Signes cliniques

Para além do abandono da exclusividade do ideal normativo da maximização da riqueza e da ideia da maximização da riqueza enquanto princípio geral orientador que encontra seu fundamento na exclusão das alternativas relevantes em determinada situação, esta abordagem pragmática encontra algumas limitações de ordem prática. Dentre as limitações, três serão expostas nesta subseção. São elas: (i) a divisão de trabalho entre o Judiciário e o Legislativo; (ii) as intuições morais; e (iii) a Constituição.

23 _{Ibid, p. 427.}

24 _{Ibid, p. 427.}

25 _{POSNER, Richard A. Problemas de Filosofia do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2007., p. 519.}

26 _{POSNER, Richard A. Para além do Direito. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009., p. 426}

4.2.1 A divisão de trabalho entre o Judiciário e o Legislativo

Um dos argumentos de Posner em favor da utilização da maximização da riqueza como critério de julgamento para os juízes é o de que os juízes se encontram em uma situação privilegiada para fazer com que o resultado de determinada demanda esteja o mais próximo possível do resultado que poderia ser obtido em um mercado no qual não existissem custos de transação.

O argumento já estava presente, in fieri, no já comentado Weath Maximization Revisi- ted, onde Posner, apesar de reconhecer as críticas, continua a considerar a ética da maximização da riqueza como sendo a única que os juízes podem fazer algo para promover28. No entanto, um exame mais detalhado é justificado na medida em que uma ponte entre a teoria posneriana, aplicável ao common law de forma irrestrita, e o mundo do civil law.

O argumento de Posner é que a maximização da riqueza tem seu lugar cativo naquelas disciplinas em que a criação do direito pelos juízes é acentuada. O foco original, sem dúvida, é área do common law, mas também nas áreas em que o agir discricionário dos juízes é juridicamente válido e – talvez mais importantemente – legítimo29. Em Problemas de Filosofia do Direito, Posner afirma a respeito deste assunto:

O juiz cuja tarefa consiste em aplicar as provisões legais relativas à respon- sabilidade civil extracontratual, o direito contratual e de propriedade, carece de instrumentos eficientes para proceder a uma justa distribuição de riqueza, mesmo quando ele imagina saber como deve ser essa distribuição. Nessa ten- tativa, ele seria ainda mais prejudicado pela ausência, em nossa sociedade, de consenso sobre a natureza de uma distribuição justa – ausência que compromete seriamente a aceitabilidade social das tentativas de usar o órgão judicial para concretizar objetivos distributivos. Uma divisão sensata de trabalho atribui ao juiz a função de criar regras e decidir casos, nas esferas regidas pelo com- mon law, de um modo que aumente o tamanho do bolo social, e que atribua à legislatura o papel de cuidar do tamanho das fatias30

Segundo Mathis, a referência que Posner faz à legislação é sobretudo relacionada com a legislação tributária e à legislação afeita às transferências. Neste sentido, a exortação de Posner poderia ser transladada para o sistema de civil law como uma exigência geral de que o direito privado fosse guiado pelos princípios da eficiência, e o direito público, pela justiça distributiva.

28 _{DUXBURY, Neil. Patterns of American Jurisprudence. Oxford: Oxford University Press, 1997., p. 405;}

POSNER, Richard A. Wealth maximization revisited. Notre Dame Journal of Law, Ethics & Public Policy, v. 2, 1985.

29 _{Ibid, p. 105.}

Com efeito, em um artigo publicado na década em 1990, Kaplow e Shavell, discutem informalmente a hipótese de que para todo sistema que possuir uma norma ineficiente que vise a redistribuição de riqueza, existe um em que uma norma eficiente é colocada no lugar da anterior, em conjunto com uma alteração no sistema tributário, de modo a fazer com que todas as pessoas se encontrem em uma melhor situação com a adoção do segundo cenário.

Na primeira parte do artigo, os autores se propõem a dissecar um exemplo concreto, lidando com as normas jurídicas que regulam as situações de acidentes. O cenário hipotético é um sob o qual as pessoas mais abastadas devem pagar mais pelos acidentes que causam, quando em comparação com aquelas de menos posse.

