos dispositivos constitucionais que norteiam a ideia de humanização das penas (BRASIL, 2019b). Agrega, nesse sentido, o artigo VI da Declaração Universal de Direitos Humanos, ao afirmar que o ser humano tem o direito de ser, em todos os lugares, reconhecido como pessoa perante a lei. Não obstante, o artigo V da normativa internacional veda a tortura, o tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante (ONU, 1948).

A dignidade da pessoa humana é tida, pois, como o sustentáculo do emaranhado legislativo brasileiro, pois é a partir dela que se fecundam todas as normas reguladoras do convívio social, como é o caso, por exemplo, do Direito Penal. Trata-se de um princípio que visa atender às características mínimas para a vida do ser humano, o que, além de educação, saúde e moradia, inclui a atenção do Estado no tocante às pessoas segregadas e que estão sob sua custódia. Nesse sentido, de acordo com Flavia Piovesan (1997, p. 60), “[...] o valor da dignidade da pessoa humana, bem como o valor dos direitos e garantias fundamentais, vem a constituir os princípios constitucionais que incorporam as exigências de justiça e dos valores éticos, conferindo suporte axiológico a todo o sistema jurídico brasileiro.”

O ser humano torna-se o fim mesmo de si, e não o meio, conforme Immanuel Kant (2005), o que significa que o homem e a mulher devem ser vistos não como instrumentos para

a consecução de um objetivo, mas, sim, como a destinação precípua da atenção do Estado, da sociedade e do próprio indivíduo. A dignidade humana representa, assim, um valor fundamental transformado em princípio jurídico da ordem constitucional, principalmente nas sociedades ditas democráticas, e, dessa forma, inserido em todos os diplomas legais, pois este mandamento, segundo Luís Roberto Barroso (2014, p. 296), serve “tanto como justificação moral quanto como fundamento normativo para os direitos fundamentais”, nos quais se incluem os das pessoas presas. Ademais, Ingo Wolfgang Sarlet (2001, p. 60) assevera que:

A qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todos e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.

Portanto, a prisão, em que pese seja considerada uma consequência punitiva do Estado em face do indivíduo que tenha transgredido as normas consideradas necessárias à pretensa sociedade harmônica e pacífica, deve apresentar condições mínimas para os seres humanos postos sob a custódia estatal. No momento em que o Estado, na esteira da Constituição Federal de 1988 e dos documentos internacionais atinentes aos direitos humanos proclamados, principalmente, no século XX, descumpre com os seus mandamentos, decorre- se o constrangimento ilegal por inobservância aos princípios da humanidade e da dignidade da pessoa humana, corolários do Direito Penal e do Direito Constitucional, como é o caso da República Federativa do Brasil.

Contudo, em que pese a normativa interna tenha afirmado importantes garantias no campo humanitário, observa-se, com evidência, que a situação objetiva de funcionamento das prisões femininas no Brasil é bastante distinta do arcabouço de direitos humanos ora consolidados, sendo graves as violações às garantias básicas perpetradas pelo sistema às mulheres tolhidas de liberdade. Nesta senda, é também a percepção extraída pelo Centro pela Justiça e o Direito Internacional – CEJIL (2007):

As mulheres encarceradas apenas deveriam sofrer limitações ao seu direito de ir e vir, mas o descaso, a negligência e a omissão do Estado no cumprimento de seus deveres disseminam violações de todos os demais direitos das presas que não deveriam ser afetados. O Estado, que deveria nesse universo específico construir espaços produtivos, saudáveis, de recuperação e resgate de autoestima e de cidadania para as mulheres, só tem feito ecoar a discriminação e a violência de gênero presentes na sociedade para dentro dos presídios femininos.

O cárcere, como destino de milhares de mulheres processadas ou condenadas pela prática de determinado ilícito penal, sobremaneira por pequenos delitos patrimoniais ou por tráfico de entorpecentes, surge como um novo locus de violência feminina. Isso porque, além do reiterado conhecimento de ofensa de garantias atrás das grades, o tratamento conferido às mulheres, conforme Cortina (2015, p. 771), “é o cenário caótico de múltiplas violações de direitos humanos e espaço de aprofundamento de desigualdades”, uma vez que a vida na prisão, para o grupo feminino, “representa um plus em relação à punição para os homens.”

