J. Kreditbeschrankende Wirkung des Aufsichtsrechts
223. Es bestehen in der Schweiz zur Zeit weder wirtschaftspolitische noch gewerbepolizeilich-aufsichtsrechtliche Massnahmen zur Lenkung der Kredittatigkeit der Banken. Sofern sie ausreichend organisiert ist und die für die jeweilige Kreditart në:itigen Kenntnisse besitzt, kann eine Bank aile më:iglichen Kredite gewahren. Auch eine "Wagnisfinanzierung" jun-ger Unternehmen ist aufsichtsrechtlich nicht ausgeschlossen. Jede Bank ist Frei, ihre diesbezügliche Geschaftspolitik festzulegen.
224. Die Banken müssen jedoch ihr Kreditrisiko erfassen und kontrollie-ren kë:innen. Dies bedingt Sorgfalt bei der Kreditorganisation, -gewahrung und -überwachung. Abgesehen von den Risikoverteilungsvorschriften bestehen dazu nur wenige konkrete und rechtlich verbindlich formulierte Regeln 151• Einziger Ansatz bilden auch hier die Generalklauseln der angemessenen Organisation152 und der Gewahr für eine einwandfreie
147 V gl. die Beispicle von Testfragen zur Prüfung des internen Kontrollsystems durch die Revisoren in Anhang 2 zum Zirkular der Bankiervereinigung (FN 143) und in RHB 6.1/266 ff.
148 RHB 4.1/574.
149 Und allenfalls diejcnigen des Btirsengesetzes, welche aber mèiglichst weitgehend auf die Anforderungen nach Bankengesetz abgestimmt werden sollen, vgl. EBK Jahresbericht 1993, 39 f.
150 EBK Rundschreiben 92/4 (Uinderrisiken).
151 Vgl. Art. 9 Bank V.
152 Art. 3 Abs. 2 Bst. a BankG.
466 Urs Zulauf
Geschliftstatigkeit153. Nachdem bedeutende Verluste verschiedener Ban-ken erhebliche Ma.ngel in ihrer Kreditadministration offenbart hatten 154,
erwog die EBK 1991, ein Rundschreiben mit Minimalanforderungen auszuarbeiten 155. Sie verfolgte die Idee aber vorlaufig nicht weiter, um die Organisationsfreiheit der Banken nicht allzu stark zu beschriinken 156. lm übrigen bat sich die EBK nur in vereinzelten Verfügungen nüher zur Kontrolle der wirtschaftlichen Risiken irn Kreditgeschlift geaussert157.
225. Von den wirtschaftspolitisch begründeten gesetzlichen Beschran-kungen des Hypothekarkredits durch das bauerliche Bodenrecht158 und den Massnahmen zur Beklirnpfung der Bodenspekulation 159 soll hier nicht die Rede sein. Ebensowenig bestehen zur Zeit konjunktur- und wahrungs-politische Kreditbegrenzungen160. Auch das Aufsichtsrecht beschriinkt jedoch die Htihe eines Kredites an einen einzelnen Schuldner. Ziel der Beschriinkung ist jedoch einzig die Verminderung des Kreditrisikos iln Interesse der Bank selbst und damit der Bankgltiubiger161. Die dies-bezügliche Wirkung der Risikoverteilungsvorschriften wurde bereits erwâhnt162. Darüber hinaus verlangt die EBK in den Reglementen Beleh-nungsgrenzen für gedeckte Kredite. Sie haben eine gesamtwirtschaftlich wahrscheinlich noch bedeutendere Beschriinkungswirkung, allerdings nur sofern sie eingehalten werden.
2. Kreditge'rviihrung
226. Die Bank muss die Kreditadministration sachgerecht organisieren und ihre Kreditpolitik festlegen163. Die müglichen Kreditarten sind 111 153 A1i. 3 Abs. 2 Bst. c BankG.