Na segunda parte, o artigo cuida de tratar os argumentos que circundam a conclusão, em especial os efeitos distributivos, e discutem, por fim, se existiria alguma hipótese na qual seria eficiente levar em consideração a riqueza dos envolvidos em uma determinada norma jurídica. Por fim, os autores oferecem uma breve conclusão, e um apêndice matemático, em que é ofertada a prova formal do que foi trazido adiante na primeira parte, num esforço indutivo de extrapolar as conclusões contidas em um caso concreto para que se forme uma regra geral, segundo a qual: A redistribuição é alcançada mais eficientemente através do sistema de tributa- ção da renda do que através da utilização de regras jurídicas, mesmo quando os tributos de natureza redistributiva distorçam o comportamento31.

Em que pese o distanciamento dos autores “de margem” das discussões teoréticas, a eficiência na alocação dos recursos continua sendo uma preocupação constante dos acadêmicos que praticam análise econômica do direito. A bem da verdade, a redistribuição, em qualquer hipótese gera ineficiência. Esta constatação está presente desde o início do artigo de Kaplow e Shavell32. No entanto, há situações em que, levando-se em consideração o trade-off entre equidade e eficiência, aquela se sagrará vencedora. Mas, mesmo nos casos em que se admita a perseguição de objetivos redistributivos por meio do direito privado, é certo que nestas hipóteses deverá se buscar também a eficiência. A frase de Cooter e Ulen, neste sentido, é bastante esclarecedora: “a eficiência sempre é relevante para a definição de políticas já que é melhor atingir qualquer política dada a um custo menor do que a um custo mais alto”33.

31 _{KAPLOW, Louis; SHAVELL, Steven. Why the legal system is less efficient than the income tax in redistributing}

income. The Journal of Legal Studies, v. 23, n. 2, p. 667–681, 1994.. Tradução livre do original em inglês, onde se lê: “Redistribution is accomplished more efficiently through the income tax system than through the use of legal rules, even when the redistributive taxes distort behavior”. No mesmo sentido, v. POLINSKY, A. Mitchell. An Introduction to Law and Economics. New York: Wolters Kluwer, 2011., p. 153-162

32 _{KAPLOW, L.; SHAVELL, S. Op. Cit., p. 688.}

4.2.2 As intuições morais como teste definitivo

Como visto, a aplicação indiscriminada da ética da maximização da riqueza na resolução de problemas sociais (e não só jurídicos) diversas vezes produz resultados conflitantes com as intuições morais que prevalecem em determinado contexto histórico-social, como o exemplo dado por Posner ainda em 1985: “em um sistema de maximização da riqueza, os necessitados (...) não possuem direito sequer de obter a mínima assistência de modo coercitivo”34.

Posner reconhece, ainda, que a maximização da riqueza decepciona aqueles que procuram ver consagrados ao menos os direitos inalienáveis das pessoas35. Anos depois, ao desenvolver melhor este tema, Posner esclarece que, de maneira semelhante à moral utilitarista, a maximização da riqueza enquanto valor ou ideal normativo trata as pessoas como se fossem células de um mesmo organismo, significando que o bem-estar de determinada célula somente se torna importante na medida em que promove o bem-estar de todo o organismo36. Neste sentido:

A mamixização da riqueza implica que, se a prosperidade da sociedade puder ser promovida por meio da escravidão de seus membros menos produtivos, o sacrifício de sua liberdade terá sido válido. Essa implicação, porém, é contrária às inabaláveis instituições morais norte-americanas e (...) a conformidade com a intuição é o teste definitivo de uma teoria moral – na verdade, de qualquer teoria37

Com essa visão do “todo”, a prosperidade da sociedade em geral poderia ser legitima- mente alcançada com o sacrífico da liberdade dos seus membros menos produtivos, que, em prol da maximização da riqueza, poderiam inclusive ser escravizados. Este tipo de conclusão, tomada de “cima para baixo”, nos termos já discutidos acima, embora formalmente condizente com os ditames da maximização da riqueza, segundo Posner, é frontalmente contrária às intuições inabaláveis dos cidadãos americanos.

Ora, enquanto princípio moral (ou de justiça), a maximização da riqueza está sujeita às mesmas limitações tratadas na subseção 4.2.1, acima, entre elas a incapacidade de solucionar problemas práticos. Do embate entre uma conclusão prática obtida, dedutivamente, de um princípio moral abrangente e uma intuição moral contrária aplicável ao caso em análise, esta deverá prevalecer.

