4.5 Sliding Mode Control
4.5.1 Surface de glissement d’ordre 1 de type int´ egral
Conforme já referimos o legislador impõe que a cláusula de não concorrência conste de acordo escrito, nomeadamente de contrato de trabalho ou de revogação deste (al. a), do n.º 2 do art. 136º do CT). Exige-se, portanto, a forma escrita como condição de validade do pacto, consubstanciando, assim, uma excepção ao princípio da liberdade de forma.
De facto, como é sabido, no direito civil português vigora o princípio da liberdade de forma107 o que significa que a validade das declarações, à partida, não depende da observância de forma especial. No entanto, este princípio consensualista conhece diversos desvios, podendo o negócio estar condicionado à observação de certo tipo de forma quando a lei expressamente o determine ou quando assim seja acordado pelas partes108.
O princípio da liberdade de forma é também aplicável aos contratos de trabalho e o seu teor reiterado no art. 110º do CT: o contrato de trabalho não depende da observância de forma especial, salvo quando se determinar o contrário109.
Nos termos do art. 221º do CC importa distinguir dois tipos de elementos do contrato: os que correspondem a cláusulas essenciais e os que correspondem a
107 Cfr. art. 219º do CC que estabelece que “A validade da declaração negocial não depende da
observância de forma especial, salvo quando a lei a exigir.”.
108 Cfr. art. 405º do CC que, no seu nº 1, dispõe o seguinte: “Dentro dos limites da lei, as partes têm a
faculdade de fixar livremente o conteúdo dos contratos, celebrar contratos diferente dos previstos neste código ou incluir nestes as cláusulas que lhes aprouver.”.
109 O que sucede, por exemplo, relativamente ao contrato de trabalho com pluralidade de
empregadores (cfr. art. 101º do CT), ao promessa de contrato de trabalho (cfr. art. 103º do CT), ao contrato de trabalho a termo (cfr. art. 141º do CT), ao contrato de trabalho a tempo parcial (cfr. art. 153º do CT), o contrato de trabalho em comissão em serviço (cfr. art. 162º do CT) e ao contrato para prestação subordinada de teletrabalho (cfr. art. 166º do CT).
cláusulas acessórias. Os primeiros têm de respeitar a forma legalmente imposta ao contrato, sob pena de nulidade, salvo se se tratar de declarações posteriores e as razões de ser da exigência de forma não lhes forem aplicáveis. Já quanto às cláusulas acessórias, cabe distinguir caso se trate de cláusulas anteriores ou contemporâneas ao negócio ou posteriores ao mesmo. No primeiro caso, a validade não depende da observância da forma se as mesmas não estiverem abrangidas pela razão de ser da sua exigência, desde que se prove que correspondem à vontade das partes e que essa estipulação existiu; no segundo, aplica-se a mesma regra prevista para as cláusulas essenciais.
No caso da cláusula de não concorrência, ainda que se trate de uma cláusula acessória, a exigência de forma decorre directamente da lei, concretamente, da al. a) do n.º 2 do art. 136º do CT.
Conforme sublinha ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO110, em matérias laborais impõe-se o formalismo “[…] numa de três conjunções:
- na celebração de contratos de trabalho especiais de feição mais técnica ou elaborada;
- no afastamento de regras supletivas de índole geral;
- no estabelecimento de regimes que, embora permitidos pela lei, se mostrem menos favoráveis para os trabalhadores.
Esta última situação que é a mais caracteristicamente laboral, resulta […] da conclusão de pactos de não-concorrência. Jogam aqui as clássicas razões que justificarão a forma nos negócios jurídicos: a necessidade de facilitar a prova dos actos, a vantagem em facultar a sua publicidade e a conveniência em promover, por parte dos celebrantes, uma melhor reflexão do que efectivamente pretendem. Pode, pois, com propriedade falar-se na presença de um vector juslaboral que implica a forma escrita para estabelecer situações que enfraqueçam a posição dos trabalhadores.”.
110 ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Manual de Direito do Trabalho, Almedina, Coimbra, 1991, p.
Existem dois tipos de formalidades que podem ser legalmente exigíveis ou acordadas pelas partes: as formalidades ad substantiam, impostas como condição de validade do negócio e, como tal, insubstituíveis por outro meio de prova, e as formalidades ad probationem, impostas como meio de prova do negócio, não estando absolutamente excluída a possibilidade de serem substituídas por outro meio de prova.
