123. Présentation. Selon cette thèse, la divulgation est le don définitif de l’œuvre au public. La création se sépare de l’auteur pour vivre une existence autonome et affronter le public. Une fois que l’œuvre est divulguée, l’auteur ne dispose plus, a priori, d’aucun moyen d’exclure la consommation ou la jouissance libre de son œuvre. La conséquence économique de cette absence d’exclusivité est évidente : s’il est possible de jouir du bien gratuitement, les utilisateurs ou consommateurs qui payaient jusqu’ici le prix de l’accès au bien seront tentés de ne plus le payer. Les auteurs des œuvres ne vont plus les produire à un niveau socialement optimal, ne recevant pas un revenu suffisant pour rémunérer cette production. L’auteur, par sa création, procure un bénéfice à l’ensemble de la société, sans pouvoir s’en faire payer le coût. L’ampleur des coûts de création d’une œuvre fait face à des coûts de copie et de jouissance des œuvres très bas. Une défaillance du marché en résulte car, en l’absence d’une allocation claire de ces ressources intellectuelles, la quantité d’œuvres produites sera insuffisante, à défaut d’incitants adéquats favorisant cette production et, corrélativement, le public ne jouira pas d’un accès aux biens culturels. La maximisation de la richesse sociale, de ce point de vue, ne sera pas optimale. L’octroi des droits privatifs aux auteurs par l’Etat poursuit donc principalement une fonction incitative : la réservation juridique supplée à l’absence d’une réservation économique naturelle ; elle leur rend l’exclusivité que la nature immatérielle des œuvres leur ôte, afin de les inciter à produire ces œuvres de manière optimale.
124. Plan. Après avoir exposé cette doctrine utilitariste (Section 1.), nous tenterons une appréciation critique de celle-ci (Section 2.).
Section 1) L’exposé de la doctrine utilitariste
125. Plan. Une partie de la doctrine soutenait déjà la thèse selon laquelle la création est la source de droit pécuniaire (§1.). La doctrine utilitariste, prend cette thèse comme postulat et y rajoute que la divulgation serait un fait juridique transformant le droit de divulgation en un attribut, épuisable, incapable d’engendrer les droits patrimoniaux (§2.).
§1. La création « fait juridique », source des droits patrimoniaux
126. La qualification juridique de l’acte de création. Est-elle un acte juridique ou un fait juridique ? En fait, l’acte juridique est celui dans lequel la volonté de l’agent est dirigée vers l’effet de droit à produire. On peut dire alors qu’il y a un acte juridique toutes les fois que l’intention d’engendrer les effets de droit est indispensable, et nécessaire à la production de ces effets. Nous serons au contraire en présence d’un fait juridique lorsque les résultats produits interviendront sans qu’il soit nécessaire que le déclarant ait eu la volonté de les voir se réaliser607. L’exemple que nous donne De la Moutte est celui d’un propriétaire qui exerce matériellement son droit de propriété en construisant des bâtiments nouveaux et pouvant par là donner naissance à des effets de droit, obligations de voisinage, impôt, etc… Il peut, certes, avoir eu la volonté, précise, de voir la réalisation de ces conséquences ; mais il peut aussi bien ne pas les avoir voulues, ce qui n’empêchera pas cependant leur réalisation. Que les effets soient voulus ou non, peu importe. Car rien n’est changé à la situation qui résulte de l’opération qualifiée de « fait juridique »608. On peut faire le rapprochement entre cet exemple et l’acte de création. L’auteur qui a créé une œuvre de l’esprit est titulaire du droit moral sur son œuvre, même non achevée, qu’il l’ait voulu ou pas. Donc, la création ne peut être qu’un fait juridique : le droit moral naît automatiquement du fait de la création et indépendament de la volonté de l’auteur. Ainsi, si on cherche à qualifier la création en acte ou en fait juridique, nous trouvons qu’il ne peut s’agir que d’un fait juridique volontaire. La raison est que la
607
J.-M. de la Moutte, L’acte juridique unilatéral, Thèse, Université de Toulouse Faculté de droit, 1949, p. 145. 608
création fait naître le droit moral indépendamment de la volonté de l’auteur. Or, si, comme l’affirme certains, la création est la source créatrice du droit patrimonial, cela veut dire que la source créatrice du droit ne réside plus, ici, dans la volonté de l’auteur individu, mais dans la loi.
