1.2.1 As dimensões “não-penais” do penal
Segundo Garland (1999, p. 25), a sociologia da punição é a sociologia do direito penal, da justiça penal e da sanção penal. A partir da premissa de que a punição é um fenômeno problemático e tem sido interpretada erroneamente, Garland procura explorar o âmbito penal sob diferentes aspectos, indicando seus fundamentos, funções e efeitos sociais, a fim de se proporcionar uma base descritiva para os critérios normativos sobre a política penal.16 A
sociologia da punição explica as relações entre a punição e a sociedade.
Os sistemas penais, prossegue Garland (1999, p. 36-38), adaptam suas práticas relacionadas ao controle do delito também por considerações independentes, tais como convenções culturais, recursos econômicos, dinâmicas institucionais e raciocínios políticos. Conceber a punição como instituição social implica considerar que ela cumpre vários propósitos, inclusive os relacionados ao âmbito tido por “penal”. Manter formas específicas de punição depende de circunstâncias sociais e históricas menos evidentes, que incluem o discurso político, formas de conhecimento e as categorias legal, moral e cultural, além de padrões de sensibilidade e organização emotiva. Só assim se compreende a lógica informal que dá sustentação social ao sistema penal. A preocupação de Garland é verificar como o entorno social determina a punição e vice-versa.
Garland (1999, p. 321) indaga: como pode “o penal” ser uma instituição social tão estável historicamente e tão presente em todas as sociedades e ao mesmo tempo tão problemática e contraditória, já que notoriamente não diminui os índices de reincidência (pelo menos não há consenso algum nos estudos criminológicos e penológicos), não diminui as taxas
15 Para o “vocabulário de motivos” para a criação da Lei do Feminicídio no Brasil, conferir a pesquisa de Clara
Flores Oliveira (2017a).
16 Utilizo a expressão “política penal” para se referir às medidas legislativas penais (sejam penalizantes ou
despenalizantes), ao passo que a expressão “política criminal” é mais ampla e compreende toda e qualquer política pública, de caráter penal ou extrapenal, voltada para o controle e prevenção da criminalidade e a transformação social (BARATTA, 2002, p. 201).
de criminalidade nem recupera os delinquentes? Garland (1999, p. 19) acrescenta que a punição nos dias atuais se apresenta como problema social crônico, não se limitando seu fracasso ao sistema penitenciário (confinamento carcerário), já que a sensação de que “nada funciona” se estende com a mesma intensidade às medidas do meio aberto (liberdade condicional, multas, regime aberto, alternativas penais etc.). Daí a crise de confiança e o ceticismo permanente com o sistema penal, pois o “nada funciona” espelha bem a natureza instrumental da punição na era moderna (GARLAND, 1999, p. 18-22).
Para se compreender adequadamente a punição como instituição social, diz Garland (1999), não se pode se circunscrever a um juízo meramente instrumental (reducionista e unidimensional), pelo qual se verifica se o mecanismo penal atingiu ou não a finalidade de controle do criminoso e da criminalidade, visto que, para essa finalidade instrumental (como as utópicas finalidades apontadas pelas teorias da pena desde o século XIX), o direito penal tem revelado seu fracasso, quase um anátema, mas contraditoriamente sobrevive em todas as sociedades contemporâneas. Em suma, Garland considera um problema (a ser enfrentado) a visão distorcida e parcial do “penal” até então construída na literatura sociológica. Para mostrar essa insuficiência, retrocede e percorre os principais enfoques da ordem punitiva na teoria social, passando por Durkheim, Rusche e Kirchheimer, George Mead, Norbert Elias, Foucault e pelas visões marxistas. Reconhece que a punição está relacionada com o exercício do poder e do controle, mas ressalva que ela não se limita a isso, pois o direito e as instituições penais encerram valores morais e sensibilidades amplamente compartilhados. Garland então formula sua hipótese central, qual seja, a de que a punição (ou “o penal”, a ordem do punitivo – penality) tem de ser vista como instituição social, a fim de se determinar suas formas modernas características e sua significação social e cultural.