Nos termos do art. 220º CC, a exigência de uma determinada forma legal corresponde a uma formalidade estabelecida ad substantiam, já que a falta da mesma acarreta a nulidade da declaração negocial. No entanto, o mesmo preceito legal prevê a aplicação desta consequência apenas quando não seja especialmente prevista na lei outra sanção, que é justamente o que sucede no caso dos pactos de não concorrência.
A propósito da prova documental, dispõe o n.º 1 art. 364º do CC que, nos casos em que é exigido documento autêntico, autenticado ou particular, é admitida a substituição dos mesmos por outro meio de prova ou por outro documento de força probatória superior (prova muito difícil de obter). Já o n.º 2 deste artigo estipula que se resultar da lei que o documento é exigido apenas como prova da declaração – formalidade ad probationem – esta pode ser substituída por confissão expressa que conste de documento de igual ou superior valor probatório, ficando assim excluído o recurso a meios de prova testemunhal e a presunções judiciais.
Parece ser indubitável que a necessidade da redução a escrito da cláusula de não concorrência consiste numa formalidade ad substanciam111, pelo
111 Neste sentido cfr. Ac. do STJ, de 07.05.2008, proferido no âmbito do processo 08S322 disponível
in www.dgsi.pt, no qual, ainda analisando a questão à luz da LCT, mas cuja actualidade se mantém, se refere que “[…] as condições que ressaltam do nº 2 do art. 36º e que permitem – só permitem – a estipulação de uma cláusula de limitação da actividade do trabalhador […] são ditadas por interesse e ordem pública e constituem formalidades ad substanciam, sem as quais não será possível efectuar- se a outorga desse específico arco do negócio jurídico, pois se não fora a ocorrência dessas condições, ficaria então a reger a regra geral da proibição de cláusulas dos contratos individuais de
que a falta de forma escrita acarreta a “nulidade total”112 do pacto, não sendo possível substituí-la por qualquer outra prova (nem mesmo por confissão). Note-se, porém, que tal nulidade não afectará a validade do contrato de trabalho.
O facto de a exigência de forma escrita113 ter natureza de formalidade ad substanciam tem sido, aliás, realçado pela nossa doutrina114.
Pelo exposto, encontra-se, portanto, entre nós, afastada a possibilidade de considerar válido um pacto de não concorrência verbal115.
5.1.1 MOMENTO DA FORMALIZAÇÃO
Face à redacção da al. a) do n.º 2 do art. 136º parece-nos que resulta claro que o momento de formalização do pacto de não concorrência será aquele que as partes entenderem ser oportuno, referindo o legislador que tal momento
trabalho ou das convenções colectivas, limitadoras, por qualquer forma, da liberdade de exercício do direito ao trabalho.”. Também o TC, no já referido Ac. do TC n.º 256/2004, de 14.04.2004, assinalou que “[…] a imposição de forma escrita, como formalidade “ad substanciam”, assegura a assunção consciente da restrição e delimita o seu âmbito de aplicação”.
112 MÁRIO PINTO, PEDRO FURTADO MARTINS E ANTÓNIO NUNES DE CARVALHO, Comentário
às Leis …, op. cit., p. 172.
113Subscrevemos o entendimento de DIOGO VAZ MARRECOS, Código do Trabalho Anotado, Lei n.º
7/2009, de 12 de Fevereiro, Wolters Kluwer Portugal sob a marca Coimbra Editora, 2010, p. 356, no sentido de que “nada obsta a que a forma escrita imposta pela alínea a) do nº 2, seja satisfeita através de documento electrónico, ou seja, por documento elaborado mediante processamento electrónico de dados.”.
114 Cfr., a título de exemplo, JÚLIO MANUEL VIEIRA GOMES, Direito do Trabalho, …, op. cit., p. 614
e LUÍS MENEZES LEITÃO, Direito do Trabalho, op. cit., p. 403, que refere que a falta de observância implica a nulidade da cláusula de não concorrência “[…] sem prejuízo da validade do contrato”.