154 Vgl. EBK Jahresbericht 1991. 22 ff. (Omni/Rey) und 26 ff. (Spar- und Leihkasse Thun).
155 EBK Jahresbericht ! 991, 48.
156 AELLEN/Mt:LLER, ST 1993. skizzieren den müglichen Inhall eines solchen Rundschreibens.
157 Vgl. EBK Bulletin 11 (1982). 15 und 22 (1992), 27.
158 Das BG über das b3.uerliche Bodenrecht vom 4.10. 1991. SR 211.412.11, begrcnzt in Art. 73 ff. die Verpftindung landwirtschaftlicher Gnmdstücke.
159 Der Bundesbeschluss über eine Pfandbe!astungsgrenze ftir nîchtlandwirtschaftlîche Grundstücke vom 6.10.1989, SR 211.437.3) tritt Ende 1994 ausscr Kraft.
160 Das war nicht immer so. vgl. HANDBUCH, Stichwort "Kreditbegrcnzung'".
161 Wieweit diese SorgfaltspOichten îrn eigenen Interesse der Bank zivil- oder gar strafrecht-liche Rellexwirkungen zum Beispiel bei der Beurteilung allfülliger Schutzpflichten zu Gunstcn des Schuldners (oder sciner Konkurs1nasse) oder unverbundener Dritter (wie der Geschaftspa1tner des Schuldners, Stichworte "Kreditttiuschung"' und ''Konkursver-schlcppung'") habcn künnen, ist hier nicht zu untcrsuchen, vgL ÜLIGGENHETM ( !986), 102 ff., LANZLINGER (1992). 164 ff., ARZT (1994). Sanierungsentscheid, 159 ( 173 f.) und zum deutschen Recht KLAUS J. HovrlPETER MüLBERT, Kreditrecht, Berlin !989, Rz. 291 ff. zu Paragraph 607 BGB.
162 Vgl. vorne Rz. 223.
163 Vgl. AELLEN/MULLER, ST 1993, 655 ff. Sachdienlich auch die Checklistcn für Revisoren in RHB 6. l/277 und (m.E. die Gewichte besser legend) in IFAC, fnterna!ional Auditing
GWubigerschutz und Vertrauensschutz 467
Abhiingigkeit zur Geschaftspolitik der Bank zu definieren. Die Bank soli te nur die Kreditarten pflegen, die ihrer allftilligen Spezialisierung entspre-chen. Es sind die Kompetenzen der verschiedenen Organe und <las Ver-fahren zu fixieren 164. Eine weitgehende Delegation ist vorzuziehen, um routinemassige ''Genehmigungsentscheide'' eines übergeordneten Organs zu vermeiden, welche die Verantwortlichkeiten verwischen 165. Vorausset-zung ist allerdings ein funktionierendes Kontrollsystem. lnsbesondere ist eine Trennung zwischen Kundenbetreuung und Kreditabwicklung anzu-streben. Für gedeckte Kredite sind Belehnungsgrenzen und ein Verfahren zur Bestimmung der Belehnungswerte festzulegen166
227. Zur Prüfung des Kredits vor und nach der Krediterteilung von entscheidender Bedeutung sind ausreichende Unterlagen über die Schuld-ner und die allftillige Deckung. Sie müssen erstens vorhanden sein 167 und zweitens auch geprüft werden. Für jede Kreditart sind die në>tigen Un-terlagen über den Schuldner (z.B. geprüfte Jahresrechnung, Verrno-gensstatus, Steuerzahlen, Kreditauskünfte, Tragbarkeîtsberechnungen, konsolidierte Angaben über die Gesamtverschuldung des Schuldner u.a.) und die Sicherheit (z.B. für Hypotheken: Kaufvertrage, unabbangige (')168 Bewertungsgutachten, Baubewilligungen, Bau- und Zonenplane, Mieter-spiegel, Mietzinsberechnungen und -aufstellungen, Grundbuchauszüge u.a.169) festzulegen.