Na sua sociologia da punição, Garland (1999) procura identificar, para além das noções de poder e controle, qual tipo de poder implícito, quais seus significados sociais, suas fontes de autoridade e base de apoio social para que as instituições penais persistam, donde infere que a punição possui uma complexidade de funções e uma riqueza de significados, à semelhança das demais instituições sociais. Trata-se de uma virada epistemológica necessária para se compreender adequadamente o uso de tipos penais específicos de gênero nos casos de violência contra a mulher e se compreender que o alegado “punitivismo feminista” (ANDRADE, 1999, 2012; BELLOQUE, 2015; KARAM, 2006, 2015), aqui analisado do ponto de vista da eleição da via penal e da junção do predicado “feminista” à noção de punitivismo, é uma pecha que pode não corresponder à realidade.
Quando explicita as várias dimensões sociais da punição, a sociologia da punição permite uma base empírica adequada para avaliação de políticas penais, para a reflexão filosófica e para o juízo político. Na atualidade, a avaliação da punição costuma se limitar à sua finalidade instrumental, qual seja, o controle da criminalidade, relegando-se os demais aspectos possíveis, inclusive os simbólicos. Esse tipo de leitura é comum no Brasil tanto nos discursos dos penalistas quanto nos de setores das criminologias críticas (CAMPOS, 2013a, 2013b; CAMPOS; CARVALHO, 2011). Desse modo, a avalição de políticas penais tende a circunscrever a medir a reincidência, a capacidade dissuasiva da pena e os índices de criminalidade, ao invés de se proceder a um juízo do valor íntegro da punição como prática social. E dificilmente as instituições penais serão compreendidas se insistirmos em tratá-las como instrumentos unicamente destinados a propósitos penais ou penitenciários (GARLAND, 1999, p. 332-333).
Por isso que a análise de uma política penal (como a da tipificação jurídico-penal do feminicídio) tem de ir além disso e identificar outras dimensões sociais, políticas e culturais da opção pela ordem do “penal” por parte de alguns movimentos de mulheres e feministas, para quem o direito penal seria um dos mecanismos comunicativos mais poderosos em termos de permeabilidade social para propagar a mensagem de que violência contra a mulher é grave, inaceitável e intolerável. A inteligibilidade social do que é considerado criminoso tem uma potência da qual algumas feministas não abriram mão (SEGATO, 2017a).
Do contrário, a análise sucumbe ao velho círculo vicioso de se inquinar toda nova lei penal como mais uma medida punitiva “ineficaz”, pois “não funciona” ou “não resolve o problema”, ou “não impede a reincidência”, ou “não diminui o número de morte de mulheres”, ou “porque se trata de mais uma medida punitiva de cunho eficientista, do tipo ‘lei e ordem’, logo indesejável ou que não dará certo”, ou “porque o direito penal jamais cumpriu suas promessas” (ANDRADE, 2012), ou porque “é uma aposta equivocada no maior rigor punitivo” que incrementa as taxas de encarceramento (BELLOQUE, 2015), como se leis penais fossem editadas para a resolução de problemas sociais, quando se sabe de antemão que elas não são capazes de resolvê-los e que elas não são remédio, inclusive, para o problema da violência contra a mulher. Em réplica a Zaffaroni (2017) – que aparentemente parece encastelado a uma visão dogmática instrumental do papel do direito penal –, Rita Segato explora as dimensões “não-penais” da tipificação legal do feminicídio não enxergadas pelo jurista:
Pregunto, aún sabiendo que la ley no es causal de comportamientos a menos que persuada y que disuada: la ley no puede legislar, en el sentido de emitir un discurso
eficiente, una declaración de intenciones, para contrarrestar esta avalancha de acumulación de poderío y sus excesos exhibicionistas? La ley no puede aunque sea declararse e intentar persuadir y educar a la sociedad a favor de los expropiados, de los onerosamente tributados, por las necesidades de reproducción de ese poder? La ley no puede leer las relaciones de poder y legislar para contenerlas, al menos performativamente y a la manera de un conjuro que espera y cree que la magia ocurrirá? La ley no debería ser acaso la expresión de deseo de una sociedad herida por el espectáculo bochornoso de sujetos erotizados por su propia potencia, una sociedad que sufre ante los casos de Lucía, de Micaela, de Araceli, y de tantos otros para cuyas iniciales no alcanzarían las letras del abecedario. Pero la ley solo puede expresarse en términos de una “ciudadanía” cuya ficción es obligada a sustentar.
