Techniques de caractérisation

A liberdade de mudar de opinião, especialmente no âmbito de um contrato, implica uma restrição da liberdade da contraparte de confiar no resultado prometido57_{. Em}

qualquer domínio contratual este delicado equilíbrio é difícil de alcançar, mas no domí- nio reprodutivo a questão torna-se ainda mais sensível. A incerteza quanto ao desfecho de um contrato de gestação, quanto ao carácter mais ou menos vinculativo das mani- festações de vontade nele plasmadas, quanto às cláusulas que podem ser legitimamente incluídas e quanto ao carácter executório do contrato arrisca-se a colocar em causa vários direitos fundamentais, nomeadamente o direito à reprodução e a constituir família por parte dos beneficiários das técnicas, e a liberdade de disposição do corpo, no caso da gestante de substituição.

O reconhecimento da validade legal destes contratos confirma que as mulheres são competentes para agir como agentes racionais no que diz respeito às suas capacidades

56 _{A mesma preocupação em Vera Lúcia Raposo, Tudo Aquilo que Você Sempre…, p. 43.} 57 _{Deborah S. Mazert, Born Breach, p. 233.}

reprodutivas58_{. O reforço da vertente contratual dos contratos de gestação, com as neces-}

sárias consequências contratuais que daí decorrem, e o acentuar da concomitante liber- dade contratual das partes, tem sido particularmente sublinhada por Richard Epstein59_.

Sem deixar de reconhecer os laços que a gestação cria entre o gestante e o nascituro (e a consequente criança), certo é que este vinculo emocional não pode ser erigido em titulo que permita reclamar para si a criança. Laços igualmente fortes e profundos se criam entre a criança e os seus cuidadores (nannys, família de acolhimento), sem que estes possam, sem mais, chamar a si o estatuto de “pai” ou “mãe” em termos jurídicos.60

Nesta linha de entendimento, o n.º 7 do artigo 8.º determina que os pais contratan- tes são os pais legais, o que lhes confere o poder dever-dever de educar a criança. Uma vez que a lei é omissa a respeito de qualquer prazo de reflexão para a gestante decidir se entrega a criança, ou mesmo sobre um eventual direito ao arrependimento61_{, não resta}

senão concluir que tal possibilidade foi afastada e que após o nascimento deve a gestante entregar a criança aos contratantes.

Contudo, nada é dito acerca de uma eventual execução coactiva do contrato caso a gestante não o faça voluntariamente62_{. Será de aplicar sem mais as regras do direito}

contratual em sede de incumprimento e execução do contrato? Será que o silêncio legis- lativo nesta matéria significa que pretende o legislador que sejam as partes a decidir se o contrato pode ser coactivamente executado? Mas se assim for, até onde podem as partes ir? Esta matéria não deve caber na disponibilidade das partes, mas sim ser legalmente regulada. Segundo a interpretação que fazemos do texto da Lei n.º 32/2006 o legislador remeteu pura e simplesmente para o direito contratual, pelo que se aplicarão as regras sobre incumprimento contratual previstas no CC.

58 _{Catherine London, Advancing a Surrogate-Focused, p. 410.} 59 _{Richard A. Epstein, Surrogacy, p. 2335.}

60 _{Cfr. Vera Lúcia Raposo, A Idade da Inocência, pp. 160 ss.}

61 _{Sobre o direito ao arrependimento, Susan Frelich Appleton, Reproduction and Regret, Yale}

Journal of Law & Feminism, 23(2), 2011, pp. 255 ss.; Yehezkel Margalit, In Defense of Surrogacy

Agreements: A Modern Contract Law Perspective, William & Mary Journal of Women and the Law, 20, 2014, pp. 433 ss.; Abigail Lauren Perdue, For Love or Money: An Analysis of the Contractual Regulation of Reproductive Surrogacy”, Journal of Contemporary Health Law & Policy, 27, 2011, pp. 297 ss.; Vera Lúcia Raposo, Tudo Aquilo que Você Sempre, pp. 17 ss.

62 _{A discussão acerca da admissibilidade legal do direito ao arrependimento da gestante ou, ao}

invés, da sua recusa e consequente execução obrigatória do contrato, não é nova. Recuando atrás na literatura jurídica encontramos posições num e noutro sentido.

A favor do direito ao arrependimento, Abby Brandel, Legislating Surrogacy. A Partial Answer to Feminist Criticism, Maryland Law Review, 54, 1995, pp. 522-523.

A favor da execução do contrato, John Lawrence Hill, The Case for Enforcement of the Surro- gate Contract, Politics and the Life Sciences, 8(2), 1990, pp. 157-159; John A. Robertson, Pro- creative Liberty and the Control of Conception, Pregnancy, and Childbirth, Virginia Law Review, 69(3), 1983, pp. 405-462.

O cumprimento do contrato de gestação dá-se com a entrega da criança. Mesmo a entrega da criança carece de acordo prévio: no hospital ou já em casa? Imediatamente após o parto? 2 horas depois? 1 dias depois? A criança é entregue pela gestante ou pelo seu advogado? Aos pais contratantes ou aos seus advogados?

Ao invés do que sucede em muitos outros contratos, nos contratos de gestação o cum- primento do contrato — isto é, a entrega da criança — nem sempre encerra as relações entre as partes. Neste ensejo o pós-contrato pode revelar-se tão ou mais importante do que o desenvolvimento do contrato. Devem os pais contratantes permitir que a criança conviva com a gestante? Enviar a esta informações sobre a criança ou fotos suas63_?

Alguma doutrina pronunciou-se contra o corte de relações entre os pais contratantes e a gestante, acusando esta opção de levar à coisificação da gestante64_{. Contudo, não}

vemos em que medida tal cláusula permite a referida conclusão e em muitas situações a solução contrária (a manutenção de relações próximas entre as partes) poderia conduzir a resultados perniciosos para a vida familiar da criança. Isto sem prejuízo de para efeitos específicos tal vir a ser necessário, como por exemplo, para entrega de leite materno (já a hipótese de alimentação com leite materno através do próprio corpo da gestante poderia prejudicar ainda mais a execução pacifica do contrato)65_.

De novo se revela indispensável decidir a priori, no próprio contrato, em que termos se irão ou não desenrolar tais contactos (desta feita sem que o conteúdo do n.º 11 do artigo 8.º possa impedir cláusulas desta natureza).