228. Angaben über den Verwendungszweck des Kredits sind unumgang-lich. Die Bank muss vor allem auch in der Lage sein, jederzeit das Gesamtengagement eines Schuldners und anderer mit ihm wirtschaftlich verbundener Schuldner170 zu erkennen. Diese Angaben sollten (neben anderen) nicht nur im Kreditdossier, sondern auch im Kreditantrag an das
Practices Committce, International Statement on Auditing, The Audit of International Cmnmercial Banks, Februar 1990, Appendix I B.
164 Art. 9 Abs. 1 Bank V.
165 KLEINER ( l 993), Ko1nmentar, N. 17 zu Art. 3_3tcr BankG.
166 Vgl. für Hypothekarkredite die Richtlînien der Bankiervereinigung fiir die Abwicklung und die Bewertung grundpfandgesicherter Kredite (direktes und indirektes Hypothekar-geschtift) vom 23.l2.1993 (Zirkular Nr. l !02D), Ziff. 3 und 4. Die EBK "nahm von diesen Rîchtlinien Kenntnis und bezeîchnete sie ais strîktes Minimum, welches von den Banken einzuhalten ist", EBK Jahresbcricht 1993, 44 f.
167 Und zwar schriftlich um auch der Revîsionsstelle zu er]auben. sich ein zuverlüssiges Urtei\ über <las Geschtift zu bilden, Art. 9 Abs. 3 Bank V.
168 Vgl. EBK Bulletin 2 (1978), 31 (40).
169 Leider waren solche Unterlagen in den Kreditdossicrs verschiedencr Banken jedenfalls bis vor kurzem nicht selbstverstandlich, wie die Erfahrungen der jüngsten Vergangenheit zeigen. vgl. z.B. EBK Jahresbericht 199 l, 23 f. (Kredite an Omni/Rey) und 26 (Spar-und Leîhkasse Thun). Vgl. die Richtlinien der Bankiervereinigung (FN ! 66), Ziff. 2.
170 Dies verlangt Art. 21 Abs. 5 Bank V, der al!erdings rclatîv eng formuliert ist (Verbindun-gen über ge(Verbindun-genseitigc Beteiligun(Verbindun-gen von mehr ais SOo/c des Kapitals). Die Bank ist gut beraten, auch andere wîrtschaftliche Verflechtungen zu berücksichtîgen.
468 Urs Zulauf
über den Kredit entscheidendc Bankorgan enthalten sein 171. Kennen muss das entscheidende Organ auch den Namen des Schuldners172 und -jedenfalls bei Kreditcn im Umfang von mehreren Millionen Franken-173 den Namen einer an einerschuldnerischen Sitzgesellschaft "wirtschaftlich berechtigten" Person. Kredite an Anonyme darf es nicht geben. lm übrigen ist die Bonitatsbcurteilung bei der Kreditgcwührung nach wie vor eine Kunst des Bankiers, die der rcchtlichen Regulierung mit Vorteil entzogen istl74.
229. In diesem Zusammenhang fragt sich bei gedeckten Krediten, wie-weit sich die Bank auf den Wert des Pfandes verlassen darf, oder ob sic auch die Bonitat des Schuldners abklaren muss. Anders als das deutsche175 kennt das schweizerische Recht keine ausdrückliche Vorschrift. Die EBK bejaht wohl grundstitzlich eine Pflicht zur Bonittitsprüfung176. Sie hat die Frage aber jedenfalls fUr "kleinere, kurzfristige Lornbardkredite mit ein-wandfreier Deckung" offengelassen177. lnsbesondere auch bei Hypothe-karkrediten nahe an den Belehnungsgrenzen ist eine gründliche Prüfung der Tragfiihigkeit für den Schuldner und von dcssen Bonitilt unumgting-lich 178. Ermittelt eine Bank die Bclehnungswerte und da von abgeleitet die reglementarische Belehnungsgrenze 1Ur die Finanzierung eines Liegen-schaftskaufs, sol!te sie vermutungsweise vom vcrurkundeten Kaufpreis als Hbchstwert ausgehen 179.