O ultraje ao princípio da dignidade da pessoa, basilar da República Federativa do Brasil, resta evidenciado, desde logo, à luz da taxa de ocupação dos estabelecimentos prisionais destinados ao recolhimento de mulheres no Brasil, que atingiu, consoante o Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias (INFOPEN MULHERES, 2018), em junho de 2016, o patamar de 156,7%, o que significa dizer que em um espaço destinado a 10 (dez) mulheres, encontram-se custodiadas 16 (dezesseis). No entanto, conforme se verá adiante, a principal violação às garantias das mulheres em situação de privação de liberdade, diz respeito às especificidades oriundas do gênero feminino, atinentes à vivência da maternidade, desde a gravidez até o convívio mãe e filho.

Em pesquisa intitulada “Dar à luz na sombra: condições atuais e possibilidades futuras para o exercício da maternidade por mulheres em situação de prisão”, desenvolvida no ano de 2015 pelo Ministério da Justiça, o relato de que o(a) juiz(a) de execução criminal sequer perguntou a respeito da gravidez ou sobre a existência de filhos, foi corriqueiramente empregado pelas mulheres encarceradas ouvidas no estudo. A fala de uma delas, ao responder se a juíza do caso não tinha notado a sua gestação avançada, é um retrato contundente: – ela nem olhou pra mim, quanto mais pra minha barriga. De igual modo, nenhuma detenta possuía informações a respeito do trâmite do processo relativo à guarda de seu(s) filho(s) e a grande maioria destas narrou que nunca foram intimadas e/ou levadas para audiências cíveis enquanto estavam na prisão, de modo a evidenciar a supremacia da lógica punitiva sobre outros aspectos da vida social, como o exercício da maternidade.

Muitos relatos evidenciam situações em que a detenta realizou seu próprio parto (QUEIROZ, 2015) ou quando encaminhada para um hospital, foi algemada durante o percurso e até mesmo durante o nascimento da criança (VIEIRA; VERONESE, 2015), demonstrando o rigor relacionado à segurança e à disciplina dentro do cárcere, em prejuízo de

qualquer respeito à integridade e aos direitos da custodiada. Vieira e Veronese (2015, p. 265) reiteram:

Não se pretende absolutamente suspender a vigilância da mãe encarcerada, o que não se pode aceitar é que o parto seja transformado em um momento de barbárie com parturientes algemadas ou acorrentadas. Olhar o parto sem ver o nascimento de uma vida transforma todos os envolvidos em agentes da barbárie e da violência, em total desrespeito à vida e à dignidade humanas.

O cuidado, a cautela e o zelo ofertados pelos profissionais da segurança pública e da saúde à parturiente concebem o alicerce da ideia de humanização, de parto saudável e da prevenção da mortalidade infantil, vez que, o tratamento degradante, desumano e desrespeitoso pode levar ao sofrimento fetal, bem como a outros danos psicológicos e físicos à mãe e ao recém-nascido. Com o intuito de evitar que práticas arbitrárias e vexatórias sejam empregadas às gestantes presas em trabalho de parto é que as Regras de Bangkok declaram na normativa de nº 24 que “Instrumentos de contenção jamais deverão ser usados em mulheres em trabalho de parto, durante o parto e nem no período imediatamente posterior” (ONU, 2010). Com o mesmo objetivo, as Regras de Mandela no preceito nº 48, parágrafo 2º, igualmente impôs a proibição do uso de acessórios restritivos à parturiente. (ONU, 2016)

Contudo, ainda que o uso de instrumentos de contenção, como as algemas, tenha se tornado medida excepcional no cotidiano da atividade prisional, consoante os enunciados acima e a súmula vincula nº 11 do Supremo Tribunal Federal, os relatos acerca de parturientes que foram algemadas durante o parto são constantes. Referida arbitrariedade protagonizada por agentes do Estado resta evidente no trecho abaixo colacionado, oriundo de sentença proferida em ação indenizatória por danos morais