127. La divulgation un attribut négatif. C’est ainsi qu’une partie de la doctrine soutient que les attributs du « monopole » d’exploitation de l’œuvre existent tous dans le patrimoine de l’auteur, dès la création. Mazeaud critique la conception qui repose sur l’inexistence des droits patrimoniaux dans le patrimoine de l’auteur, tant que celui-ci n’a pas exercé son droit de divulgation. Il estime que cette conception repose sur une confusion entre l’existence de ces droits et l’exercice de ceux-ci609. Pour lui quand l’écrivain passe un contrat d’édition, et quand il publie son œuvre, il ne fait pas naître son droit pécuniaire, il l’exerce. Pour l’éminent spécialiste le droit de divulgation est un droit négatif de « non-divulgation ». Selon lui, la Cour d’Orléans dans l’affaire Bonnard, quand elle affirme que les modes d’exercice du droit de divulgation sont : « [la] vente, [la] mise en vente, [l’]exposition en vue de la vente ou [les] reproductions à titre onéreux »610 prête à confusion, puisqu’elle n’avait pas eu de peine à démontrer que la divulgation, ainsi entendue, est sans rapport avec le droit moral de l’artiste, et ne consiste que dans l’exercice d’un droit pécuniaire d’exploitation. Pour lui, le droit de divulgation ne consiste que dans la faculté, pour l’artiste, de garder secrète son œuvre, de la modifier, de l’achever et même de la supprimer611, c’est donc un droit de « non–divulgation ».
128. Du seul fait de sa création. M. Laligant, quant à lui, avance que la loi du 11 mars 1957, dans son esprit, confirme la thèse de l’existence des droits patrimoniaux avant la divulgation612. Selon lui, dès l’article 1er de ladite loi613, le législateur déclare que les droits patrimoniaux d’auteur naissent, comme les prérogatives d’ordre moral, au moment de la création de l’œuvre, puisqu’aux termes de cette disposition « l’auteur d’une œuvre de l’esprit jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété incorporelle ». Ensuite, l’article 7 de la même loi614, quand il dispose que « l’œuvre est réputée créée,
609
H. Mazeaud, Le droit moral des artistes sur leurs œuvres et son incidence, D. 1959, p. 133. 610
CA. d’Orléans, le 18 Fév. 1959, D. 1959, jur. p. 441, note H. Desbois. 611
V. Cass. Civ. 4 déc. 1956, op. cit.; Dans le même sens, Charles Lyon–Caen distingue lui aussi entre le droit de publier droit pécuniaire, et le droit de ne pas publier droit moral. La notion de droit de divulgation est une notion purement négative, Ch. Lyon–Caen, note au S. 1902.1.305 sous l’arrêt Lecocq.
612
O. Laligant, La divulgation des œuvres artistique littéraire et musicales en droit positif français, LGDJ, 1983, n° 32, p. 88.
613
L’article L. 111-1 alinéa 1 du Code de la propriété intellectuelle. 614
indépendamment de toute divulgation publique, … » est la preuve pour M. Laligant que les attributs du monopole d’exploitation naissent à l'instant où la pensée de l’auteur s’est extériorisée615. Pour lui, le fait que le législateur donne à l’auteur une action en justice pour protéger son droit pécuniaire avant la divulgation est la preuve que ce droit subjectif existe.
129. La valeur synonyme du droit patrimonial. De plus, il souligne qu’il est assez artificiel de prétendre que la propriété corporelle d’une œuvre d’esprit est, avant la divulgation, dépourvue de toute valeur économique616. Le manuscrit ou une esquisse d’une œuvre littéraire ou musicale non divulguée possède bien une valeur économique dès l’instant où la conception de l’auteur s’est extériorisée et fixée sur un support matériel617. Recht raille ainsi la situation d’un peintre versatile qui, son œuvre terminée, décide de l’exposer dans sa vitrine pour la vendre, puis, se ravisant, enlève celle-ci de son présentoir afin da la conserver pour son plaisir personnel, et, ayant ensuite besoin d’argent, la propose à nouveau au public618. Le Doyen Strömholm, tout en admettant que la conclusion selon laquelle l’œuvre est patrimonialisée depuis sa création, aboutira à des conséquences inacceptables, avance de sa part l’exemple d’un artiste de renom qui fait assurer ses œuvres avant toute divulgation, et qui se fait voler. L’assureur répondra-t-il que les œuvres, en tant qu’inédites, ne sont pas « entrées dans la sphère des biens »619.
