32. Du conflit à l’harmonie des intérêts en Droit. Si le droit naît au sein d’une lutte acharnée, c’est que de part et d’autre se dressent des intérêts en conflit, et de leur rapport de force dépend l’essor du droit. C’est dans cette idée de lutte que germe la notion d’intérêt général, la fin de tout droit. Car tout combat tend vers une fin, celle de l’assertion d’un intérêt128. C’est seulement au début du XVIIème siècle que l’idée d’intérêt fait son apparition dans l’histoire de la pensée politique européenne129. Alors que, jusque là, c’était le bien commun qui était regardé comme la valeur suprême, l’opinion selon laquelle l’intérêt gouverne le monde et constitue le seul mobile des actions humaines s’impose progressivement. L’intérêt s’annonce comme le ressort du comportement de l’homme moderne, non que celui-ci soit essentiellement égoïste et uniquement soucieux de son bien- être matériel, mais parce que rien ne peut se faire dans la société si les individus n’y reconnaissent pas leur propre avantage. Le citoyen ne saurait accomplir son devoir, ni contribuer au bien public, sans y trouver une satisfaction personnelle. Mais ce n’est qu’au XVIIIème siècle que l’idée d’intérêt général a progressivement supplanté la notion de bien commun, aux fortes connotations morales et religieuses, qui constituait jusque-là, la fin ultime de la vie sociale.
33. Plan. Depuis lors, deux conceptions de l’intérêt général s’affrontent. L’une, « d’essence volontariste, ne se satisfait pas d’une conjonction provisoire et aléatoire d’intérêts économiques » et l’intérêt général y est d’abord l’expression de la volonté générale130 (Section 1.). Dans sa version utilitariste, la notion d’intérêt général permet de penser l’organisation de la vie sociale sur le modèle de l’activité économique. Dans cette approche, l’intérêt général résulte de la conjonction des intérêts particuliers dont il n’est que la somme algébrique131 (Section 2.). Cette doctrine fonde le droit sur des faits extérieurs à la « Raison »132.
128
S. Anis Al-Assiuty, Genèse et évolution des doctrines philosophiques, à propos de Jhering et la pensée
juridique moderne, en Allemagne et en Amérique, Le Caire, 1964, p. 94.
129
Conseil d’Etat, Rapport public 1999, L’intérêt général, La documentation française, p. 247 130
Op. cit., p. 245. 131
Ibid.,. p. 249. 132
Section 1) La conception volontariste de l’intérêt général
34. L’individu au cœur de l’ordre social. Les différentes conceptions volontaristes de l’intérêt général reposent sur un soubassement philosophique commun. Elles reposent essentiellement sur l’œuvre de Rousseau, selon laquelle la volonté générale tend toujours à la conservation et au bien-être du tout et de chaque individu133. Ces doctrines définissent la société à partir de la Raison de l’homme, en récusant tout ordre lui étant extérieur. Au cœur de ces conceptions, l’individu devient ainsi la figure centrale de la construction de tout ordre social. L’intérêt général n’est plus le reflet d’un ordre naturel extérieur aux individus, mais une création de la volonté humaine134.
35. Plan. En effet, un premier groupe de doctrines, appelées doctrines du droit individuel, considère que c’est la personne humaine qui constitue, pour le droit, une fin suprême (§1.). Mais, il y a un autre type de doctrine qui, bien qu’elle n’ait guère été appliquée jusqu’à ici en pratique, peut faire sentir son influence dans la doctrine, c’est le personnalisme juridique. Selon cette doctrine, la plus haute valeur est celle du bien commun (§2.).
§1. L’individualisme juridique
36. Plan. La définition de l’intérêt général dans une optique individualiste (A.), influencera la conception du droit et ses questions fondamentales (B.).
A. Qu’est ce que l’individualisme ?
133
N. Fournier, Droit et volonté générale chez Jean-Jacques Rousseau, in Le droit des modernes (XIVe-VVIIIe siècles), sous la direction de S. Rials, LGDJ, 1994, p. 173.