171 Vgl. dazu AELLEN/MOLLER, ST 1993, 655 (657).
172 EBK Jahreshericht 1992, 43. danach kann hei Krcdîlcn an Kundcn mit Nummernkonto auch mündlich ofientiert wenJen, was protokollarisch festzuhalten isl.
17-1 In dicsem Sinne wird der in EBK Bulletin 15 (1985), 14 fL aufgcste!!te Grundsatz irn Jahrcsbericht 1985, 22 relativiert. Ais Begründung ühcrlagern sich a!lerdings Argumente des Gliiubiger- und des Vertrauensschutzes. Zur '·Ahkliirung der wirlschaftlichen Hin-tergründe'' hintcn 274 ff.
174 Zu cntscheidungstheorethisch-stalistischen Ansfüzen der BonîUitsheurteilung vgl. zu!etzt Jos HE11u, Qualitative Bonîüilsprüfung 1niUlcrer und grosser Finncnkunclen des Kom-merzgcschüfts Schweiz, Diss. ZH, Bern 1994; Runotr VoLKART, Boniüitsbeurteilung und Kreditentschcidung aus bewertungstheoretischer und kreditpolitischer Sicht, in:
Zü'.'ill/ScHL'LT7./GLAUS (Hrsg.), fS Carl Hc!b!ing, Zürich 1992, 471-485.
175 Nach Paragraph 18 K\VG darf ein Kredîtinslitut clavon ahsehen, sich vom Schuldncr seine
"wirtschaftlichcn Verhültnisse" offenlegen zu lassen. wenn dies "îm Hînblick auf die gestclltcn Sicherhciten ocler auf die Mitverpflichteten nffensichtlich unbegrünclet würe".
l76EBKBulletin 15(1985), 14(16),
177 Vgl. die Re!ativicrung der socbcn genannten Ernpfchlung des Sekrctariatcs der EBK irn EBK Jahreshericht 1985, 22.
178 Ehenso die Rîchtlinien der Bankiervereinigung (FN J 66). Ziff. I,
179 EBK Bulletin 22 (1992), 27 (29 f.). Die Richtlinien der Bankiervcreinigung verlangen im übrigen für Hypothekarkredite, dass die Bank intern die Kriterien zur Ermitllung der Belchnungswerlc inklusive Kapitalisicrungsslitze fcstlegt. Dcm Bc\vertungslaien leuch-tet dabei fiir Rcnditeohjekte der Grundsatz ein: "Von allen Grundsllickswcnen hat der Enragswert den grüssten Wirklichkeîtsbezug'' FRAI\CEsco CAI\ül\ICA (VAS, Hrsg.), VAS-Schützcr!ehrgang, Praktischc An!citung für Grundstückschatzer, Bern 1993, 53.
Glliubigerschutz und Yertrauensschutz 469
3. Kreditüberwachung und -be~vertung
230. "Die Erfahrung zcigt, dass ein Grossteil der Kreditvcrluste der Banken nicht auf falsche Kreditentscheide, sondern auf einc ungenügende Kreditüberwachung zurückzuführen ist"180. Tatsachlich ist eine regelmlis-sige nachtrilgliche Überprüfung sowohl der Schuldner ais auch der Sicher-heiten sehr wichtig. Überwacht wcrdcn müssen sowohl Einzelkredite ais auch <las gesamte Kreditportfeuille. Besonders bei der Gesamtbewertung kommt den gesamtwirtschaftlichen und branchenspezifischen Faktoren naturgemtiss eine ausserordentliche Bedeutung zu.