130. Associer la création au monopole d’exploitation. En retardant l’apparition du droit patrimonial jusqu’à la divulgation, on le disjoint, en effet, de la création. Par exemple Renauld, dans sa thèse intitulée « Droit d’auteur et contrat d’adaptation », remet en cause l’idée de Michaélidès-Nouaros, selon laquelle les droits pécuniaires n’ont qu’une existence hypothétique, éventuelle, avant la divulgation620. Selon lui : « c’est en vain que Michaélidès- Nouaros tente d’affirmer l’existence d’un droit éventuel d’exploitation, pour constituer un lien
615
O. Laligant, ibid. 616
V. E. Laboulaye : « Quand donc comprendra-t-on que valeur et propriété sont des termes synonymes ? »,
Etudes sur la propriété littéraire, en France et en Angleterre, p. XLI, cité par A. Bertauld, Questions pratiques et doctrinales de Code Napoléon, 1re série, Paris, 1869, n°239, p. 190.
617 Ibid. 618
P. Recht, Le droit d’auteur : une nouvelle forme de propriété, L.G.D.J./Duculot, Paris, 1969, p. 218 et 219 : « Une œuvre de l’esprit, dès qu’elle est créée, est élément de fortune ou de richesse susceptible d’appropriation au profit de son auteur […]. Elle fait partie de son patrimoine, indépendamment de toute divulgation ». Puis à la page 223, quant à la conception qui voit dans l’œuvre un bien à condition qu’elle ait été divulguée, elle résulte d’une « erreur fondamentale » et témoigne « d’un juridisme abstrait », car « ce n’est pas la divulgation qui en fait un bien ».
619
Strömholm, op. cit., II, t. 2, p. 235. 620
entre lui et la création de l’œuvre »621. Aussi longtemps que ne s’est point réalisée la divulgation, dont dépend la perfection du droit éventuel, celui-là n’est encore qu’une espérance. Le droit éventuel d’exploitation n’a aucune existence effective tant que l’œuvre reste inédite. Ainsi, pour Renauld, la conséquence inéluctable de la théorie volontariste est de dissocier radicalement de la création artistique, le monopole d’exploitation. Pour lui, la divulgation ne peut pas être la source du droit patrimonial parce que la découverte et la « divulgation », d’une œuvre cachée, ne confèrent aucun droit à celui qui l’a mise ainsi à jour et que seul peut prétendre à la qualité d’auteur celui qui a effectivement réalisé l’œuvre protégée. Pour conclure ainsi que le droit d’auteur pécuniaire découle de la création, et la divulgation est insuffisante à le faire naître622.
§2. La divulgation « fait juridique » épuisable
131. Plan. Les partisans de la théorie de l’épuisement du droit de divulgation partent d’abord du postulat selon lequel le droit de divulgation est un fait juridique, synonyme de communication au public (A.), pour développer ensuite des arguments en faveur de l’épuisement de droit de divulgation (B.).
A. La divulgation synonyme d’une communication au public
132. Le droit de divulgation et la vie privée de l’auteur. La doctrine française qui soutient l’idée que le droit de divulgation est épuisable, donne au verbe « divulguer » le sens de « porter à la connaissance du public »623, c’est donc le droit qui concerne seulement la décision prise par l’auteur de porter à la connaissance du public une œuvre jusqu’alors
621
J. R. Renauld, Droit d’auteur et contrat d’adaptation, Bruxelles, Larcier, 1955, p. 193. 622
Ibid. 623
A. H. J. Lucas, op. cit., n° 384 ; M. E. Laporte-Legeais, note sous CA Paris, 4e ch. 12 déc. 2001, JCP éd. E, 2002, p. 2024.