115 Contrariamente àquilo que sucede, por exemplo, em Espanha. A este propósito, PILAR CHARRO
BAENA, El pacto de …, op. cit., p. 156, refere que “El acuerdo deberá ser expreso, bien sea verbal o escrito. Teniendo en cuenta la libertad de forma que preside las relaciones laborales, no podemos por menos de concluir que la referida cláusula contractual no exige la forma escrita, aunque resultará conveniente a efectos probatorios.”.
poderá, nomeadamente, coincidir com o momento da formalização do contrato de trabalho ou o momento da revogação116 deste.
Conforme já tivemos oportunidade de referir, a redacção legal em causa, que é idêntica à redacção da al. a) do n.º 2 do art. 146º do CT1, veio acolher aquilo que já era o entendimento doutrinário dominante face à redacção constante da LCT, que no art. 36º, n.º 2, referia a necessidade de a cláusula de não concorrência constar do contrato de trabalho. Segundo tal entendimento, não seria correcto fazer- se uma interpretação estritamente literal do preceito, admitindo-se, portanto, que o pacto de não concorrência pudesse ser celebrado a todo o tempo na vigência da relação laboral e até no acordo de revogação do contrato de trabalho117.
A este propósito PEDRO ROMANO MARTINEZ118 realça que “No art. 36º, n.º 2, da LCT limitava-se a autonomia privada quanto a incluir a cláusula de não concorrência em negócio jurídico distinto do contrato de trabalho; por isso, atendendo à letra do preceito revogado, não seria válida a cláusula inserta em acordo revogatório do contrato de trabalho, solução que, por ser desadequada, foi afastada no Código do Trabalho. A cláusula pode constar de qualquer ajuste entre as partes, inclusive do acordo revogatório do contrato de trabalho, pois a protecção do trabalhador está assegurada pela sua liberdade contratual”.
Está, pois, actualmente assente que “a cláusula não tem […] que constar do contrato de trabalho inicialmente estipulado, podendo igualmente resultar de uma alteração ao mesmo, bem como do acordo de revogação119.”.
116 Cfr. art. 349º do CT o qual, nos seus ns. 1 a 4, estabelece a possibilidade de, a qualquer
momento, empregador e trabalhador fazerem cessar o contrato de trabalho por acordo, mediante documento assinado por ambas as partes, do qual conste a data da celebração do acordo e a de início da produção dos respectivos efeitos, sendo lícito que as partes acordem, querendo, outros efeitos, dentro dos limites legais.
117 Embora, conforme já antes tivemos oportunidade de referir, quanto a este último aspecto a
doutrina não fosse unânime, havendo quem excluísse a possibilidade de as partes acordarem o pacto de não concorrência no acordo de cessação do contrato.
118Direito do Trabalho, op. cit., p. 618.
Da nossa perspectiva, este entendimento é o único que faz sentido de um ponto de vista prático atento o facto de, muitas vezes, ser a própria evolução da relação laboral que pode determinar a necessidade de celebrar um pacto de não concorrência. Pense-se, por exemplo, no caso de um trabalhador que é contratado para exercer funções que não implicam contacto com informação sensível do empregador e que, em razão de uma promoção, passa a exercer funções que implicam o acesso e o manuseamento de tal informação e/ou o estabelecimento de relações privilegiadas com os clientes do empregador. Este aspecto é realçado por JÚLIO MANUEL VIEIRA GOMES120 quando refere que “[…] a cláusula tanto pode constar da minuta inicial do contrato de trabalho, como de um aditamento, o que é inteiramente razoável já que pode só haver interesse em introduzir a cláusula, por exemplo, em razão da evolução das funções desempenhadas pelo trabalhador que vai passar a trabalhar num sector de investigação ou em contacto directo com a clientela”.
Tanto JÚLIO MANUEL VIEIRA GOMES121 como JOÃO ZENHA MARTINS122 observam que no momento da celebração e negociação do contrato o trabalhador tem maiores probabilidades de se encontrar numa situação de maior vulnerabilidade e debilidade negocial.