D. C. C. move ação indenizatória contra a Fazenda do Estado de São Paulo. Alega, em síntese, que foi presa em flagrante em 25 de setembro de 2011 em estado de gravidez e deu à luz a seu filho algemada pelos pés e mãos, sem a presença de um familiar, o que lhe causou os danos morais apontados, cuja reparação pretende nos moldes expostos. A ré contestou a fls. 380/385. Argumentou, em síntese, que a investigação acerca do episódio é inconclusiva quanto aos fatos alegados pela autora, além do que seria impossível realizar um parto com a gestante algemada. Inegáveis, por outro lado, as sensações negativas de humilhação, aflição e desconforto, entre outras, a que foi submetida a autora diante da cruel, desumana e degradante manutenção de algemas durante o seu trabalho de parto. São danos morais indenizáveis e guardam nexo com a ação estatal, de modo que avulta o dever de ressarcimento almejado. (SÃO PAULO, 2014).

No entanto, as violações atinentes ao exercício da maternidade no interior do estabelecimento prisional não estão adstritas ao pré-natal e ao trabalho de parto,

transcendendo também para o campo da amamentação e convivência entre mãe e filho. Veja- se que, para a criança recém-nascida, a possibilidade de esta permanecer junto de sua genitora após o parto promove um conforto psíquico, auxiliando-a no enfrentamento da transição do estado intrauterino para a vida externa do corpo materno. Nessa acepção, Vieira e Veronese (2015) concluem que o contato físico propiciará uma amamentação tranquila, trazendo inúmeros benefícios físicos e favorecendo o fortalecimento do vínculo mãe-bebê. Para além, enfatizam a relevância do aleitamento materno na prevenção de infecções e na proteção contra o desenvolvimento de doenças imunológicas e crônicas.

No entanto, ainda que se objetive preservar o vínculo entre mãe e bebê, é imperioso considerar que o corpo desta criança difere do corpo da condenada, sobre o qual recai da sanção do Estado, consubstanciada na privação da liberdade. Com vistas a tal premissa, o dispositivo nº 49 das Regras de Bangkok estabelece que “Crianças vivendo com suas mães na prisão jamais serão tratadas como presas”, respeitando - teoricamente - a não transcendência da pena (ONU, 2010). No mesmo entendimento, o item nº 29 das Regras de Mandela afirma que as crianças que estiverem “[...] nas unidades prisionais com seu pai ou mãe nunca devem ser tratadas como presos” (ONU, 2016). Já em relação à legislação doméstica, o artigo 83, parágrafo 2º, da Lei de Execução Penal, prevê que os estabelecimentos penais femininos deverão ser dotados de berçário, “[...] onde as condenadas possam cuidar de seus filhos, inclusive amamentá-los, no mínimo, até seis meses de idade”. Outrossim, o artigo 89 do referido diploma legal determina que além de berçário, as penitenciárias femininas devem dotar-se “[...] de creche para abrigar as crianças maiores de seis meses e menores de sete anos, com a finalidade de assistir a criança desamparada cuja responsável estiver presa.” (BRASIL, 2019c).

No entanto, em contramão ao aparato legislativo supracitado, dados do último Infopen Mulheres informam a existência de berçário em 32% das unidades femininas, enquanto apenas 3% das unidades mistas o contemplavam. Com relação à creche, somente 5% dos estabelecimentos exclusivamente femininos possuíam, sendo que não foi registrada nenhuma instalada em unidades mistas (INFOPEN MULHERES, 2018). O déficit de instalações adequadas na maioria dos presídios femininos, oriundo da omissão estatal, submete a criança à ocupação de espaços degradantes, insalubres e, via de consequência, às circunstâncias de encarceramento da mãe, limitando o seu desenvolvimento e violando a proteção integral que lhe é, ao menos formalmente, conferida. Nesta toada, Vieira e Veronese

(2015, p. 219) destacam que:

[...] não se verifica na legislação a possibilidade de a criança sair do estabelecimento penal para brincar com outras crianças, praticar esportes, divertir-se com demais familiares de forma livre e em ambiente sadio, em franca violação não só de seu direito à convivência comunitária (art. 19 do Estatuto da Criança e do Adolescente) mas, fundamentalmente, de seu direito à liberdade, previsto no art. 16 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Em vista do exposto, é possível depreender que os presídios femininos, assim como os masculinos, não foram pensados e arquitetados para o exercício do vínculo familiar, especialmente o materno-infantil, já que não são capazes de propiciar um ambiente adequado ao desenvolvimento emocional da criança.