231. Die angemesscne Organisation und die Kriterien der Kreditüberwa-chung künnen hier nicht erltiutert werden181. Die Kreditüberwachung erfolgt in der Regel ais erstes durch den Kreditsachbearbeiter. Wegcn seiner cngen Kontakte zum Kunden kann seine Beurteilung sehr subjektiv gcfarbt werden. Eine Kontrolle der Kreditüberwachung durch Vorgesetzte und Ins~cktorat beispielsweise anhand von Frühwarnlisten 182 ist deshalb wichtig 81. Dies gilt gerade und besonders auch tùr Kredite in der Kom-petenz der obersten Geschliftsleitung184. Die Kredite kbnnen nur über-wacht werden, wenn die Kreditdossiers regelmlissig nachgeführt werden.
232. Auf die Kreditüberwachung stützt sich die manchmal bittcre Aufga-be der KreditAufga-bewertung. Entgegen der hin und wieder von Bankverwal-tungsraten geilusserten Meinung ist sie weder ausschliesslich noch in erster Linie Aufgabe der externen Revisoren 185. Eine risikogerechte Be-wertung ist vielmehr als erstes Sache der Bank selbst, auch wcnn der Revisor diese vorsichtigerweise bloss als mügliche aber zu erhlirtende Behauptung der Bankleitung betrachten sollte. Zustiindigkeiten und Ver-antwortlichkeiten für die Bewertung von Kreditrisiken müssen bankintern geregelt sein, wobei auch hier eine Funktionentrennung anzustreben ist186.
Klarerweise darf die richtige Bewertung des Kreditrîsikos, trotz der
18D WALTER FREHNER, in: Handbuch, Stichwort "Kreditüherwachung"'.
181 Ygl. z.B. SCl-l!EREKRECK (FN 99), 657 rr. m.w.H.; A. SCHMOLL, Effiziente Krcditiiher-wachung in der Bankpraxis. Gesellschaft für Bankenrevision (Hrsg.). Bern ! 993.
18:? Vgl. SCHMOLL (FN 18 1), 45 ff.
J 83 PETER Bi.!RKUN, Die Prüfung der internen Kontrolle (System), in: HSG/Bankicrvereini-gung (Hrsg.), Revision des Kreditgeschüfts, St. Galien 1981, 25 (46). Zur Fragc, oh die Bnnitütsbeurteilung an sich von der Kundenbetreuung abgekoppclt werden sol\te, vg!.
HEHLl (fN 4), 2!4 ff.
184 "Es gibt gute Kredite, sch!echte Kredite und Vorstandskredîte" (deutsche Merkregcl fiir das Kreditgeschiift).
185 Welche aber sclhsüindig hewerten rnlissen. vgl. Art. 9 Abs. 3 und 44 Bst. c Bank Y. EBK Rundschreibcn 9J/3 (Rcvisionsbericht), Rz. 15 und 23.
186 BüRKLil\ (PN 183), 25 (46).
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moglicherweise gravierenden Konsequenzen187, nicht vom laufenden Er-trag oder den vorhandenen Reserven abhangig sein188.
233. Die EBK überprüft als Aufsichtsbehürde norrnalerweise die Bewer-tungen durch die Banken und die Revisionsstellen nicht. Feste und spezi-fische Regeln bestehen nur ausnahmsweise189. Globalrisiken sind durch pauschale Wertberichtigungen abzudecken 190• Ausgesprochen schwierig ist die Schatzung der Wertberichtigungen auf Einzelrisiken 191. Nicht erst192 aber gerade in jüngster Yergangenheit ergaben sich wiederholt atemberaubende Unterschiede zwischen Bewertungen verschiedener Re-visionsstellen 193. Es gelten die (hochst allgemeinen) Grundsatze der kauf-mannischen Buchführung. Anwendung finden sornit das Vorsichts-und das lmparitatsprinzip, wonach Gewinne erst bei ihrer Realisierung, Yer-luste aber bereits bei ihrer Erkennbarkeit zu berücksichtigen sind194.
