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A autonomia334 é elemento característico fundamental das agências e é uma das qualidades advindas da experiência norte-americana. Contudo, mesmo para o direito administrativo daquele país, difícil é a tarefa de se determinar o que realmente significa essa característica, já que se manifesta em diversas situações diferentes. É importante ressaltar, a priori, que não significa independência perante aos demais Poderes. A essência e a intensidade da autonomia dependem da legislação que disciplina as atividades da agência.

Considerando a diversidade de ocasiões em que se pode verificar essa característica das agencies, a autonomia geralmente se relaciona com o quadro de recursos humanos dessas entidades no que diz respeito à proteção dos cargos dos administradores. Os diretores, também conhecidos como comissários ou conselheiros, não podem ser demitidos a qualquer tempo, pois estão vinculados a um mandato, que na maioria das vezes, não coincide com o do Presidente da República, o que inviabiliza a nomeação pelo Chefe do Executivo de todos os diretores de uma agência.

Isso demonstra que, embora haja a presença do mandato e, conseqüentemente, da impossibilidade de demissão ad nutum, cabe ao Presidente a nomeação dos membros e dos diretores das agências, sob o crivo do Parlamento, o que denota ainda uma significativa influência no desenvolver das atividades da agência. Referente aos servidores, de hierarquia inferior aos diretores, essa autonomia não existe para eles, razão pela qual podem ser destituídos pelo Chefe do Estado.

Outra manifestação da autonomia refere-se à possibilidade, em determinadas agências norte-americanas, de nomeação de diretores por autoridades distintas,

334 _{“Palavra derivada do grego autonomia (direito de se reger por suas próprias leis), que se aplica para}

indicar precisamente a faculdade que possui determinada pessoa ou instituição, em traçar as normas de sua conduta, sem que sinta imposições restritivas de ordem estranha.

Nesse sentido, seja em relação às pessoas, seja em relação às instituições, o vocábulo tem significado em todo idêntico ao que expressa independência.

E desse modo, usa-se das expressões autonomia econômica, autonomia financeira, autonomia política, para, justamente, indicar a situação de independência em que se encontra a pessoa física ou jurídica, relativamente aos aspectos econômico, financeiro ou político” (SILVA, De Plácido. Vocabulário

jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 251, v. I).

Quanto à autonomia administrativa, o referido autor ensina que a expressão determina “a soma de poderes de que dispõe a pessoa ou, para administrar os seus negócios, sob qualquer aspecto, consoante as normas e princípios institucionais de sua existência e dessa administração.

As autarquias possuem autonomia administrativa. Os Estados e os Municípios que também se dizem autarquias territoriais, também a possuem.

Mas, como bem se depreende, essa autonomia não tem caráter absoluto e soberano, desde que é limitada por princípios emanados dos poderes públicos e dos pactos fundamentais, que instituíram a soberania de um povo.” (Ibid., p. 251).

integrantes de diferentes Poderes, o que de certa maneira restringe a homogeneidade política quando da composição dos quadros da agência. Tal pluripartidarismo, quanto ao preenchimento dos cargos nas agências, não necessariamente está previsto na lei, mas se impõe pela tradição democrática daquele país.

Essa qualidade da agência, também, pode se manifestar na atribuição pela lei de regime jurídico específico e distinto das demais entidades da Administração Pública referente à disciplina das relações funcionais dos servidores e diretores da agência. Vale ressaltar que na estrutura administrativa norte-americana é função da Civil Service

Commission (CSC) – agência não-independente – alocar àquelas agências que demandam mão-de-obra técnica pessoal com elevada especialização e, conseqüentemente, remuneração.335

Por fim, a autonomia diz refere-se às competências das agencies. Quer dizer, em determinados casos, a lei atribui especificas competências às agências, no campo normativo ou até mesmo judicial. No primeiro caso, a agência pode estabelecer normas – rulemaking – referentes à conduta dos agentes submetidos à sua atuação, sem qualquer interferência externa. No segundo, cabe a agência, em função de sua autonomia, decidir litígios – adjudication – sem possibilidade de revisão do Poder Judiciário.