134
37. La définition philosophique. Pour définir cette notion philosophique, nous nous reportons au Dictionnaire de la Philosophie, de Christian Godin. Nous trouvons, d’abord, le terme « Individualisme » qui désigne toute « doctrine qui considère l’individu (et non Dieu ou le groupe) comme la valeur suprême et comme sujet (source et fin) de tous droits. »135. Et ensuite sous le mot individualiste : « 1. Qualifie la doctrine morale et politique qui considère l’individu comme seule source et seul sujet de droits et de valeurs. Souvent tenu péjorativement comme symbole d’égoïsme. »136 Le premier à utiliser ce terme fut Alexis de Tocqueville (1805-1859). L’individualisme n’est pas l’égoïsme, observait Tocqueville, mais il peut conduire à l’égoïsme : « L’égoïsme est un amour passionné et exagéré de soi-même qui porte l’homme à ne rien rapporter qu’à lui seul et à se préférer à tout. L’individualisme est un sentiment réfléchi et paisible qui dispose chaque citoyen à s’isoler de la masse de ses semblables et à se retirer à l’écart avec sa famille et ses amis. […] L’individualisme est un phénomène de civilisation irréversible associé à l’égalisation des conditions, caractéristique de la démocratie, lié à la disparition des hiérarchies. Mais si l’individualisme ne tarit d’abord que la source de vertus publiques […] à la longue, il attaque et détruit toutes les autres et va enfin s’absorber dans l’égoïsme »137.
38. Le détachement de l’Ancien Régime. L’individualisme d’après Tocqueville est la situation où se trouve l’individu après la disparition des institutions féodales. Dans la société féodale, en effet, chaque individu se trouvait encadré par une hiérarchie sociale et juridique. Tocqueville ajoute que « l’individu était soutenu, protégé, aidé, en particulier par son suzerain, qui était tenu envers lui d’un véritable devoir de protection »138. Ainsi, la place de chacun dans la société lui était en quelque sorte désignée et préparée par les institutions juridiques féodales et « il s’y trouvait protégé, garanti »139. La rupture des liens féodaux a conduit à l’isolement des individus, en les laissant exposés à des atteintes graves dans leur liberté ; du fait de la disparition de leurs protecteurs naturels, ils ne trouvaient plus aucun rempart entre eux et l’Etat, dans les liens de suzerain à vassal ; ils se trouvaient isolés, et, dans une certaine mesure, désarmés en face des entreprises éventuelles de l’Etat contre leur liberté. Il était donc nécessaire de trouver dans une nouvelle organisation du droit public un succédané de cette protection qu’ils avaient longtemps trouvée dans le système féodal lui-
135
Ch. Godin, Dictionnaire de Philosophie, Fayard/éd. Du temps, p. 648 (nos italiques), p. 649. 136
Ibid. 137
P. Manent, Les libéraux, Textes choisis et présentés par Pierre Manent, t. II, Hachette, 1986, p. 327 et s. 138
A. De Tocqueville, De la Démocratie en Amérique, éd. 10/18, Paris, 1963, p. 271. 139
même, et c’est ce qui rendit nécessaire l’apparition simultanée avec la disparition du système féodal, d’un régime de garantie des libertés publiques140. Le démantèlement de la structure féodale et l’extension des échanges ont permis la naissance d’une autorité publique non interventionniste dans la production. La société civile devient un domaine privé. Cette reconnaissance d’une sphère privée propre à chaque individu marque un pas décisif vers l’abandon de l’Ancien Régime et répond aux préoccupations du siècle des Lumières. Peu à peu, ce n’est que négativement que l’Etat s’est vu reconnaître comme l’antithèse de la société privée141.
39. L’état de nature de l’individu. C’est donc par un acte de dissolution de la société préexistante, de la société historique, que s’affirme la réalité de l’« individu ». Ce travail de « dé-liaison » et de décomposition s’est accompli, intellectuellement, à l’époque des Lumières, chez les théoriciens d’un « état de nature » des hommes. Pour atteindre l’individu, pour en « exhiber » la réalité primitive en quelque sorte, en le détachant de sa communauté d’appartenance et de naissance, il fallait imaginer l’homme d’avant la société, l’individu « né libre »142. A la naissance sociale historique et conditionnée de l’individu est opposée sa « véritable » naissance, rationnellement reconstituée, par laquelle il naît à ses droits et de ses devoirs143.
