2.3 Campagne effectuée à Uberlândia (MG) en novembre 2016
2.3.3 Thermorégulation du nid chez P araujoi : article soumis à PLoS ONE
Consideramos que em muitos pontos a construção teórica destinada aos direitos fundamentais se aplica aos deveres (correspondência teórica)319. Neste ponto, utilizaremos a teoria dos princípios jurídicos de Robert Alexy, destinada aos direitos fundamentais, para analisar algumas características dos deveres. Para isso, serão feitas algumas adaptações necessárias a fim de incorporar, à teoria, os deveres fundamentais, inicialmente não analisados pelo autor.
Sem adentrar profundamente na questão da distinção entre princípios e regras jurídicas, destacamos apenas nosso posicionamento e como ele influi na construção do objeto do presente trabalho.
Fundamentalmente, o critério que distingue princípios de regras é a aplicação e a submissão, à regra, da proporcionalidade em casos de conflitos entre normas320. Enquanto as regras são aplicadas mediante a subsunção do fato à norma, os princípios são ponderados. Isso significa que regras são aplicadas mediante o "tudo ou nada", isso é, ou uma regra é aplicada, ou a ela é atribuída uma exceção, ou ela é invalidada. Já os princípios são sopesados. Mesmo diante de eventual supressão por completo, em um caso concreto, não há o estabelecimento de uma exceção ou invalidação.
318 Essa constatação coloca uma dificuldade adicional à questão, pois Robert Alexy afasta a aplicação da lei de
colisão quando não há o choque entre direitos, afirmação que, não invalida adoção da teoria dos princípios exposta, mas exige explicações adicionais. A conclusão, entretanto, não elimina a necessidade de expormos a teoria dos princípios, pois, a não ser pelo caso específico em análise sobre o conflito entre deveres e incentivos (ou outros conflitos internos), aos deveres fundamentais ambientais seria aplicada a lei colisão em situações de choque com outros princípios jurídicos. Deste modo, trata-se da base teórica para a estruturação do presente capítulo.
319 Sobre deveres fundamentais, ver item 1.3.
120 A regra da proporcionalidade, por sua vez, é estruturada em três fases, descritas por Robert Alexy321322 como, adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, a serem aplicadas sucessivamente e de forma eliminatória, ou seja, não se chega à verificação da necessidade se não superada a fase de adequação. Dessa forma, a constatação da desproporcionalidade da norma em análise pode ser feita na primeira, segunda ou terceira fase. A verificação de proporcionalidade só é possível após a superação da terceira etapa.
Por tratar-se de uma distinção qualitativa323 fundamentada no comportamento da norma diante do conflito, a priori, o conteúdo dos direitos fundamentais (expressos por meio de princípios) não interfere diretamente na relação de sopesamento de princípios jurídicos324, definidos como mandamentos prima facie de máxima otimização.
Por mais relevante que seja a proteção do meio ambiente e essencial para o desenvolvimento dos outros direitos fundamentais, não se pode colocá-lo, de forma absoluta, em um patamar superior a outros direitos fundamentais325 como o desenvolvimento econômico, a livre iniciativa, entre outros que frequentemente com ele colidem.
Diante de eventual colisão, deve-se, por meio da proporcionalidade, chegar à solução mais adequada, sem que, ao final, o direito sopesado seja invalidado ou a ele se atribua uma regra de exceção.
A técnica da proporcionalidade não resolve todos os problemas de subjetivismo na colisão entre deveres fundamentais, por mais exata e pragmática que possa ter sido a pretensão de Alexy326. Todavia, representa parâmetros mais seguros contra eventual "decisionismo" na
321 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008.
322 A opção feita pela teoria descrita se, fundamentalmente, em razão de sua estruturação na premissa de suporte
fático aberto, o que a conforma com a construção histórica e aberta dos direitos fundamentais.
323 A diferença qualitativa, referente às características do princípio em situações de colisão, se opõe às doutrinas que
consideram princípios e regras distintos em grau de generalidade ou idênticos. ALEXY, Robert. Op. cit. p. 90.
324 Por mais que esse conteúdo possa vir a ser um critério utilizado na proporcionalidade em sentido estrito (sub-
regra da proporcionalidade)
325 "Com efeito, a hierarquia formal entre as normas ocorre quando uma delas – a superior – dá fundamento de
validade à outra, inferior. Do ângulo inverso, pode-se dizer que existe relação de subordinação entre duas regras quando uma delas – a inferior – vai buscar na outra, a superior, a maneira como deverá ser criada e o conteúdo que poderá ou não ter. Uma vez que entre as normas originariamente postas na Constituição não há como vislumbrar esse mecanismo, não se admite a hipótese de hierarquia entre normas editadas pelo poder constituinte originário." DIAS, Roberto. O direito fundamental à morte digna: uma visão constitucional da eutanásia. Belo Horizonte: Fórum, 2012. P. 44.