Observa-se, portanto, que a amplitude e essência da autonomia das agências norte-americanas se definem a partir de uma análise do caso concreto. Nesse sentido, torna-se importante verificar a legislação pertinente, bem como a finalidade de agência com o propósito de se definir qual a intensidade da autonomia que ela detém quanto aos seus quadros e atribuições, bem como com relação às demais entidades da Administração Pública e de outros Poderes.

Essa experiência norte-americana, por conseguinte, foi difundida em diversos países, a exemplo do Brasil. Com a abertura de setores econômicos, até então monopólios do Estado, à participação da iniciativa privada, o que demandou reforma do perfil estatal de intervenção no domínio econômico, a inserção desse modelo regulatório no País também trouxe consigo essa qualificação atribuída às agências reguladoras brasileiras.

Em análise sumária do rol legislativo pertinente à criação das agências reguladoras no direito administrativo, sem detrimento de estudo mais detalhado em

momento oportuno, verifica-se que a autonomia, seguindo os moldes norte-americanos, também se traduz em duas vertentes bem delineadas. Uma delas diz respeito ao estabelecimento de mandatos fixos para diretores, razão pela qual não podem ser demitidos a qualquer tempo, bem como por qualquer motivo, mas sim devidamente fundamentada em processo administrativo ou em caráter judicial, com trânsito em julgado. Isso não quer dizer, como ocorre nos EUA, que o Poder Executivo não tenha ingerência nas decisões das agências, já que o Presidente da República, após o crivo do Senado, nomeia os diretores das agências reguladoras brasileiras.

A autonomia também se relaciona com as atribuições alocadas às agências, as quais são realizadas com independência. Para o exercício de suas competências, as agências, nos termos da lei que a criou, são dotadas de independências decisória, administrativa, instrumental (normativa) e financeira: a independência decisória da agência compreende a competência de decidir litígios entre os agentes econômicos submetidos à sua atuação; a administrativa, por sua vez, refere-se à livre disposição que esse órgão tem de compor seus quadros de funcionários, com a restrição, já observada, da nomeação pelo Chefe do poder Executivo dos seus diretores; a Instrumental diz respeito à competência normativa, que possibilita a agência dispor de regras adequadas ao caso concreto, sem controle hierárquico; e por fim, a independência financeira ou orçamentária, a qual atribui a esses órgãos a captação e administração de seus recursos materiais (receitas, bens, equipamentos, etc.), sem prejuízo à receita reservada pela lei orçamentária da unidade federativa a qual se vincula.

Essa autonomia das agências norte-americanas, no entanto, estão condicionadas, atualmente, a instrumentos de controle. Esses limites são frutos do desenvolvimento do direito administrativo daquele país, que foram se sedimentando ao longo do tempo e em razão dos anseios sociais, especialmente quanto à atuação das agências em setores de interesse público.

Dessa forma, parte-se para uma análise sintética336 desses controles, o que coloca em discussão a autonomia das agências nos EUA, por se encontrar, nos dias de hoje, submetida à fiscalização de diversas instituições.

336 _{Esse estudo objetiva iniciar a discussão sobre os controles das agências reguladoras, objeto do presente}

trabalho monográfico. O sentido de analisar os limites da autonomia das agencies nos EUA é traçar modelos que seriam pertinentes ao controle e fiscalização dessas entidades no Brasil, especialmente por se tratar de instituto bastante recente no direito administrativo brasileiro. Por isso, é imprescindível essa observação, ainda que de maneira sumária, da experiência norte-americana, cujos instrumentos de Razão pela qual serão observadas, ainda que de maneira sumária, as experiências dos EUA quanto ao

a) Controle legislativo

Por serem criadas por lei, mostra-se evidente que o primeiro controle da autonomia das agências é realizado pelo Congresso norte-americano. A cada agência, por previsão legislativa, é reconhecida determinada autonomia e, por conseguinte, seus limites, levando em consideração as funções e finalidades do órgão recém criado e o caso concreto.