A Resolução nº 3/2009 do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária classifica como prioritária a continuidade do vínculo materno, orientando que a criança permaneça, no mínimo, até um ano e seis meses junto às suas mães. Ao final deste período, deve ser procedido a separação gradual entre as partes, podendo esta perdurar até seis meses. Para tanto, o novo responsável pela guarda deverá iniciar o contato com o menor no interior do estabelecimento prisional, lá permanecendo durante determinado tempo que será, gradativamente, aumentado. Em seguida, a criança deverá fazer visita ao novo lar e, posteriormente, já adaptada, terá de passar um período de tempo semanal na residência, equivalente ao de permanência junto à mãe na prisão. Por fim, a criança visitará por período prolongado à mãe, sendo este paulatinamente reduzido até que o menor passe mais tempo no novo lar e faça visitas à mãe em horários convencionais. (CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA CRIMINAL E PENITENCIÁRIA, 2009).

O procedimento acima elencado está em consonância com os princípios da proteção integral e do melhor interesse da criança, cujos preceitos assecuratórios proclamam, sem qualquer distinção, crianças e adolescentes como sujeitos de direitos. Observe-se que tais premissas foram abarcadas no artigo 227 da Constituição Federal de 1988, estabelecendo ser “[...] dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária [...]” (BRASIL, 2019b). Portanto, o Estado, ao normatizar o protecionismo integral do público infanto-juvenil, concebeu a convivência familiar como direito

indissociável ao bem-estar e completo desenvolvimento das crianças e adolescentes.

Verifica-se a aplicação desse fundamento em decisão proferida no dia 17 de outubro de 2013, em sede de Habeas Corpus, na qual o Superior Tribunal de Justiça, por sua Quinta Turma, concedeu a ordem pleiteada no remédio constitucional, substituindo a prisão preventiva decretada em face de mãe de um bebê recém-nascido pela domiciliar. Abaixo, colaciona-se trecho do decisum prolatado:

Ora, a paciente é mãe de um bebê recém-nascido, consoante, ainda lactente, com necessidades especiais, que não deve ser submetido aos riscos para a sua saúde que a vida no cárcere representaria, exposto que ficaria a toda sorte de infecções e doenças, e ao ambiente úmido, escuro e insalubre das prisões, penoso até mesmo para um adulto em boas condições físicas, ou, ainda, que fosse tão prematuramente afastado do convívio com sua mãe, pois a infante sofreria violação de seus direitos mais fundamentais, assegurados constitucionalmente, dentre os quais o direito à vida, à integridade física e mental e à convivência familiar (BRASIL, 2013).

Somente quando for inviável a concessão de prisão domiciliar e não for aconselhável a criança permanecer com sua mãe no ambiente prisional, é que esta poderá permanecer com sua família natural, leia-se, pai e irmãos, nos termos do artigo 25, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Diante da impossibilidade, será encaminhada a algum integrante da família extensa ou ampliada, “[...] formada por parentes próximos com os quais a criança convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade”, consoante o parágrafo único, do referido dispositivo legal. Caso seja necessário retirá-la de sua família natural ou extensa, será conduzida para programas de acolhimento familiar ou institucional e, em caráter excepcional, à família substituta de guarda ou tutela, mas de forma provisória (artigo 101, incisos VII, VIII e IX, do Estatuto da Criança e do Adolescente) (BRASIL, 2019d). Veja-se que a norma somente permite a colocação da criança ou adolescente em família substituta adotiva como última opção, de modo que o encarceramento, por si só, não tem o condão de justificar eventual afastamento de sua família natural.