326 ALEXY, Robert. La fórmula del peso. In CARBONEL, Miguel (Coord.). El principio de proporcionalidad em el
121 aplicação dos direitos e deveres fundamentais, tendo em vista seu caráter histórico e constante mutação de conteúdo, força e extensão.
Nessa medida, a utilização da proporcionalidade na aplicação e solução de conflitos entre princípios impõe um ônus argumentativo ao aplicador do direito, pois é na argumentação que reside a legitimação do discurso e conformação das normas327.
Além da imposição do ônus argumentativo na restrição dos direitos fundamentais expressos por meio de princípios, a teoria adotada assenta-se em uma importante premissa, a que não se atribui, a priori, um conteúdo essencial ao direito, nem suas condições de aplicação ou restrição (antecedente e consequente jurídicos)328.
Classificar o direito fundamental ao meio ambiente como um princípio jurídico implica diretamente em uma série de questões de ordem ontológica em sua construção. Além da impossibilidade de atribuição de um conteúdo essencial material intangível, também não se pode conferir a esse conteúdo mínimo um limite imanente329. Mesmo que esse conteúdo mínimo seja fundado na dignidade da pessoa humana330, de forma alguma a questão seria resolvida, pois ao admitir-se que todo o direito pode ser sopesado em qualquer medida (chegando ao ponto de total supressão), seria inconciliável considerar a ideia de conceber parte do direito que não pode ser sopesada, representando uma exceção à regra claramente não admitida.
Essa incompatibilidade entre a teoria dos princípios jurídicos e o conteúdo essencial dos direitos fundamentais se baseia na questão do suporte fático amplo. Em linhas gerais, o suporte fático pode ser definido como "os elementos que, quando são preenchidos, dão ensejo à realização do preceito da norma de direito fundamental", estruturado sobre três aspectos: âmbito de proteção da norma, ação estatal (positiva ou negativa) e fundamentação constitucional331.
327 Virgílio Afonso da Silva destaca a "comunicação intersubjetiva" como meio termo entre esperar pela
regulamentação das normas ou pensar que decisões de concretização significam a substituição da discricionariedade administrativa. SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais: Conteúdo essencial, restrições e eficácia. 2ª ed. São Paulo: Editora Malheiros. 2010. P. 256.
328 SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. 2ª ed. São Paulo:
Malheiros, 2011. p. 67-68.
329 De forma diametralmente oposta, defende VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos. Os direitos fundamentais na
constituição portuguesa de 1 . ed. Coimbra: Almedina, 2004. p. 292.
330 Além de José Carlos Vieira de Andrade, José Casalta Nabais (cit. P. 316) e Ana Paula de Barcelos
(BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002) colocam como pondo nuclear dos direitos fundamentais a dignidade da pessoa humana. Na teoria de Alexy, a questão gravita em torno da proporcionalidade.
331
122 O suporte fático, por sua vez, pode ser classificado como restrito ou amplo. No caso do suporte fático restrito, há a "não garantia a algumas ações, estados, ou posições jurídicas que poderiam ser, em abstrato, subsumidas no âmbito de proteção dessas normas [de direito fundamental]"332. O que significa que, a priori seria possível afirmar se determinada conduta está ou não abrangida pelo direito fundamental em questão, o que está incluído e o que não está no âmbito de incidência da norma.
Da construção do suporte fático amplo decorre direta e necessariamente que o conteúdo essencial do dever também não poderia ser atribuído a priori, sob pena de contradição em si mesmo. Se o âmbito de incidência da norma só é definido após a submissão do conflito desse princípio com outro colidente à regra da proporcionalidade, ocorre o mesmo com a afirmação de um conteúdo essencial, pois a priori o dever possui o maior âmbito de atuação possível e também pode ser sopesado. Essa dupla compatibilidade entre âmbito de incidência inicialmente ilimitado e capacidade de sopesamento sem invalidação inviabiliza a construção de um núcleo intangível a
priori.
Logo, deve-se considerar a vinculação do conteúdo essencial à sua acepção relativa e à aplicação da proporcionalidade. Isso significa que atribuir um conteúdo essencial a um dever fundamental seria submetê-lo, quando colidente com outro dever ou direito fundamental, à proporcionalidade. Portanto, desnecessária a construção do conteúdo essencial, como conclui Virgílio Afonso da Silva333:
"Essa dupla exigência [proporcionalidade e conteúdo essencial], que aparenta conferir um maior grau de proteção aos direitos fundamentais, é, na verdade, pelo menos a partir dos pressupostos das teorias relativas, uma redundância."
A necessidade de aplicar a proporcionalidade, dessa feita, não deriva de características ontológicas do conteúdo material do próprio direito, mas de sua qualificação como princípio jurídico.