No entanto, esse controle feito pelo Legislativo não se resume apenas no ato de criação da agência, mas também no desenvolver de suas atividades e funções. O Congresso também exerce uma fiscalização do desempenho da entidade, por meio de comitês e subcomitês que são dotados de competência específica para identificar e punir eventual desviou de finalidade da agência. Ademais, essa constância na fiscalização pela Casa legislativa também fundamenta a verba orçamentária que será atribuída à entidade para a composição de seus quadros e desempenho de suas funções, sem detrimento à sua independência financeira para captação de receitas.

A própria produção normativa da agência se submete ao crivo do Congresso em determinadas hipóteses, o que demonstra o caráter relativo da autonomia dessa entidade, embora tal situação não desqualifique esse elemento característico que lhe diferencia das demais entidades da Administração Pública. Para validação das regras normativas, em determinados casos, é necessária a aprovação da Casa legislativa, que, por oportuno, também detém o poder de vetar, em hipóteses legais, regramento disciplinar gerado pela agência.

Descontente com a atuação da agência, especialmente quanto ao exercício de sua competência normativa, pode o Congresso editar nova legislação pertinente à área de competência da entidade, restringindo-lhe no que diz respeito ao exercício de suas competências. Por conseguinte, pode-se operar a própria extinção da entidade pela Casa representativa, quando do descontentamento do seu desempenho funcional - oportunidade que se manifesta, obviamente, por lei.

Em síntese, DI PIETRO destaca essa intensificação do controle parlamentar sobre as agências, especialmente a partir do Governo Bill CLINTON, na década de 90:

desenvolvimento de instrumentos de controle que são resultado de todo um processo de legitimação dessas entidades naquele país, bem como do próprio direito administrativo norte-americano.

A partir de 1993, o Congresso tem que aprovar os projetos e atividades das agências; agências legislativas, que funcionam junto ao Congresso, têm amplo e permanente acesso a dados e documentos, com poder investigatório de irregularidades; o orçamento das agências está sujeito à aprovação do Congresso; a relação contínua entre as agências e o Congresso propicia a influência e pressão dos parlamentares sobre os dirigentes das agências. Além disso, com relação aos regulamentos, existem dois procedimentos de controle: um é prévio (rules review) e implica exame do projeto, antes de iniciar-se o procedimento regulatório, para verificação de sua conformidade com os fins contidos na lei; o segundo é a posteriori

(legislative veto), sendo previsto em algumas leis reguladoras de agências para dar poder ao Congresso para impedir a entrada em vigor do regulamento. Esse veto, tal como previsto em uma reforma da Lei de Procedimento Administrativo levada a efeito em 1994, denominada “Contract With America”, permite o exame do regulamento inclusive sob o aspecto da oportunidade, com a conseqüência de que a agência, pelo prazo de um ano, não pode aprovar qualquer outro projeto sobre a mesma matéria.337

Há uma vertente doutrinária, que entende o referido veto legislativo como instituto inconstitucional. CARBONELL PORRAS e MUGA MUÑOZ levantam os principais argumentos sobre o tema, ao afirmarem que a inconstitucionalidade do veto ocorre já que se traduz em: a) violação ao princípio da separação de poderes; b) desrespeito ao procedimento constitucional de aprovação de leis, que leva em consideração o bicameralismo338 e o veto presidencial; e c) violação ao princípio da participação popular, uma vez que o Congresso, no exercício do veto, pode introduzir modificação no regulamento, mesmo após a manifestação dos interessados.339

Essa condição legislativa na instituição e controle da autonomia repercutiu também na reforma administrativa brasileira, na qual as agências reguladoras estão submetidas à legislação pertinente ao setor, particularmente àquela que lhe deu vida. Assim, por se tratarem de entidades que foram introduzidas recentemente à estrutura da Administração Pública do País, ainda há questões sobre a independência das agências quanto aos Poderes do Estado e de outros órgãos administrativos, muitas vezes, em função da má técnica legislativa em estabelecer parâmetros de controle e fiscalização. Essa temática será objeto de análise em capítulo próprio do presente trabalho.