Com efeito, a condenação criminal da mãe ou pai não implicará a destituição do poder familiar, exceto na hipótese de condenação por crime doloso contra a própria filha ou filho, sujeito à pena de reclusão (artigo 23, parágrafo 2º, do Estatuto da Criança e do Adolescente) (BRASIL, 2019d). No entanto, a despeito de os dispositivos supracitados primarem pelo convívio em família natural ou ampliada, na prática, por vezes, as crianças são direcionadas imediatamente para um abrigo ou família adotiva, em expressa violação à

norma.

Não obstante, apesar de haver previsão legal em sentido contrário, o momento da separação entre mãe e filho, predominantemente, acontece sem uma dinâmica de desligamento emocional. A jornalista Nana Queiroz, em sua obra intitulada “Presos que menstruam”, retrata o dramático rompimento do laço materno-infantil ao narrar as memórias do cárcere da detenta Gardênia.

Quando a polícia finalmente pôs as mãos em Gardênia, ela estava já com a gravidez avançada. Não que isso, em momento algum, tenha lhe rendido tratamento especial. Quando foi detida, Gardênia foi jogada com violência dentro da viatura e teve uma bolsa pesada atirada contra sua barriga. — Aiiii! — Tá reclamando do quê? Isso é só outro vagabundinho que vem vindo no mundo aí! Quatro dias depois de chegar à delegacia, a pressão emocional e as más condições adiantaram o parto em dois meses. Começou a sentir as contrações e pedir ajuda, mas os policiais alegaram que não havia viatura disponível para levá-la ao hospital. (QUEIROZ, 2015, p. 41).

A pequena Ketelyn veio ao mundo de forma conturbada, prematura e apressada – quase como se fosse um apêndice retirado. Sequer pôde descansar no colo da mãe. Não permitiram nem ao menos que Gardênia segurasse a filha, só conseguindo confirmar o já noticiado pela médica: era uma menina. “Até nisso é diferente a gente presa do que a gente solta. Solta, você pega seu filho, vê. E eu nem consegui olhar os dedos da mão e do pé, pra ver se não tava faltando nenhum”, relata Gardênia (QUEIROZ, 2015 p. 42). Logo após o parto, como procedimento corriqueiramente empregado às parturientes, Gardênia foi algemada à cama. A ativista Heidi Cerneka, que há treze anos trabalha com a causa da mulher presa no Brasil junto à Pastoral Carcerária, faz brincadeira ao asseverar o seguinte: “– Tem mulher que até dá à luz algemada na cama. Como se ela pudesse levantar parindo e sair correndo. Só homem pode pensar isso. Porque mesmo que ela pudesse levantar, qualquer policial com uma perna só andaria mais rápido que ela. (QUEIROZ, 2015, p. 42).

Com relação à amamentação, a presidiária relata que, nem todos os dias lhe permitiam dar de mamar à filha, somente um guarda, homem, possibilitava sua entrada no berçário. Em cinco dias, Gardênia recebeu alta médica, mas sua filha, Ketelyn, continuou internada por mais quinze. A detenta pediu para se despedir da filha antes de voltar ao presídio, ocasião na qual os policiais a levaram para o vidro em frente ao berço da recém- nascida e disseram que devia dizer seu tchau dali (QUEIROZ, 2015).

A pequena Ketelyn nasceu há dezessete anos, em um período em que centenas de mulheres foram submetidas à mesma despedida fria e relâmpago de seus filhos. Somente em 28 de maio de 2009, o então presidente Luiz Inácio Lula da Silva sancionou a Lei nº 11.942, que passou a assegurar as presidiárias o direito de amamentar seus bebês por um período mínimo de seis meses. A tão aclamada inovação legislativa não veio acompanhada, entretanto, de uma estrutura adequada para sua efetivação. Isso porque, em todo o sistema carcerário feminino, existem cerca de sessenta berçários e creches e, não havendo vagas nestes locais, as lactantes são enviadas para berçários improvisados nas penitenciárias