Como he afirmado muchas veces, la ley no es otra cosa que un sistema nominativo eficiente, con una capacidad particular de persuadir y disuadir, pues sin esas condiciones no obtiene causalidad sobre el comportamiento de las personas de una sociedad. Por eso el acceso e inscripción en ese sistema de nombres es tanto o más importante que la eficacia material de las sentencias, y de ahí que hablemos muchas veces del “derecho a nombrar el sufrimiento en el derecho”. El martillo del juez es lo que mantiene – o no – la vigencia y la audibilidad de esos nombres, y no al contrario. No se trata de castigar más, se trata de colocar la voz de los derechos en un circuito en el que pueda ser oída por muchos, se trata de entender que la ley, si no actúa como una pedagogía, no transforma los gestos que instalan y reproducen el sufrimiento (SEGATO, 2017a).
Mostra-se errôneo, portanto, avaliar a necessidade e legitimidade da intervenção penal somente de uma ótica instrumental, de matriz liberal-iluminista, como se a aplicação de punição no tema da violência de gênero estivesse condicionada à comprovação de uma utilidade social predeterminada ou atrelada a uma das finalidades apontadas pelas malogradas teorias da pena (retribuição, prevenção geral e prevenção especial), cuja crise instrumental é denunciada há tempos (BARATTA, 1994, p. 17-24). Parece equivocado proceder a um juízo de suposta “ineficácia” do uso do direito penal partindo-se do pressuposto inarredável e inflexível de que o que fundamenta o direito penal são teorias da pena incapazes de explicar o funcionamento da punição. Mas, com Garland (1999), a existência e permanência da punição, apesar disso, nas sociedades modernas, indica que a ótica de uma compreensão mais ampla e profunda da punição como instituição social não pode continuar a ser a instrumental.
É graças à superveniência de leis penais gênero-específicas como a Lei do Feminicídio que o debate na esfera pública, em especial nas mídias sociais e na imprensa em geral, acerca dos direitos das mulheres e da igualdade de gênero tem sido crescente e é possível se fazer a denúncia da matança das mulheres pelo regime de gênero junto à sociedade. Afinal, enquanto não se realiza a igualdade real (substancial) de gênero, é preciso reivindicar os direitos das mulheres. E esse cenário provoca uma reconfiguração e atualização da misoginia e das
manifestações de ódio às mulheres e backlash (FALUDI, 2001) ao processo político de luta de reconhecimento dos direitos delas.17
Daqui se extrai o valor simbólico, comunicativo, da Lei do Feminicídio, ao anunciar injustiças experimentadas pelas mulheres pelo só fato de serem mulheres, quando essas mortes são visibilizadas, debatidas, contabilizadas, estudadas para serem impedidas, tudo sem adentrar em quaisquer considerações instrumentais de controle do crime e da criminalidade. Novos discursos jurídicos acerca da violência contra as mulheres constituem novas narrativas, valores e sentidos culturais contra-hegemônicos, que gradativamente são disseminados e afetam as condutas, subjetividades, pensamentos e as relações assimétricas de gênero, principalmente numa era em que as decisões judiciais são reproduzidas cada vez mais pela mídia e debatidas pelos feminismos, estes muito capilarizados em tempos de Internet e redes sociais digitais.
Enfim, torna-se um desafio de teorização e pesquisa empírica, portanto, compreender o papel de novas conformações e práticas punitivas como instituições sociais nessas outras dimensões. É preciso investigar não só o papel da cultura na conformação da reação penal, mas também o papel desta na modificação e criação da cultura (GARLAND, 1999).18 Em
articulação com o que argumentei nos tópicos anteriores, as principais razões da proposta feminista de tipificação do feminicídio parecem focar, ao menos no caso brasileiro, dimensões “não-penais” em detrimento das penais (retributivas e preventivas), o que nos provoca a verificar, na empiria das práticas jurídicas dos julgamentos de feminicídio no Tribunal do Júri, se e como os atores jurídicos reverberam a categoria (jurídica) do feminicídio.