ignorée de ce dernier624. La divulgation doit alors s’entendre d’un fait matériel625, telle est l’acception retenue en droit de brevet. La divulgation dans le domaine de la propriété industrielle a bien ce sens précis, c’est l’initiative que prend l’inventeur de porter sa découverte à la connaissance de la société. Tant que l’auteur n’a pas décidé de la divulgation de l’œuvre, celle-ci n’est pas extériorisée. L’œuvre se confond avec la personne même de l’auteur faisant partie de sa vie privée, selon les auteurs de ladite doctrine, l’objet du droit de divulgation est la protection de l’intimité de la vie privée de l’auteur. Autrement dit, le droit de divulgation est une prérogative qui permet à l’œuvre de rencontrer le public, il s’agit de la première divulgation, semblable à son homologue anglo-saxon : un « right of first publication ». Le droit de divulgation devient ainsi une arme négative, un droit de « non-
divulgation », il s’ensuit que l’auteur ne peut pas user de cet attribut pour faire sanctionner l’inexploitation de son œuvre626.
133. L’œuvre étant une information portée à la connaissance du public. Puisque l’objet du droit de divulgation est la protection de la vie privée de l’auteur, le consentement de celui-ci est requis627. Cet accent mis sur le consentement de l’auteur incline à penser qu’il n’est pas nécessaire d’apporter la preuve que l’œuvre ait été effectivement portée à la connaissance du public. Il suffit que la création ait été rendue « accessible » à ce public, un peu à la manière des droits de propriété industrielle, qui s’épuisent par la première mise en circulation des produits, le droit au respect de la vie privée de l’auteur s’épuise ainsi par la
624
A. Françon, L’auteur d’une œuvre de l’esprit épuise-t-il son droit de divulgation par le premier usage qu’il en
fait ?, GRUR Int., 1973, p. 264.
625
S. Dusollier, op. cit., n° 471, p. 372 : « Divulguer l’œuvre est un act à la fois objectif et subjectif. La divulgation relève d’un acte matériel (objectif) qui traduit la volonté (subjective) de l’auteur de verser l’œuvre à l’espace public. Il s’agit d’un fait matériel qui peut ou non coïncider avec l’acte juridique qui consiste en l’exercice d’un droit patrimonial, telle l’autorisation de publication de l’œuvre littéraire, d’édition de l’œuvre musicale ou de diffusion de l’œuvre audiovisuelle. Cette définition se démarque des notions largement psychologiques de Desbois ou de Ph. Gaudrat, qui considèrent que vaut divulgation la seule prise de décision, dans le chef de l’auteur, de communiquer l’œuvre au public. ».
626
CA Paris 4e ch. A, 28 mai 2003 (inédit), obs. A. Lucas, P.I., n° 9, p. 382 ; Com. Com. électr., 2003, n° 102, note Ch. Caron ; Dans ce sens P. Y. Gautier, op. cit., n°145, p. 274 : « Le droit moral n’a pas pour objet de faire sanctionner une non exploitation » ; Contra Cl. Colombet, Propriété littéraire et artistique et droits voisins, 9e éd., Dalloz, 1999, n° 136 ; aff. Dubuffet, Cass. 1er civ., 16 mars 1983, RIDA 1983, n° 117, p. 80, La Cour de
cassation évoque « l’obligation contractuelle de mener la réalisation de l’œuvre jusqu’à son terme de façon à satisfaire pleinement aux exigence du droit moral » ; B. Edelman, Le droit moral dans les œuvres artistiques,
D. chron. 1982, p. 263, spéc. p. 266 : « On voit alors que droit moral – l’esprit de l’œuvre – peut contraindre, à
lui seul, le propriétaire d’une œuvre non seulement à la respecter en son état présent, mais encore dans sa réalisation future. » ; Plus clairement encore, et s’agissant des entrepreneurs de spectacles, la loi exige qu’ils assument « la représentation ou l’exécution publique dans des conditions techniques propres à garantir le respect des droits intellectuels et moraux de l’auteur. » (art. L. 132-22 du CPI)
627
Par exemple : la divulgation de faits relatifs à la vie privée d’un mineur est subordonnée, conformément aux dispositions légales protectrice de sa personne et de ses biens, à l’autorisation de la personne ayant autorité sur lui, Cass. civ. I, 18 mai 1972, Bull. 1972, n° 134.