Die Hoffnung auf bessere Zeiten (z.B. auf eventuelle zukünftige Zinsan-derungen) ist kein Aktivposten in der Bilanz195. Zwingend notig sind Wertberichtigungen bei ungenügenden Kreditunterlagen, welche keine
187 V gl. verne Rz. 203 ff. und EB K Jahresbericht 1990, 3 1 f.
188 Vgl. EBK Bulletin 2 ( 1978), 31 (39 f.). Andere Beispiele aus jüngerer Zeil liessen sich anführen.
189 So bestehen für Llinderrisiken seit 1983 feste Mindestslitze für Wertberichtigungen, vgl.
EBK Rundschreiben 92/4 (Uinderrisiko). Sie stülzen sich jedoch ebenfalls auf die Einschlitzung "durch massgebende Geschaftsbanken mit Sitz in der Schweiz und zum anderen auf Uinderbeurteilungen spezialisierter Institute" (Rz. 12 des Rundschreibens).
190 Die diesbezüglichen Bewertungsgrundsiitze und ihre allfüllige Ànderung sollten im Anhang zur Jahresrechnung dargelegt werden. Eine entsprechende Vorschrifl isl in den geplanten neuen Rechnungslegungsvorschriften vorgesehen. Ein derartiger Expertenent-wurf ging im Mai 1994 in Vernehmlassung, vgl. EBK Jahresberichl 1993, 41 f.
191 GERALD BOURQUJN schlligt ais Massstab die Bewerlung vor, welche ein "aufrichtiger, ernsthafter und vernünftiger Kaufmann" vornehmen würde, La recherche de la vérité en matière d'évaluation, in: ZüNo/SCHUL TZIGLAUS (Hrsg.}, FS Carl Helbling, Zürich 1992, 101 (107). Ob dieses handelsrechlliche Pendant zum guten Familienvater der Praxis weilerhilft, bleibe offen.
192 Vgl. BGE 103 lb 350 (361) im Anschluss an EBK Bulletin 2 ( 1978), 31 (37 ff.). Die Unsicherheit und die Diskussionen über Kreditbewertungen sind wohl eine der wenigen Konstanten im Bankgeschlifl.
193 Vgl. die diesbezüglichen Klagen der EBK in den Jahresberichtcn 1990, 31 f.; 1991, 43 f.; 1993, 46 ff. Ais Hauptgrund der Bewertungsuntcrschiede zwischen zwei Revisionen sieht der Revisor HANS SCHMID, Die Kreditbewertung der Banken im Wandel, ST 68 (1994), 473 (447), den Zeitablauf und die entsprechend aktuellere Information des Zweilrevisors. Es gabe auch weniger unverfiingliche Erkliirungen.
194 BGE 1 15 lb 55 (59 f.), 105 lb 406 (410). Beide Entscheide betrafen Banken, welche sich (erfolglos) gegen eine Anwcisung der EBK wehrten, eine Verlustabdeckung durch den Hauptaktioniir in der publizienen Jahresrechnung auszuweisen.
195 Es sei denn mit Erlaubnis des Bundesrates, vgl. Arl. 6 Abs. 2 BankG. ln schweren Winschaftskrisen soli vorübergehend eine andere Bilanzwahrheit gelten dürfen, vgl.
PAUL EHRSAM, Die Bankenkrise der30er Jahre in der Schweii, in: EBK (Hrsg.}, 50 Jahre eidgenossische Bankenaufsicht, Zürich 1985, 83 ( 113 ff.). Solche Sondervorschriften galten von 1936 bis 1954 für aile bilanzpnichtigen Unlernehmen.
Glliubigerschutz und Vcnraucnsschutz 471
unabhangige und aktuelle Bewertung erlauben196. Kann die Bonitat eines Schuldner eines gedeckten Kredites nicht beurteilt werden oder ist sie schlecht, so hangt der Wert des Kredites von demjenigen der Deckung ab und zwar vom Liquidationswert197.
196 BGE 115 lb SS (S9).
197 BGE 1 IS lb SS (61).
3. Teil: Sorgfalt und Vertrauensschutz
XIV. Eigeninteresse der Banken am Vertrauensschutz und dessen