Da nossa parte, não negando que tal possa efectivamente ocorrer, entendemos que importa ter em conta que os empregadores não propõem a formalização deste tipo de pactos, de natureza onerosa, a qualquer trabalhador, mas apenas a trabalhadores aos quais irão permitir o acesso a informação particularmente importante para o empregador e que, em regra, ocuparão lugares de confiança e de responsabilidade no seio da organização do empregador pelo que são trabalhadores que, do ponto de vista do seu posicionamento, não se poderão caracterizar como sendo negocialmente vulneráveis ou débeis, donde a posição
120Direito do Trabalho, op. cit., p. 614
típica de desequilíbrio entre os sujeitos do contrato de trabalho não se fará sentir com a mesma intensidade que caracteriza a posição negocial da generalidade dos trabalhadores. Trata-se, aliás, as mais das vezes, de trabalhadores com facilidade em encontrar um novo emprego chegando a ter uma posição negocial praticamente idêntica ou mesmo mais forte que a do próprio empregador.
Por outro lado, e não menos importante, parece-nos perfeitamente legítimo que o empregador não esteja disposto a celebrar um contrato de trabalho com um trabalhador ao qual sabe que irá permitir aceder a informação sensível sem salvaguardar devidamente a hipótese de o mesmo não vir a utilizar tal informação post contractum finitum, em benefício próprio ou de terceiros, em concorrência com ele. A mesma argumentação é válida para situações de alterações contratuais, como sejam, por exemplo, situações de promoção do trabalhador a categoria profissional mais elevada.
Assim, do ponto de vista do empregador, parece-nos que os momentos mais oportunos para a celebração do pacto de não concorrência (e nos quais talvez seja menos provável que o trabalhador possa levantar entraves à aceitação do mesmo) serão, em regra, (i) o momento da contratação inicial123- não pela alegada
122Os pactos de não concorrência …, op. cit., pp. 321-322.
123 RITA CANAS DA SILVA, O pacto …, op. cit., p. 288, salienta que os efeitos decorrentes da
celebração do pacto de não concorrência “[…] não estão reservados para o momento da cessação do contrato, manifestando-se logo a partir do momento da sua celebração, nos casos em que a cláusula é incluída no contrato de trabalho, (i), limitando, a partir de então, a liberdade de desvinculação do trabalhador atentas a dificuldades que sabe que terá de enfrentar para, após tal decisão, se manter activo profissionalmente e (ii) condicionando o poder negocial do trabalhador quanto às próprias condições de trabalho”. Da nossa parte, reconhecendo que a formalização do pacto de não concorrência poderá, de facto, em alguns casos, limitar a liberdade de desvinculação do trabalhador entendemos que, em regra, o poder negocial do mesmo “quanto às próprias condições de trabalho” não sofrerá compressão substancial atento o posicionamento que estes trabalhadores assume o qual lhe confere, conforme já mencionado, uma posição de maior equilíbrio face à posição do empregador. Para além do mais, em tudo o que implique alterações às condições de trabalho em sentido desfavorável aos trabalhadores a lei laboral é, parece-nos, suficiente para assegurar a posição dos mesmos.
Também JÚLIO MANUEL VIEIRA GOMES, As cláusulas de não concorrência…, op. cit., p. 9, sublinha que as cláusulas de não concorrência limitam a liberdade de desvinculação do trabalhador
questão de debilidade ou vulnerabilidade da posição do trabalhador, que conforme já referido, entendemos nem sempre existir, mas porque o trabalhador quererá conseguir o emprego -, ou (ii) momentos de alterações contratuais significativas, como, por exemplo, em situações de promoções, conforme já tivemos oportunidade de mencionar. Quanto ao momento da cessação do contrato, embora a formalização do pacto possa indubitavelmente ocorrer em tal momento, haverá mais tendência para que o trabalhador recuse aceitá-lo ou exija uma contrapartida mais elevada.
Sem prejuízo do referido, reconhecemos que a liberdade do trabalhador para manifestar a sua vontade em aceitar um pacto de não concorrência quando já beneficia de um vínculo estável, que não pode ser denunciado de forma unilateral e discricionária pelo empregador, não é igual à liberdade do trabalhador no momento da celebração do contrato, onde a necessidade de obter um emprego não lhe permitirá a mesma margem de negociação deste tipo de pacto. Mas também aqui cumpre salientar que estes trabalhadores têm, em regra, maior facilidade de emprego, atento o seu perfil e as suas qualificações acima da média.