40. Le dépassement de l’individualité par le Contrat social. Toutefois, cette reconstitution de la naissance de l’homme comme un être singulier montre que l’individu doit, à peine né de cette dissolution des instances communautaires, savoir survivre par lui-même. Il
140
M. Waline, op. cit., p. 21. 141
V. J. Habermas, L’espace public, trad. De M. B. de Launay, Payot, 2000, p.149 : « Avec l’extension des échanges commerciaux, l’apparition d’une sphère du « social » brise les barrières du féodalisme et rend nécessaire une autorité administrative. Dans la mesure où elle repose sur le système des échanges, la production échappe au ressort de l’autorité publique, et, inversement, l’administration est déchargée de tout travail productif. La formation des Etats nationaux et territoriaux a pour conséquence une concentration du pouvoir public qui ainsi s’élève au-dessus de la société ; et celle-ci devient un domaine privé, bien que les échanges y soient au départ régis par des interventions du pouvoir. Ce n’est qu’en s’émancipant par rapport aux réglementations mercantiles que cette sphère privée peut se transformer en sphère de l’autonomie privée. » ; M.- H. Frayssinet, La notion d’intérêt en droit administratif, th. Toulouse I, 2000, p. 33 et s.
142
« Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits », Déclaration de Droits de l’Homme et du
Citoyen, 26 août 1789, art. 1er. 143
Henri Michel cherche à préciser et à résumer le credo individualiste de l’école du XVIIIe siècle dans la formule suivante : « l’homme conçu comme étant partout le même […] dans le fond de sa nature mentale et morale […] la nature est bonne, c’est l’éducation qui la gâte, et la police des Etats, […] », op. cit. p. 77 ; Selon Hauriou, il y a plusieurs espèces d’individualismes : il y a l’individualisme optimiste de J.-J. Rousseau, qui suppose l’homme foncièrement bon et qui attribue tout le mal aux institutions ; il y avait eu auparavant l’individualisme pessimiste de Hobbes qui considérait l’homme comme foncièrement mauvais, homo homini
découvre alors les faiblesses de sa singularité144. Individu strictement singulier, il doit s’opposer à tous les autres145. Exister en tant qu’être singulier, c’est être né séparé de tous les autres. Tous les hommes étant nés pourvus des mêmes droits, l’égalité des libertés engendre des conflits d’intérêts, donc le recours à la violence. L’individualité n’est donc posée que pour être dépassée. Pour être comme les autres, égal aux autres146, il faut que l’individu renonce à son absolue singularité. Les théories de l’état de nature font donc naître l’individu pour qu’il se lie, lui-même, aux autres par un « pacte social » ou un « contrat social » librement consenti. Né libre, l’individu ne peut que choisir l’harmonie avec tous les autres, non par un acte de sujétion, mais par un acte d’autodépassement147. L’individualisme fait naître l’individu pour qu’il adhère à un mode plus parfait de la vie en commun. L’individualisme le délie pour que l’individu se lie : « Cosmopolitisme et progrès, optimisme et théorie de l’homme abstrait disposé à former une société rationnelle, ce n’est pas encore toute la philosophie commune aux individualistes du XVIIIème siècle : il y faut ajouter une absolue confiance dans la raison, dans la volonté de l’homme. »148.