332 Op. cit. p. 79-80.
123 Essas ideias expostas se coadunam com o que tem sido adotado no presente trabalho, pois, diante das contingências inerentes ao desenvolvimento humano334, a amplitude dos deveres fundamentais é fluida335, bem como seu âmbito de incidência e condições de aplicação, reforçado pela ideia de suporte fático amplo com o "deslocamento do foco de argumentação"336 para a fundamentação da intervenção. Isso significa que os direitos (e deveres) fundamentais cotejam,
prima facie, tudo aquilo que comportar seu enunciado e compreensão.
A ampliação do âmbito de incidência do dever fundamental não significa considerá-lo como absoluto, pelo contrário, ele estaria sujeito à regra da proporcionalidade. Os limites do conteúdo serão estabelecidos pela colisão com outros deveres ou direitos fundamentais em um caso em concreto.
Isso não impede, também, que regras jurídicas limitem o exercício dos deveres e direitos fundamentais337. É o que se verifica, por exemplo, nos casos de exigência de estudo prévio de impacto ambiental de empreendimentos potencialmente poluidores (art. 225, §1°, IV), na defesa do meio ambiente como "princípio" da ordem econômica (art. 170, IV), na função social ambiental da propriedade (art. 186, II)338, entre outros exemplos presentes no próprio texto constitucional e legislação infraconstitucional decorrente.
De outra sorte, o dever fundamental, mesmo sem um núcleo duro delimitado abstratamente, não possui uma mesma densidade em toda a sua extensão, ou seja, por mais que não haja um núcleo intransponível a priori, quando sopesado em maior grau o direito, mais rígido ele se torna diante da colisão, conforme se depreende da fórmula do peso assim expressa por
334O termo "contingência" é utilizado de forma prosaica, sem adentrar efetivamente na questão da contingência em
oposição ao materialismo e a estruturação do real exclusivamente por meio de relações causais fechadas. Sobre o tema, OLIVA, Luís César Guimarães (Org.). Necessidade e contingência na modernidade. São Paulo: Editora Barcarolla, 2009.
335 Conforme assumido no item 1.1., sobre a construção dos direitos fundamentais.
336 SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais: Conteúdo essencial, restrições e eficácia. Cit. p. 94.
337 Não obstante a possibilidade de se restringir direitos e deveres fundamentais por meio de disposições
constitucionais e infraconstitucionais, princípios regras. SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais: Conteúdo essencial, restrições e eficácia. P. 142-143.
338 Abordamos a questão do meio ambiente como "princípio" da ordem econômica e a função sócio-ambiental da
propriedade como deveres fundamentais no item XX. Dessa forma, deveres podem limitar o exercício de direitos. Sobre o tema: NABAIS, José Casalta. Cit. P. 319.
124 Robert Alexy: "Quanto maior seja o grau de não satisfação ou restrição de um dos princípios, tanto maior deverá ser o grau da importância da satisfação do outro." 339
Assim, a força que inicialmente restringiu o conteúdo do dever deverá crescer exponencialmente para limitá-lo completamente. Não se pode confundir, entretanto, conteúdo essencial imutável (núcleo duro) com a densidade do direito fundamental quando sopesado, e a força necessária para seu sopesamento imposta pelo direito colidente. Isso significa que o dever quanto maior o grau de sopesamento sofrido, mais rígido e mais difícil de sopesar se torna, como um corpo constituído por camadas com diferentes densidades. Quanto mais central é a camada, menos flexível ela é. O que, salienta-se, não significa que o núcleo do direito seja totalmente inflexível ou que exista nesse núcleo um conteúdo a priori intangível.
Ao acatarmos as premissas expostas, aplicáveis aos deveres fundamentais ambientais340, devemos considerar seu âmbito de incidência por meio do conceito de suporte fático amplo, ou seja, compreendendo tudo aquilo que com o enunciado do dever se relaciona até eventual colisão com outro dever ou direito. Dessa forma, correspondem ao dever fundamental iniciativas de fazer (comissivas), de não fazer (omissivas) e os incentivos destinados ao cumprimento desses deveres. Isso coloca o conflito entre o cumprimento de deveres ambientais e incentivos relacionados dentro do âmbito de incidência da mesma norma. Em outros termos, a dicotomia entre cumprir o dever ou incentivar o seu cumprimento corresponde a um conflito interno da norma constitucional ambiental.
O conflito entre o dever de preservar e mecanismos de incentivo corresponde ao cerne do presente trabalho e passará a ser analisado.
339 ALEXY, Robert. La fórmula del peso. In CARBONEL, Miguel (Coord.). El principio de proporcionalidad em el
Estado Constitucional. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2007. p. 18.
