Analyse des données :

A discussão de fundo mais importante parece mesmo ser o papel da eficiência – e, em certa medida, o da própria ciência econômica – na análise do direito, envolvendo,

necessariamente, a formulação da pergunta que dá nome a esta subseção. Dworkin é quem coloca a questão da forma mais clara, inclusive nos títulos dos seus dois artigos que criticam a teoria da maximização da riqueza: “Is wealth a Value”? e “Why Efficiency?”, ambos publicados em 1980. Alguns pontos de ambos artigos já foram trazidos à discussão nesta seção, cabendo agora discutirmos as críticas fundamentais. Segundo Dworkin:

A Análise Econômica sustenta, sob seu enfoque normativo, que a maximização da riqueza é um objetivo meritório, de modo que as decisões judiciais deveriam

116 _{POSNER, Richard. The ethical and political basis of the efficiency norm in common law adjudication.}

Hofstra Law Review, v. 8, p. 487, 1980., p. 502. Tradução livre do original inglês, onde se lê: “Thus, while the theoretical possibility exists that efficiency might dictate slavery or some other monstrous rights assignment, it is difficult to give examples where this would actually happen. I conclude that it is possible to deduce a structure of rights congruent with our ethical intuitions from the wealth-maximization premise.”

117 _{KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes. Lisboa: Companhia Editora Nacional,}

procurar maximizar a riqueza da sociedade, por exemplo, através da atribuição de direitos para aqueles que os adquiririam caso não houvessem custos de transação. Mas não resta claro o porquê da riqueza social ser considerada um objetivo meritório. Quem pensaria que uma sociedade que tem mais riqueza (...) seria melhor, ou se encontraria em melhor situação, do que uma sociedade que tem menos, a não ser aquele que cometeu o erro de personificar a sociedade, e portanto pensou que uma sociedade mais rica está em uma melhor situação da mesma forma que qualquer indivíduo estaria. Por que alguém que não cometeu este erro deveria pensar na maximização da riqueza social como objetivo meritório?118

Dworkin propõe diversas formas de responder esta questão. A primeira delas diz que a riqueza social é um componente do “valor social” (social value). Essa afirmação pode ser dividida em duas formas para melhor análise: uma versão imodesta e outra modesta. A imodesta sustenta que a riqueza é o único componente do valor social. A modesta afirma que a riqueza é apenas um dos componentes do conjunto que forma o valor social119.

A segunda, por sua vez, sustenta que a riqueza social não seria um componente do valor social, mas tão somente um instrumento para alcançá-lo. Portanto, uma melhora na riqueza social não seria um bem em si mesmo, mas somente na medida em que produza uma melhoria em outros valores que, aí sim, são meritórios por si mesmos. Esta resposta instrumental, como chama Dworkin, pode ser também subdividida de 3 (três) maneiras. A primeira delas afirmaria que melhorias na riqueza social por si só causariam outras melhorias – como, por exemplo, a redução da pobreza. Da segunda, infere-se que a riqueza é um ingrediente do valor social, na medida em que forneceria as condições materiais para aumentar-se o valor social. Por fim, de acordo com uma terceira subdivisão, a riqueza não seria nem causa nem ingrediente, mas um substituto, uma espécie de segundo-melhor, que funcionaria enquanto houvesse uma alta correlação entre um aumento na riqueza e um aumento na felicidade (um objetivo utilitarista, portanto)120.

Dentre as diversas razões oferecidas por Dworkin para rejeição da riqueza como valor social, a que sobressai é a de que a riqueza perde toda sua plausibilidade como valor social quando dissociada da noção de utilidade. Para ilustrar essa conclusão, Dworkin oferece um

118 _{DWORKIN, Ronald. Is weath a value? The Journal of Legal Studies, v. 9, n. 2, mar 1980., p. 194.}

Tradução livre do original inglês, onde se lê: “Economic analysis holds, on its normative side, that social wealth maximization is a worthy goal so that judicial decisions should try to maximize social wealth, for example, by assigning rights to those who would purchase them but for transaction costs. But it is unclear why social wealth is a worthy goal. Who would think that a society that has more wealth, as defined, is either better or better off than a society that has less, except someone who made the mistake of personifying society, and therefore thought that a society is better off with more wealth in just the way any individual is? Why should anyone who has not made this mistake think social wealth maximization a worthy goal”?

119 _{DWORKIN, R. Op. Cit., pp. 194-195.}

exemplo que reproduzimos a seguir, com algumas alterações. Suponha que existem duas pessoas no mundo, A e B. A é um sujeito doente e miserável, e tem um livro, que costuma ser um de seus únicos consolos na vida. A está disposto a vendê-lo por $2,00 para comprar remédios. Do outro lado, B é um sujeito rico e feliz. B está disposto a pagar $3,00 pelo livro (uma parcela infinitesimal do seu patrimônio), somente por achar que um dia pode vir a lê-lo, mesmo sabendo que provavelmente não vá. Imagine agora que exista um tirano com poder e disposição para realocar as coisas conforme algum critério pre-selecionado. Se o tirano retirar o livro de A e entregá-lo a B, a situação será melhor? Segundo o utilitarismo, não, porque a transferência sem compensação faria a utilidade total cair. Por outro lado, se utilizarmos o conceito específico de riqueza de Posner, sim. Do ponto de vista geral, no entanto, Dworkin responde que não, classificando como irrelevante, do ponto de vista moral, o argumento de que o livro estaria nas mãos daquele que pagaria mais por ele.