337 _{DI PIETRO, Maria Sylvia, op. cit., p. 201-202.}

338 _{A jurisprudência norte-americana já apresentou casos sobre o tema. Segundo REESE, a Suprema Corte}

daquele país, em 1983, no caso Immigration and Naturalization Service v. Chadha, considerou o veto legislativo inconstitucional, pois foi exercido por apenas uma das Câmaras do Poder Legislativo, o que prejudica o princípio do bicameralismo. (REESE, John H. Administrative law: principles and practice. St. Paul: West Group, 1995, p. 40-51. American Casebook Series.

Em conjunto aos limites legais das agências, outras instituições exercem controle e fiscalização nessas entidades nos EUA. O controle judicial também se configura como importante instrumento de limitação da autonomia das agencies.

b) Controle judicial

É um outro controle da atuação das agências norte-americanas que se constitui na prestação jurisdicional sobre atos praticados por essas entidades. Nota-se que esse controle judicial, com o passar do tempo, sofreu variações significativas.

A jurisprudência norte-americana pode ser analisada, quanto ao controle dos atos das agências daquele país, especialmente os normativos, em dois momentos, cronologicamente. Antes da década de 70, o Poder Judiciário exercia irrestrito controle dos atos normativos abstratos e concretos praticados pelas agências, podendo revisá-los de forma ampla. Esse fenômeno ficou conhecido pela expressão “hard look doctrine”.

Em um segundo momento, essa possibilidade de revisão ampla e restrita do Poder Judiciário, quanto às atribuições das agências, nas diversas áreas (normativa, funcional, etc.), foi mitigada. Em 1978, oportunidade de julgado proferido pela Suprema Corte, conhecido como Vermont Yankee, deu-se uma nova perspectiva ao controle judicial, qual seja, a tendência de excluir da revisão daquele Poder decisões proferidas pelas agências fundadas em critérios técnico-científicos.

Tal julgado, que envolveu a companhia de energia nuclear Vermont Yankee e a agência reguladora denominada Natural Resources Defense Council, constituiu uma nova tendência na relação entre o Poder Judiciário e as agências norte-americanas, especialmente as de função reguladora. Em síntese, o tribunal do Distrito de Columbia, um dos mais importantes daquele país, considerou inválida a decisão da referida agência que, na oportunidade, havia deferido licença para implantação de uma usina nuclear. Para o tribunal, embora a agência tenha seguido estritamente os procedimentos estabelecidos em lei, tal fato era incipiente para a complexidade do fato. A Suprema Corte interveio por meio de modalidade de processo cautelar sustando os efeitos da referida decisão, com a restrição do controle judicial sobre a competência administrativa daquela agência.

Outra decisão da Suprema Corte no caso Chevron, Inc. v. Natural Resources

Defense Concil, em 1984, envolvendo a mesma agência de proteção ao meio ambiente, contribui para esse inovador entendimento sobre a restrição atribuída ao Judiciário,

quando do seu controle das decisões das agências, especialmente em assuntos de cunho técnico340. O voto do Justice STEVENS foi crucial para sedimentar essa tendência:

Os juízes não são especialistas nesse campo, nem são parte de qualquer um dos braços políticos do governo. Os Tribunais devem, em alguns casos, conciliar interesses políticos conflitantes, mas não com base nas preferências políticas pessoais dos juízes. Ao contrário, uma agência a quem o Congresso delegou responsabilidades legiferantes pode, dentro dos limites da delegação, basear-se adequadamente no enfoque de sabedoria política de determinado governante para fundamentar suas decisões. Enquanto as agências não são diretamente responsáveis perante o povo, o Chefe do Executivo o é, e é inteiramente apropriado para esse ramo político do Governo realizar essas escolhas políticas.341

Essa decisão da Suprema Corte tornou-se um dos pilares mais importantes do direito administrativo norte-americano. A partir de então, a revisão judicial das decisões das agências naquele país deve levar em consideração duas etapas bem definidas. Uma delas se consubstancia na observação se a lei que estabelece as competências da agência é clara e precisa. Se afirmativa a resposta, aplica-se à vontade do Congresso. A outra etapa dá-se no momento em que essa questão não foi resolvida de forma transparente pela lei – oportunidade em que o Judiciário deve investigar a razoabilidade e compatibilidade com a lei da decisão proferida pela agência sobre determinado caso sob sua competência.