1.2.2 Considerações epistemológicas
Se por um lado, é importante a análise documental do material escrito contido nos processos judiciais (autos físicos) de feminicídio, por outro, ela não se mostra suficiente para se tirar conclusões mais amplas a respeito da atuação do sistema de justiça criminal nesses
17 Nesse sentido, vale conferir a análise de Janaína Penalva (2017) sobre o famigerado feminicídio de Campinas/SP
(ocorrido em 01/01/2017, com 12 mortos), no qual o feminicida (que se suicidou após os assassinatos) deixou uma carta na qual apontava as razões do seu ato. Além dos motivos já elencados no tópico anterior, na mesma linha preconizada por Garland, Penalva dá mais pistas de como outras dimensões “não-penais” de leis penais gênero- específicas, que não as puramente instrumentais, podem passar despercebidas.
18 “O termo ‘cultura’, no seu uso costumeiro, tem uma dupla perspectiva: a de apontar a diversidade de valores
que envolvem as relações sociais nas mais distintas sociedades, e a de reificar, endurecer e enrijecer o entendimento da dinâmica das relações sociais. Essa segunda acepção pode levar a entender, equivocadamente, que, em cada sociedade, todos acreditam igualmente nos mesmos valores, todos têm a mesma posição e não há conflitos nem mudanças. Valores culturais são dinâmicos, uns de longa duração, outros de curta duração e as relações dos sujeitos com o vasto repertório simbólico dependem de suas posições nas relações de poder” (CAMPOS et al., 2017, p. 982).
casos. O procedimento que regula o processo e julgamento dos crimes dolosos contra a vida é o mais longo previsto no nosso CPP, chamado de procedimento bifásico ou escalonado. A primeira fase se inicia com a denúncia do Ministério Público e o juízo de admissibilidade da acusação à apreciação dos jurados, que pode resultar numa decisão de pronúncia, impronúncia, desclassificação ou absolvição sumária. Caso o acusado seja pronunciado, ocorre a segunda fase do procedimento, que consiste na realização da sessão plenária de julgamento no Tribunal do Júri, quando ocorrem, nessa ordem, instrução em plenário, debates entre as partes, votação pelos jurados do questionário com as teses de acusação e defesa e prolação da sentença pelo juiz-presidente.
O momento do plenário é o apogeu do procedimento, portanto, e aparece como decisivo para se expor o conteúdo do processo, produzir provas adicionais com novos depoimentos em plenário e valorá-las, tudo a partir da palavra oral no momento dos debates entre acusação e defesa, que com frequência aproveitam a maior parte do tempo disponível.19 Neste ponto, fazer
inferências sobre os debates no plenário do júri apenas com base na ata dos trabalhos da sessão plenária (cujo conteúdo mínimo encontra-se regulado pelo art. 495 do CPP) e com a palavra escrita dos processos poderia ser considerado uma falha epistemológica,20 pois são as horas de
debates no plenário que realmente decidem a causa no caso dos crimes dolosos contra a vida, não necessariamente o conteúdo dos autos judiciais. E os debates no plenário notoriamente extrapolam e muito o conteúdo dos autos judiciais, dos Códigos e das leis (MOREIRA-LEITE, 2006). Além disso, advogados e defensores públicos experientes no júri não se aprofundam nem adiantam a totalidade das teses defensivas, que só vêm à tona no momento dos debates em plenário, inclusive eventualmente com novas testemunhas arroladas apenas para o plenário, com as quais a acusação e os jurados terão contato pessoal e direto pela primeira vez.
É com base no falado, discutido e mostrado no plenário que a causa é decidida pelos jurados, notadamente quando todas as pessoas arroladas para serem ouvidas no plenário comparecem e são efetivamente ouvidas, como ocorreu nos 5 casos que observei, aliás. Ainda que tais pessoas tenham prestado depoimentos anteriores na fase de investigação policial e na primeira fase do processo judicial, os depoimentos produzidos em plenário são os colhidos diante dos jurados, inclusive com a possibilidade destes formularem perguntas durante as
19 Conforme art. 477 do CPP, “o tempo destinado à acusação e à defesa será de uma hora e meia para cada, e de
uma hora para a réplica e outro tanto para a tréplica”.