34 _{POSNER, Richard A. Wealth maximization revisited. Notre Dame Journal of Law, Ethics & Public Policy,}

v. 2, 1985. p. 103.

35 _{Ibid. Ibidem.}

36 _{POSNER, Richard A. Problemas de Filosofia do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2007., p. 506}

O problema, contudo, é que, também segundo Posner, a sociedade moderna não possui convicções morais consistentes espalhadas por entre os indivíduos que a formam, e mesmo um indivíduo pode possuir intuições morais conflitantes entre si ou com os princípios morais por ele tidos como verdadeiros, mas nunca ou parcamente aplicados a casos concretos com o objetivo de resolvê-los.

Em linhas gerais, entretanto, a maximização da riqueza estaria em harmonia com um “grande número de diferentes convicções morais”38, podendo fazer o papel de denominador comum, sobretudo na sociedade americana. Parece que, neste ponto, temos um retorno parcial à teoria econômica positiva do direito, em que a hipótese de eficiência do common law é originada do trabalho constante dos juízes, que, sem treinamento econômico ou mesmo consciência de que suas conclusões estavam de acordo com este critério axiológico, pareciam, ainda que de forma limitada, obedecer à norma da maximização da riqueza.

4.2.3 A Constituição como reduto de segurança

A última limitação que se quer destacar é uma forma de limitação constitucional, e é o resultado do desenvolvimento das implicações que a Constituição, a lei “estatutária” e os pre- cedentes vinculantes tem na utilização da maximização da riqueza como critério axiológico. De fato, em 1984, Posner já se referia às leis escritas, à Constituição e às decisões da Suprema Corte americana como se restringissem a aplicação indiscriminada do princípio da maximização da riqueza, estabelecendo um “preço” para alguns direitos. Este preço, por sua vez, serviria de base para as análises de custo-benefício (que podem tomar o nome de “ponderação”, “razoabilidade”, etc.) feitas a partir daí39.

A Constituição, a legislação e os precedentes vinculantes serviriam, portanto, de balizas para a atuação judiciária, e mais: segundo Posner, muitas das conclusões “maximizadoras da riqueza” que seriam consideradas, desde um ponto de vista moderno, ultrajantes (como a escravidão, a tortura e a legitimidade do linchamento, por exemplo), já se encontram superadas pela proibição constitucional destas práticas40.

De fato, existiriam algumas considerações referentes a alguns direitos (a liberdade individual e a liberdade de expressão, por exemplo) que parecem “transcender as considerações

38 _{MATHIS, K. Op. Cit., p. 180.}

39 _{POSNER, Richard A. Wealth maximization and judicial decision-making. International Review of Law and}

Economics, v. 4, n. 2, 1984., p. 134.

40 _{POSNER, Richard A. Wealth maximization revisited. Notre Dame Journal of Law, Ethics & Public Policy,}

de natureza instrumental”41, tornando-os valorizados em si mesmas, sem correlação necessária com a prosperidade que propiciam, ou pelo menos por razões outras que fogem ao cálculo econômico.

Segundo Mathis, a simples menção ao papel limitador da Constituição seria o sufici- ente para caracterizar a falência da maximização da riqueza enquanto teoria moral (e jurídica) abrangente, na medida em que esta deveria ser capaz de justificar os princípios elementares de moral e de justiça sobre os quais a Constituição se ergue42. Mas um outro ponto pode ser construído a partir deste papel limitador atribuído à Constituição.

É que – e não é difícil percebê-lo – os aspectos limitadores constitucionais confundem- se, em parte, com os limites da divisão racional de poderes. Nos dizeres de Lourival Vilanova, em uma democracia, ao menos em uma democracia constitucional, o poder está no povo. Quem o exerce em seu nome, o faz através de “porções de competência”43. Juridicamente, portanto, “o povo autolimita-se através da Constituição e das leis”44.

Estes aspectos, se levados em consideração, em uma espécie de fechamento de um raciocínio circular, acabam por levar ao início, em que se discutiu o papel limitado da maximização da riqueza. Seja pela “divisão de trabalho” mais eficiente, seja pela reserva de competência, a utilização da maximização da riqueza em sua fase pragmática encontra seus limites na Constituição, nas leis, e na vontade do povo institucionalmente organizado.

4.3 O PRAGMATISMO JURÍDICO-ECONÔMICO E A SUA APLICAÇÃO A POLÍTICAS