A partir dessa nova perspectiva, a revisão judicial baseia-se no princípio da razoabilidade, pelo qual somente deve-se reprovar aqueles atos evidentemente abusivos, excessivos à sua funcionalidade e destinação.

No entanto, existe uma séria tutela relacionada com o devido processo legal dito adjetivo, no tocante à observação de regras procedimentais. O Judiciário exige que a agência evidencie haver adotado todas as providências para a obtenção de informações necessárias à edição de atos normativos ou regulatórios. Deve admitir-se a participação de todos os interessados, previamente à

340 _{Tratava-se de litígio envolvendo novamente a aplicação de regras de direito ambiental. A Agência de}

Proteção Ambiental (EPA) – em inglês, à época, estabelecera regulação rígida sobre a ampliação da poluição ambiental, determinando que o particular poderia realizar modificações em instalações industriais, desde que tal conduta não elevasse o nível global de poluição. Questões surgiram a respeito da interpretação da expressão “instalações”, em razão de sua generalidade. A Suprema Corte norte- americana entendeu que a interpretação caberia à agência competente, desde que razoável para o caso concreto, especialmente quando se refere à matéria de natureza política, restringindo, portanto, a revisão judicial. (BREYER, Stephen G. et al., op. cit., p. 250-255).

produção de decisão final. Quando se tratar de ato restritivo de direitos, deverá respeitar-se o direito à ampla defesa.342

DI PIETRO complementa:

[...] o Judiciário passou a examinar não apenas o procedimento, como também a razoabilidade das decisões diante dos fatos e a proporcionalidade da medida em relação aos fins contidos na lei. Para possibilitar esse controle jurisdicional, passou-se a entender como necessária a ampla motivação dos atos das agências, a transparência, que não era exigida anteriormente, por respeito e confiança na especialização das agências. Esse tipo de controle de razoabilidade, inicialmente feito apenas em relação à adjudication, passou a fazer-se também em relação ao rulemaking.343

Há o costume das agências realizarem audiências e consultas públicas, embora muitas vezes não estejam condicionadas pela legislação pertinente. Essa situação tem a finalidade de se evitar discussões intermináveis perante o Poder Judiciário em virtude da imposição unilateral dos atos praticados pelas agências aos particulares. Assim, para se evitar essa problemática, o incentivo à participação dos agentes envolvidos na regulação foi de fundamental importância, pois se busca o consenso como forma de solução para conflitos de interesse.

Em síntese, a revisão judicial das decisões das agências passou, especialmente a partir da nova tendência da Suprema Corte em restringir a atuação do Poder Judiciário, a ser determinada pela própria lei. No momento da criação e atribuição das competências de uma nova agência, a lei também passou a determinar em que condições as decisões do órgão recém-criado estariam submetidas ao controle do Poder Judiciário. Essa é uma técnica legislativa adotada para reduzir questionamentos sobre a competência das agências, que muitas vezes podem se tornar prejudiciais à estabilidade do setor submetido à regulação, bem como à credibilidade da agência perante os agentes econômicos envolvidos.

Sem deixar de relevar esse tratamento dado pela Suprema Corte norte- americana, o tema ainda levanta questões no direito administrativo brasileiro. Sabe-se que as decisões das agências reguladoras brasileiras submetem-se ao controle judicial por mandamento constitucional, e, ainda, há dúvidas com relação à extensão dessa revisão do Poder Judiciário, especialmente quando o caso ou conflito forem de cunho

342 _{JUSTEN FILHO, Marçal, op. cit., p. 81.} 343 _{DI PIETRO, Maria Sylvia, op. cit., p. 200.}

político ou técnico. Nesse sentido, em capítulo específico, será analisada a revisibilidade judicial das decisões proferidas pelas agências reguladoras no País, principalmente quanto à possibilidade de se levar em consideração esse posicionamento conservador da Suprema Corte dos EUA.

c) Controle executivo

Considerando os limites à autonomia dos Poderes Legislativo e Judiciário, o