20 Epistemológico aqui no sentido da perspectiva de análise restrita, de um lado, e da amplitude de cognição
necessária, de outro, para se acessar os dados que possam responder com mais acurácia ao nosso problema de pesquisa. Não se cuida apenas da escolha de um método rigoroso para a aquisição de conhecimento confiável.
inquirições em plenário. Na ata que é juntada aos autos processuais – nem sempre fidedigna à integralidade dos acontecimentos e incidentes da sessão plenária de julgamento21 – constam
sinteticamente as teses alegadas pela acusação e defesa, não o seu conteúdo, que só pode ser captado com observação no ambiente de campo. Quer isso dizer que os dados a serem analisados aqui estão nas falas dos debates, que só podem ser captadas in loco, em tempo real aos acontecimentos no plenário. Do mesmo modo, tanto as teses quanto as versões dos fatos ventiladas pelas partes ao longo dos processos judiciais (nos autos físicos, mediante manifestações escritas), no caso específico dos crimes dolosos contra a vida, costumam variar ou ser abandonadas – notadamente no caso da defesa – no momento da realização da sessão plenária, quando novas teses vêm à tona inesperadamente e o acusado pode modificar sua versão no momento do interrogatório, de modo a garantir a plenitude de sua defesa, princípio constitucional que rege o funcionamento do Tribunal do Júri (CF, art. 5º, XXXVIII, “a”). Basta ver que as próprias causas de diminuição de pena e as circunstâncias agravantes, que dizem respeito a aspectos fáticos importantes sob julgamento, só são trazidas à discussão e julgamento no momento da sessão plenária, perante o Conselho de Sentença, conforme artigos 476 e 483, IV, e 492, I, “b”, do CPP.22 Uma análise apenas endoprocessual, desse modo, suprimiria o
contexto da fase terminativa do procedimento especial do júri no processo e julgamento dos casos de feminicídio.23
Mas quero deixar delimitado não só o recorte da análise (fase decisiva da sessão plenária do Tribunal do Júri), mas também que a minha ênfase será, sim, na verificação do discurso normativo, prescritivo, regulador, típico da operacionalidade do direito pelo jurista, mas consciente, como dito, de outras perspectivas de análise à luz de outros saberes, quanto aos processos de produção do direito, seja em nível teórico (epistemologia jurídica e teoria do direito, por exemplo) ou prático (antropologia e sociologia jurídicas, por exemplo).24 Cumpre
checar se há uma aproximação ou distanciamento entre o que prega a nova moldura normativa (trazida pela Lei do Feminicídio e, em sentido mais largo, pela Lei Maria da Penha) e a operação
21 A propósito, costuma haver uma distância entre o conteúdo formal e a “estrutura de formulário” (PINHEIRO;
FREITAS, 2013, p. 116) das atas de audiência (e suas fundamentações jurídico-formais) e o conteúdo real do que se passou e mobilizou decisões dos atores jurídicos em audiências. Nesse sentido, conferir ainda a etnografia de Renata Cristina Costa (2016) num Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher do DF.
22 Conforme art. 476 do CPP: “Encerrada a instrução, será concedida a palavra ao Ministério Público, que fará a
acusação, nos limites da pronúncia ou das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação, sustentando, se for o caso, a existência de circunstância agravante”.
23 Na revisão bibliográfica, percebi que a pesquisa de Sinara Gumieri (2013) se circunscreveu ao exame dos
processos judiciais. Já a pesquisa da FGV Direito SP cuidou de observar algumas sessões plenárias em São Paulo (MATSUDA et al., 2015).
real do sistema de justiça no plenário do júri: esses os lindes do trabalho de campo. Por isso, não são analisadas falas, intervenções, posturas e gestos dos atores jurídicos que, por vezes, podem parecer, sob outros ângulos epistêmicos, determinantes para o desfecho dos julgamentos em sessão plenária, mas são selecionadas as falas dos profissionais que tocam diretamente a pergunta de pesquisa. Contudo, mesmo sob o olhar interno do pesquisador-jurista, serão incorporados na análise os aportes dos estudos criminológicos, de gênero e feministas, pois entendo que, no campo da violência de gênero contra as mulheres, as premissas de decisões e abordagens corretas no direito, ou seja, a adoção de práticas jurídicas corretas deve incorporar