Assim, julgamos que, em regra, a situação em que as partes estarão em posição de maior equilíbrio será a de negociação e celebração do pacto de não concorrência na vigência do contrato momento em que, conforme JOÃO ZENHA MARTINS124 correctamente salienta “[…] a proibição de despedimentos com justa causa confere ao trabalhador suporte bastante para negociar o acordo - e com isso extrair os correlativos benefícios, maxime a contrapartida que entretece a sinalagmaticidade da obrigação -, como também, mesmo que tal não se verificasse,
“[…] também ela uma faceta da liberdade de trabalhar ou de não trabalhar”, especialmente caso se entenda que a cláusula é vinculante, independentemente da forma da cessação do contrato de trabalho.
124 Os pactos de não concorrência .., op. cit., p. 322. Conforme este Autor correctamente refere o
pacto de não concorrência, à semelhança do que sucede com qualquer estipulação negocial, encontra-se sujeito a um controlo geral o que implica a confirmação da adequação do consentimento e da existência de vícios da vontade (v.g., erro, dolo, coacção moral, incapacidade acidental ou usura) – Idem, ibidem, NRP 90.
o regime geral dos vícios da vontade garante a autenticidade das determinações volitivas que concorrem para o seu preenchimento.”.
Também PEDRO ROMANO MARTINEZ125 observa que “A cláusula pode constar de qualquer ajuste entre as partes […] pois a protecção do trabalhador está assegurada pela sua liberdade contratual”.
Note-se que JÚLIO MANUEL VIEIRA GOMES126 admite expressamente a possibilidade de a efectividade de uma mudança de funções de um trabalhador ficar dependente do assentimento do mesmo à formalização de um pacto de não concorrência, posição com a qual concordamos. Aliás, vamos um pouco mais longe, admitindo que o empregador possa legitimamente fazer depender a contratação de determinado trabalhador da aceitação da formalização deste tipo de pacto127.
De facto, conforme já tivemos oportunidade de referir, parece-nos perfeitamente legítimo que o empregador não esteja disposto a celebrar um contrato de trabalho com um trabalhador que sabe que irá ter acesso a informação sensível sem salvaguardar devidamente a hipótese de formalização de um pacto de não concorrência que protegerá o empregador do risco do trabalhador utilizar tal informação post contractum finitum, em benefício próprio ou de terceiros, e em concorrência com ele. A mesma argumentação é válida para as situações de promoções.
Finalmente, cabe referir que nos parece ser de admitir a hipótese de, em situações excepcionais, a formalização de um pacto de não concorrência ocorrer após cessação do contrato de trabalho desde que (i) o trabalhador não tenha
125Direito do Trabalho, op. cit., p. 618. 126Direito do Trabalho, …, op. cit., p. 614.
127 Na doutrina Espanhola, PILAR CHARRO BAENA, El pacto de …, op. cit., p. 156, já se pronunciou
neste sentido referindo que “El empresário, a lo sumo, podría condicionar la suscripcíon de un contrato de trabajo a la inclusión en el mismo del pacto de no competência postcontractual”. Esta Autora dá conta da posição contrária de Federico Durán López que considera poder ser abusiva tal exigencia – Ibidem, NRP 32.
iniciado uma actividade concorrencial com o ex-empregador e (ii) o hiato temporal entre a cessação do contrato de trabalho e a formalização do pacto de não concorrência seja curto, para que não possa colocar-se em dúvida a necessária relação causal entre o pacto e o contrato de trabalho que vigorou entre as partes. Assim, por exemplo, não afastamos a possibilidade de formalização do pacto em sede de um acordo judicial após efectivação de um despedimento cuja validade judicialmente se discute, caso em que o período de vigência do pacto poderia ter início a partir da data da formalização do pacto. Na verdade, entendemos que, nem a redacção do art. 136º do CT, nem o espírito da norma, vedam esta hipótese. Todavia, a regra será de inexistência de qualquer hiato entre a vigência do contrato e o momento de formalização do pacto128.
5.1.2 MODALIDADE DE CONTRATO DE TRABALHO
Na ausência de impedimento legal ou de norma específica em sentido diferente129, entendemos que a cláusula de não concorrência poderá ser celebrada, quer em contextos de relações de contrato de trabalho por tempo indeterminado, quer de contrato de trabalho a termo ou de outro tipo de contratos de trabalho
128 Neste sentido, pronunciou-se já PILAR CHARRO BAENA, El pacto de …, op. cit., p. 167, que