Conforme decorre da análise que já realizámos, a proibição de concorrência com efeitos post contractum finitum encontra-se, por imperativo legal, sujeita à necessidade de formalização de um pacto escrito entre as partes, que tem de observar os requisitos legais de licitude que identificámos supra.
Para além da moldura legal específica contida no art. 136º do CT, os pactos de não concorrência encontram-se sujeitos aos princípios gerais que regem os contratos, sendo certo que dentro dos limites da lei, as partes têm a faculdade de livremente fixar o conteúdo dos contratos que celebram, nos termos e para os efeitos do art. 405º do CC que consagra o princípio da liberdade contratual. À luz deste princípio e do princípio da autonomia privada as partes podem incluir nos contratos as cláusulas que entendam mais adequadas aos fins em causa sendo a condição e o termo, em regra, aponíveis à generalidade dos contratos273.
A condição e o termo são, pois, cláusulas acessórias que as partes podem apor aos contratos e acordos que celebram.
Com a condição, prevista no art. 270º do CC, as partes podem subordinar a produção de efeitos do negócio jurídico ou a sua resolução a um acontecimento ou facto futuro ou incerto. Apesar da validade do negócio, a condição projecta-se sempre sobre a sua eficácia de uma das seguintes formas: paralisando a produção de efeitos de um determinado contrato enquanto não se verificar o facto ou acontecimento condicionante (condição suspensiva); ou fazendo cessar a produção
exemplo, da transmissão de um know-how muito específico do trabalhador a outra empresa, ou do desvio de clientela para um concorrente”.
273 Todavia, existem situações nas quais, como é sabido, a lei veda a aposição deste tipo de
cláusulas como no caso dos negócios unilaterais, que resultam do exercício de um direito potestativo que atinge a esfera de outrem. Nestes casos, o negócio é nulo, por aplicação analógica do art. 271º CC o qual comina com nulidade (i) o negócio jurídico subordinado a uma condição contrária à lei ou à ordem pública, ou ofensiva dos bons costumes e (ii) o negócio sujeito a uma condição suspensiva
dos efeitos que se iniciaram no momento da celebração do contrato (condição resolutiva).
Conforme decorre do art. 276º CC, em princípio, a eficácia da condição é retroactiva, tendo-se por produzidos os efeitos ou considerado resolvido o negócio desde o momento da celebração do mesmo. Verificada a condição suspensiva, desencadeiam-se os efeitos do negócio e estes passam a produzir-se normalmente, caso contrário, é como se o contrato não chegasse a ter eficácia, desaparecendo mesmo aqueles efeitos precários já produzidos na pendência da condição. Verificada a condição resolutiva, cessam os efeitos do negócio, determinando a sua extinção. No caso de a condição não se vir a verificar, ou quando houver certeza da sua não verificação, os efeitos precários já produzidos tornam-se definitivos.
Através do termo as partes fazem depender a produção de efeitos do negócio jurídico de um facto futuro, mas certo (art. 278º CC). Quando as partes fixam um momento em função do qual se inicia a produção de efeitos do negócio jurídico estaremos perante um termo suspensivo. Já quando a verificação desse momento fizer cessar a produção desses efeitos estaremos perante um termo resolutivo. Em ambos os casos a verificação do termo tem eficácia retroactiva.
A fixação do termo pode realizar-se pela indicação de um certo período de tempo (prazo) ou pela indicação de um dia certo de calendário. Sendo que o termo pode ser certo, quando as partes saibam antecipadamente o momento da sua verificação (certus an certus quando), ou incerto, quando esse momento ainda seja desconhecido no momento da celebração do contrato ou do pacto (certus an incertus quando).
No termo, e durante período da pendência do mesmo as partes têm certeza quanto à verificação do facto ou evento de que fizeram depender a
que seja física ou legalmente impossível, sendo que se for resolutiva tem-se a condição por não escrita.
produção de efeitos do contrato. Já na condição as partes não sabem se o facto ou evento condicionante se vai verificar ou não.
Como é sabido, o Direito do Trabalho estabelece diversos limites à liberdade contratual das partes, em reconhecimento da maior fragilidade e dependência que caracteriza em regra a posição do trabalhador. O regime referente à admissibilidade de um termo ou condição nos contratos de trabalho é um exemplo que traduz a existência das referidas limitações impostas pelo legislador.