41. L’originalité de l’individu comme facteur de progrès social. L’individualisme, en effet, veut être un principe de satisfaction privée, qui conduit l’individu à se considérer comme un bénéficiaire, et comme un acteur, des avantages de la vie en commun149. De sorte que l’intérêt privé, l’indépendance individuelle, la culture de soi n’apparaissent pas comme une régression, mais comme un progrès de la vie en commun150. C’est d’ailleurs une tendance heureuse : l’originalité de chaque personnalité individuelle est, en effet, un facteur de progrès
144
S. von Pufendorf, Droit de la nature et des gens, t. 1 livre II, ch. III, rééd. Caen, PUC, 1987. 145
M. Hauriou, op. cit., p. 70. 146
Contra A. Schaltz, L'individualisme économique et social : ses origines - son évolution - ses formes
contemporaines, Paris : A. Colin, 1907, p. 517 : « Tout l’individualisme prétend émanciper des individus, il
émancipe des inégalités, il est inégalitaire par essence », et « Le droit, c'est-à-dire l’expression de l’utilité sociale connue par l’expérience héréditaire des hommes réunis, exige seulement qu’il y ait égalité pour les individus dans les conditions d’exercice de leur activité et leurs facultés ; l’égal exercice de facultés inégales ne peut produire que les inégalités. »
147
S. Anis Al-Assiuty, op. cit., p. 106. 148
H. Michel, op. cit., p. 78. 149
Conseil d’Etat, Rapport public 1999, L’intérêt général, La documentation française, p. 247 : « Le citoyen ne saurait accomplir son devoir, ni contribuer au bien public, sans y trouver une satisfaction personnelle. »
150
E. Fromm, Le cœur de l’homme, sa propension au bien et au mal, trad. Par S. Laroche, PBP, 1979 : « Dans la tribu ou le clan primitifs, il arrive que celui-ci ne comprenne que quelques centaines de membres ; l’individu n’a pas encore acquis son ‘individualité’ et il continue à être lié au groupe de ses parents par le sang par des ‘liens primaires’ qu’il n’a pas encore tranchés. […], l’individu n’a pas d’existence propre en dehors du clan. », p. 108.
social151. L’intérêt de la société est donc de favoriser le développement de la personnalité, de
chaque individu152.
42. L’homme étant la fin suprême de l’ordre social et législatif. En ce qui concerne particulièrement les rapports de l’individu avec l’Etat, les individualistes du XVIIIème siècle pensent que l’Etat doit laisser l’individu développer sa personnalité, donc lui garantir les libertés nécessaires pour cela, et qu’il doit même, le cas échéant, aider à ce développement des individualités. Ainsi, ces individualistes ne sont pas dominés par une méfiance absolue à l’égard de l’Etat153. Il est assez remarquable que selon Henri Michel, les individualistes du XVIIIème ne demandent pas à l’Etat uniquement des abstentions, mais qu’ils tendent à provoquer une certaine action positive de l’Etat dans l’intérêt du développement des personnes. La société doit donc, dans cette conception, adopter un régime qui permette à l’individu un développement complet de sa personnalité, puisque celui-ci est avantageux pour lui et la société elle-même. C’est ainsi que Henry Michel, dans son ouvrage « L’idée de
l’Etat », déclare que : « Chaque individu est révélé à tous les autres dans la majesté de son
droit : droit de croire, droit de se mouvoir et de posséder, droit de se prononcer dans les choses de la cité, droit de produire et d’échanger, droit de se développer dans tous les sens, d’atteindre à son maximum d’énergie physique, de valeur économique, de culture intellectuelle et morale. Surtout, peut-être, de culture : il est remarquable que l’inégalité des conditions matérielles préoccupe peu les individualistes. »154. Cette idée est affirmée par Locke que le législateur ne doit pas porter atteinte aux droits individuels ; la société et l’Etat sont constitués pour la protection des droits individuels ; cette protection est la raison d’être des lois, donc le but auquel elles doivent tendre155. C’est ainsi que l’article II de la Déclaration des Droits de l’Homme annonce que : « le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l’homme ». On ne saurait présenter avec plus de vigueur l’intérêt général. Selon la doctrine individualiste, le but final propre au
151
J. Izoulet, La cité moderne : métaphysique de la sociologie, Paris, F. Alcan, 5e éd., 1898, p. 416 : « Tout ce qui augmente la valeur des individus qui constituent une société, augmente la valeur de cette société, et inversement ».
152
M. Waline, op. cit., p. 10 ; R.-P. Delos, La fin propre de la politique : le Bien commun temporel, Semaines
sociales de France, 1933, p. 224.
153
V. cpdt, G. Lipovetsky, L’ère du vide, Essais sur l’individualisme contemporain, Folio, essais, 1993 « Avec l’ère individualiste s’ouvre la possibilité d’une ère de violence totale de la société contre l’Etat, dont une des conséquences sera une violence non moins illimitée de l’Etat sur la société, soit la Terreur comme mode moderne de gouvernement par la violence exercée en masse, non seulement contre les opposants mais contre les partisans du régime. », p. 308 et s.