première mise en circulation de l’œuvre « information »628. Le rapprochement fait entre les notions de divulgation en propriété industrielle ou la protection de la vie privée, et le droit de l’auteur de divulguer son œuvre, soumet le droit de divulgation à un critère objectif, celui de la (la nouveauté). Cela a pour résultat de détacher, en réalité, ce droit de son sujet : l’auteur. L’œuvre par sa révélation au public, entre dans toutes les intelligences, le public détient l’œuvre éternellement. Le droit de divulgation (non divisible) ne peut pas avoir une conception subjective, qui repose sur la volonté de l’auteur629. Cette idée fut exprimée par Renouard dans son traité : « Cette pensée, une fois livrée, pénètre les intelligences auxquelles elle parvient, non parce que l’auteur y consent, mais par cela seul qu’il l’a émise. Il n’est pas possible que d’autres conditions soient faites. Donner et retenir sa pensée est une impossibilité, un non sens ; et nul n’est maître de diviser par la puissance de sa volonté, ce qui, par nature est indivisible. Il n’y a pas d’hypothèse de raisonnement qui puissent prévaloir contre une aussi évidente réalité. »630. Si l’invention est divulguée, elle rentre définitivement dans l’état de technique, pareil pour le droit du respect à la vie privée, qui s’épuise aussi à la première divulgation d’un fait relevant de la vie privée ; la re-divulgation de celui-ci constituant une simple révélation d’un fait devenu public. Le critère de savoir si l’œuvre est divulguée ou pas devient un critère objectif, et non pas subjectif, c'est-à-dire soumis à la décision arbitraire de l’auteur. Sous cette optique l’œuvre se réduit à une simple information631, et la divulgation devient l’outil qui permet la relation de communication entre l’auteur qui relève une information et le public qui la reçoit pour l’éternité. Il ressort que la divulgation révèle une sollicitude marquée pour le public.
628
Sur la question de l’épuisement du droit au respect de la vie privée, V. Cass. 1er civ., 3 avr. 2002, Bull. civ. I, n° 110, G. Loiseau, L’épuisement du droit au respect de la vie privée, Droit & patrimoine, n° 111, janvier 2003, p. 115, « la Cour de cassation reconnaît, en effet, que ce droit s’épuise à la première divulgation d’un fait relevant de la vie privée,... » ; V. TGI Paris, 1re ch., 8 sept. 1999, obs. Ch. Caron, D. somm., 2000, p. 271, spéc. 272 : « l’épuisement du droit au respect de la vie privée exige un consentement dénué d’équivoque à la divulgation. »
629
V. A. et H.-J. Lucas, op. cit., n° 385 : « Même s’il est vrai que la divulgation ne se ramène pas à sa dimension psychologique, il n’en reste pas moins que le fait matériel ne vaut exercice du droit de divulgation qu’à condition de révéler clairement la volonté de l’auteur de communiquer l’œuvre au public. », (Souligné par nous), dans le même sens, S. Carre, L’intérêt du public en droit d’auteur, thèse, Montpellier I, 2004, n° 293 ; Contra F. Pollaud-Dulian, note sous Cass. 1re ch. civ., nov. 21 nov. 2006, RTD com. 2007 p. 536 : « Le premier argument consiste à dire que la divulgation n’est qu’un fait. Il met complètement de côté la volonté de l’auteur et la nature de la création auxquelles le procédé de divulgation et l’étendue de celle-ci sont subordonnés. C’est là un point de vue, mais qui relève essentiellement de la pétition de principe et n’explique pas pourquoi ce fait devrait être considéré comme indivisible dans ses effets juridiques. La divulgation est présentée à l’article L. 121-2 comme un choix de l’auteur et il est précisé que ce choix ne porte pas seulement sur la décision de divulguer ou de communiquer l’œuvre mais aussi sur les modalités et conditions de cette divulgation. »
630
A. Ch. Renouard, op. cit., p. 258-259. 631
V. P. Catala, Ébauche d’une théorie juridique de l’information, op. cit., :« L’information apparaît promise à la communication, vouée à elle à peine de perdre sa raison d’être. ».
134. L’intérêt public à la jouissance intellectuelle de l’information. Si la notion de divulgation en droit de brevet, et en droit de respect à la vie privée, par la technique de l’épuisement, cache le souci de protéger un intérêt public, qui est dans le premier le développement technique, et dans le deuxième le droit du public à l’information, l’épuisement en droit d’auteur repose sur le même souci de protéger un intérêt public. La divulgation