Não cabendo aqui analisar as limitações impostas pelo legislador laboral relativamente à aposição do termo e condição nos contratos de trabalho, sempre se dirá que, no que respeita à aposição de um termo ou condição suspensivos, o legislador, no art. 135º CT, expressamente admite tal possibilidade, exigindo apenas a redução a escrito, remetendo a regulamentação das mesmas para o regime geral do CC. Já nos arts. 139º e seguintes o legislador estabelece o regime do contrato de trabalho a termo resolutivo, admitindo, portanto, a aposição de um termo resolutivo num contrato de trabalho. Relativamente à condição resolutiva o legislador laboral nada refere sendo que a maioria da doutrina entende que, face à omissão do legislador, a mesma não é oponível ao contrato de trabalho274.
E relativamente ao pacto de não concorrência? Poderão as partes licitamente apor uma condição ou termo a um pacto de não concorrência?
JÚLIO MANUEL VIEIRA GOMES parece entender que não será lícito sujeitar um pacto de não concorrência a condição dando conta que na Alemanha as cláusulas “[…] em que, por exemplo, o trabalhador assume uma obrigação de não concorrência pós-contratual que fica dependente de uma apreciação do
274 Por exemplo JOÃO LEAL AMADO, Contrato de trabalho e condição resolutiva breves
considerações a propósito do Código do Trabalho, in Estudos de Direito do Trabalho em Homenagem ao Professor Manuel Alonso Olea, Almedina-Coimbra, Coimbra, 2004, p. 352 (343-356), refere face à omissão do CT nesta matéria que tal facto “[…] não deixa de fornecer algumas pistas no sentido de reforçar a tese da inoponibilidade desta cláusula a este contrato.”.
empregador, no momento da cessação do contrato, quanto à conveniência, nesse momento, em invocar tal obrigação275” têm sido “[…] denunciadas pela doutrina e jurisprudência alemãs por defraudarem a existência de onerosidade: para que o trabalhador fique vinculado por um pacto de não concorrência é necessário que lhe seja assegurada uma contrapartida, ou seja, que nesse momento da celebração do pacto o empregador possua o compromisso, igualmente definitivo de lhe pagar tal contrapartida […]276”. Este Autor parece defender que face a esta situação teríamos não uma nulidade do pacto mas sim uma “nulidade relativa” que se traduziria no facto de só o trabalhador ter a possibilidade de invocar a nulidade.
Também JOÃO ZENHA MARTINS277 rejeita “[…] a validade de condições suspensivas ou resolutivas, de natureza potestativa, estabelecidas em favor do empregador”.
A possibilidade de condicionamento da eficácia do pacto a uma decisão unilateral e discricionária de uma das partes levanta-nos de facto algumas dúvidas. Adiante voltaremos a este ponto a propósito da análise da possibilidade de renúncia ao mesmo por cada uma das partes.
Já quanto a situações em que a efectividade do pacto fique dependente da ocorrência de situações objectivas não vislumbramos obstáculo à existência de acordo das partes nesse sentido, acordo que terá de ser parte integrante do pacto e que, como tal, terá de ser escrito.
Assim, a título de exemplo, afigura-se-nos válida a existência de um pacto celebrado aquando da contratação de um trabalhador para Director de um determinado departamento que estabeleça que os respectivos efeitos se produzirão apenas se o trabalhador vier a assumir a posição de Director-Geral na empresa ou de um pacto no qual as partes acordem que a efectividade do mesmo depende de o
275As cláusulas de não concorrência …, op. cit, p. 36. 276Idem, ibidem, p. 37.
trabalhador permanecer ao serviço do empregador por um período inferior a 5 anos (pacto sujeito a condição suspensiva).
Na mesma linha, entendemos que as partes poderão estipular, como condição de efectividade e/ou manutenção do pacto, que o empregador continue a desenvolver as suas actividades em determinada área geográfica sendo que, caso o empregador deixe de ter actividade em tal área, o trabalhador ficaria desonerado da limitação de concorrência e o empregador desonerado da obrigação de pagamento da contrapartida compensatória ao trabalhador (pacto sujeito a condição resolutiva).
De igual modo, não vislumbramos a existência de impedimento à possibilidade de as partes estipularem que os efeitos do pacto de não concorrência se iniciem apenas em determinado momento, por exemplo, decorrido um mês a partir da cessação do contrato de trabalho278 (pacto sujeito a termo suspensivo) ou acordar que o pacto de não concorrência cessará os seus efeitos um ano após a cessação do contrato de trabalho (pacto sujeito a termo resolutivo).