154
H. Michel, L’idée de l’Etat, 3e éd., Fayard, 2003, p. 75, (nos italiques). 155
droit, considéré comme expression de la société, est le bien des individus qui composent cette société156. Rousseau disait dans son Contrat social : « Si l’on cherche en quoi consiste précisément le plus grand bien de tous, qui doit être la fin de tout système de législation, on trouvera qu’il se réduit à ces deux objets principaux, la liberté et l’égalité »157. Selon l’auteur du Contrat social, dont les théories ont sûrement inspiré les rédacteurs de la Déclaration de Droits de l’Homme, la fin suprême de la société est l’accomplissement de l’individu, sa liberté, son bonheur. Le contrat social a pour objectif la protection de la personne et des biens de chaque associé pour lui garantir dans l’état de société autant de liberté qu’il en possédait dans l’état de nature158. Du reste, l’intérêt général, n’a de sens que dans la mesure où elle constitue la condition générale du bien de chacun159.
43. La raison d’être de la prééminence de l’intérêt individuel. Kant, grand admirateur de Rousseau, dans sa « Métaphysique des mœurs » dit : « Agis de telle sorte que tu traites toujours ta volonté libre et raisonnable, c'est-à-dire l’humanité en toi et en autrui, comme une fin et non comme un moyen »160. Il rajoute : « Or je dis : l’homme, et en général tout être raisonnable, existe comme fin en soi, et non pas simplement comme moyen dont telle ou telle volonté puisse user à son gré ; dans toutes ses actions, aussi bien dans celles qui le concernent lui-même que dans celles qui concernent d’autres êtres raisonnables, il doit toujours être considéré en même temps comme fin. »161. L’individu est donc prééminent en raison de ce que Gurvitch appelle : « [le] principe de l’équivalence éthique de toute personnalité humaine sans exception, reconnu dans sa dignité morale pour une valeur en soi, et ne pouvant jamais être traité comme un simple moyen »162. Au XIXème siècle, l’individualisme juridique, en premier lieu doctrinal, est un fait. Selon les termes de Bonnecase, c’est pour les auteurs de l’époque « une vérité essentielle et définitive que le droit est fait pour l’homme, que la substance de droit est la protection de l’individu »163. La position des individualistes s’appuie fermement
156
H. Batiffol, op. cit., p. 352. 157
J.-J. Rousseau, Contrat social, IV, 2. 158
J.-J. Rousseau, op. cit., Livre I, Chap. VI, 159
P. Delvaux, L’utile et le juste dans les droits de l’homme révolutionnaires, APD, t. 26, 1981, p. 223, à la p. 249.
160
Cité par M. Waline, op. cit. p. 43. 161
P. Manent, Les libéraux, Textes choisie et présentés par Pierre Manent, t. I, Hachette, 1986, p. 144 ; H. Batiffol, op. cit., p. 355 : « Kant procurait aux juristes une justification philosophique de leurs tendances politiques. Lui-même d’ailleurs partageait ‘la confiance des physiocrates dans les bienfaits de l’ordre naturel […] il tient que la libre poursuite par chacun de ses intérêts propres […] conduit à la prospérité’. » ; M. Villey, Du
nouveau sur la philosophie de Kant, APD, 1964, p. 245, à la p. 251.
162
Cité par M. Waline, ibid. 163
J. Bonnecase, La pensée juridique française, p. 517, cité par H. Batiffol, op. cit., p. 357 ; Bonnecase assignait comme but au droit « la réalisation de l’harmonie sociale par la conciliation du respect et de la protection de la
sur la vue que la société est postérieure à l’individu, qu’elle est faite par l’homme et pour l’homme164, quelque raison qu’on donne, ou quel que soit le postulat, l’homme est une valeur supérieure à la société, qui n’existerait pas sans lui, et que la société n’a pas de sens si elle ne se donne pas pour objectif la protection et le développement de la liberté individuelle165. C’est pourquoi, selon la théorie individualiste, « les droits de l’homme sont supérieurs à tout droit positif, et déclare que ces droits sont ‘absolus’. L’homme étant un être absolu. On l’appelle alors absolu parce qu’il existe en lui-même et non par lui-même. Absolu devient synonyme de