340 Aqui, tratamos dos deveres fundamentais ambientais autônomos, como os destinados aos animais e às futuras
gerações, e deveres correlatos com o direito fundamental ao meio ambiente, como por exemplo, o de não poluição, ou expressos por deveres legais, como a preservação de APP e RL.
125 3.3. O PSA E OS DEVERES AMBIENTAIS
Definidos os deveres associados ao meio ambiente como princípios jurídicos e, por sua vez, delineado o conceito de princípio jurídico adotado, chegamos a algumas conclusões. Nos casos em que as normas constitucionais sobre o meio ambiente se estruturam como um princípio, é o dever, então, definido como uma norma de suporte fático amplo, a implicar que seu conteúdo,
a priori, abrange tudo aquilo que pode se entender como pertencente a esse dever.
Conforme expusemos no capítulo anterior, consideramos o PSA, pela sua própria estrutura e abrangido pelo enunciado do direito fundamental ao meio ambiente, como instrumento de promoção desse direito e forma de incentivar o cumprimento dos deveres ambientais (associados e autônomos).
Segue que, para a análise da constitucionalidade, é necessário avaliar, além da correspondência com o direito fundamental, uma eventual colisão com outros direitos. Ao procedermos dessa forma, haveria colisão de normas que estabelecem o PSA (direito ao meio ambiente) com outros direitos fundamentais?
De acordo com a fundamentação do PSA que adotamos – incentivo a práticas que fomentem ou garantam a prestação de serviços ecossistêmicos, essenciais para o equilíbrio ecológico, também objeto dos deveres fundamentais ambientais – poderíamos vislumbrar o conflito entre mecanismos de incentivo e deveres fundamentais.
Se, conforme dito, existir o conflito entre o dever de preservar e o incentivo a preservar, estaremos a considerar dois pontos da mesma norma em referência, ou seja, um conflito interno entre duas faces distintas do mesmo dever fundamental ambiental, expresso como princípio jurídico.
A utilização do conceito de princípio jurídico formulado por Robert Alexy, além de possibilitar a estruturação do princípio sob o suporte fático amplo, também fornece os meios de solucionar o conflito, operacionalizada por meio da aplicação da lei de colisão.
126 Muito embora seja uma solução de grande valia para aplicação geral do direito, ao no
presente caso, por tratar-se de um conflito interno e não entre dois princípios jurídicos distintos, a lei de colisão não poderá ser aplicada341. Marcelo Neves aponta que essa limitação indica que a teoria dos princípios considera uma realidade social pouco complexa342, e observa:
"Mas se, em uma controvérsia constitucional concreta, a perspectiva de uma das esferas sociais se confronta com a de outra em face do mesmo princípio, surge a colisão intraprincípio. A incomensurabilidade reaparece com os mal-entendidos recíprocos em torno do princípio. Falar em otimização nessa hipótese já é problemático conceitualmente, pois não há princípios colidentes. Caberia então falar de maximização."343
Nesse sentido, o próprio Robert Alexy observa que a ausência de conflito entre princípios altera as soluções apresentadas pelo conceito de "mandamento de otimização", por ele construído e por nós anteriormente reproduzido, propondo, assim, a maximização desse único princípio:
"Se se deixa de lado um dos princípios colidentes, a referência às possibilidades jurídicas perde o seu significado. De mandamento de otimização, o princípio seria transformado em mandamento de maximização relativo apenas às possibilidades fáticas. Isso conduz à ideia geral segundo a qual os princípios, se isoladamente considerados – isto é, independentemente de sua relação com outros princípios –, têm natureza de mandamento de maximização."344
No entanto, essa solução apresenta alguns problema, conforme destacado por Marcelo Neves:
"Mas, ao se pretender maximizar o princípio, conforme o modelo de sujeito-juiz ideal ou nos termos contrafactuais do discurso intersubjetivo racional, a tendência é a precedência de uma determinada compreensão do princípio em detrimento de outras. Da
341 ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. Cit. P. 95, nota 37
342 NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hércules: princípios e regras constitucionais. São Paulo:WMF Martins Fontes,
2013. P. 160.
343 Ibid. P. 165.
127
mesma maneira, a questão que se põe aqui é de como evitar o perigo da hipertrofia de uma determinada leitura do respectivo princípio em detrimento de outras."345
O conflito inexistente para Robert Alexy persiste para Marcelo Neves, pois, mesmo que em determinada situação não exista dois princípios em conflito, existe a oposição entre duas faces desse mesmo princípio, portanto, afastar a ponderação346 poderia acarretar o mesmo problema que criou esse método, a hipertrofia de um princípio, no caso, de uma face sua, dada a não fundamentação no discurso racional. Observação que se revela pertinente.
No entanto, resolveremos a questão de forma diversa e exposta por Marcelo Neves347, a insistir na questão da maximização dos direitos fundamentais.