Partindo da sociedade para o indivíduo, a conclusão de Dworkin segue a mesma lógica. A riqueza não é um valor em si mesmo, mas apenas um meio pelo qual outros valores podem ser atingidos. Nas palavras de Rothbard, muito embora Dworkin provavelmente não ligaria o seu pensamento ao dele, “a eficiência jamais pode servir como base ética; pelo contrário, a ética deve ser o guia e a pedra-de-toque de qualquer consideração de eficiência”121. Qualquer pessoa, diz Dworkin, que empregue maior valor do que isso à riqueza tem um fetiche pelas “notas verdinhas”122.

De modo similar, Coleman e Veljanovski também negam a existência de valor intrínseco à riqueza. Segundo Veljanovski, o “homo economicus” não possui preferência por riqueza, mas por algum fim que seria capturado pela expressão “maximização da utilidade”. E conclui, muito claramente, dizendo que “riqueza é meio, não fim”123. Coleman, por sua vez, enquanto reconhece valor ao conceito de “felicidade” ou “bem-estar” o nega à riqueza, nos seguintes termos: “riqueza não é algo com valor intrínseco. Se a busca da riqueza for um bem, deve ser porque a busca da riqueza promove outras coisas de valor”124.

Por fim, cumpre salientar que em diversas ocasiões Posner salientou o caráter instru- mental da maximização da riqueza. Como, por exemplo, no seu artigo de resposta “The value of

121 _{ROTHBARD, Murray N. The myth of efficiency. In: RIZZO, Mario (Ed.). Time, Uncertainty, and}

Disequilibrium. Lexington: DC Health, 1979. p. 90–95.. Tradução livre do original inglês, onde se lê: “Efficiency can never serve as the basis for ethics; on the contrary, ethics must be the guide and touchstone for

any consideration of efficiency”.

122 _{DWORKIN, R. Op. Cit., p. 200.}

123 _{VELJANOVSKI, C. Op. Cit., p. 8.}

wealth”, em que diz, expressamente citando o trabalho de Dworkin:

Talvez eu tenha induzido Dworkin e outros em erro ao ser insuficientemente explícito sobre o que penso que a riqueza conduz. A riqueza é conducente à felicidade, liberdade, auto-expressão, e outros valores incontroversos (...)125

Por outro lado, parece injusto atribuir a Posner uma busca desmedida de uma moralidade somente baseada na eficiência. Em que pese a validade de muitos dos argumentos apresentados contra a sua teoria, sobretudo no começo da década de 1980, muitos parecem ter perdido de vista o fio da meada. É que a construção de um marco normativo coerente constituía, nos dizeres de Priest, um passo integrante do projeto positivo de Posner126. 3 anos depois, no prefácio à segunda edição do The Economics of Justice, já citado acima, Posner qualifica a sua teoria ética como objeto de especulação, e não como um plano de ação social127. Um ano depois, reduz a aplicabilidade de sua teoria somente à atuação dos juízes. Isto porque os juízes de common law nada podem fazer em relação à distribuição da riqueza. Portanto, devem tomá-la como um dado fático e atuar no sentido de maximizar a riqueza, já que este é o campo da política (policy) que foi deixado aos seus cuidados:

Como deve estar claro a esta altura, meu argumento não é que a maximização da riqueza seja o único valor social a que o governo deve prestar atenção, senão que é o único valor (...) que as cortes podem fazer muito para promover128

No limite, parece aparecer nas entrelinhas a conclusão de que, para Posner, o im- portante é propor (e provar a aceitabilidade de) a utilização de uma norma ética fundada nos preceitos liberais-econômicos, dos quais ele comungava abertamente129. Mesmo no contexto de sua famosa “capitulação”, como veremos na seção adiante, Posner é incisivo ao dizer que “argu- mento éticos não convencem aqueles que estão em dúvida, senão que fornecem racionalizações para posições éticas tomadas em um contexto emocional”130.

125 _{POSNER, Richard A. The value of wealth: A comment of dworkin and kronman. The Journal of Legal}

Studies, v. 9, n. 2, mar 1980., p.245. Tradução livre do original inglês, onde se lê: “But perhaps I have misled Dworkin and others by being insufficiently explicit about what I think wealth is conducive to. It is conducive to happiness, freedom, self-expression, and other uncontroversial goods (...)”.

126 _{PRIEST, George. El surgimiento del análisis económico del derecho: Memoria de los primeros años. In:}

ALEGRE, Marcelo (Ed.). El Dinero y la Justicia. Buenos Aires: Universidad de Palermo, 2010. p. 17–60., p. 58.

127 _{POSNER, Richard A. Prefácio à edição brasileira. In: . A Economia da Justiça. São Paulo: WMF}

Martins Fontes, 2010.

128 _{POSNER, Richard A. Wealth maximization and judicial decision-making. International Review of Law}

and Economics, v. 4, n. 2, 1984., p. 133.

129 _{V. POSNER, Richard A. Law and economics is moral. Valparaiso University Law Review, v. 24, 1989.}

130 _{POSNER, Richard A. Wealth maximization revisited. Notre Dame Journal of Law, Ethics & Public Policy,}

v. 2, 1985., p. 90. Tradução livre do original inglês, onde se lê: “Ethical arguments do not convince doubters but rather provide rationalizations for ethical positions taken on emotional grounds.”

4 A EFICIÊNCIA POSTA EM CONTEXTO: UMA ESCOLHA PRAGMÁTICA

Parece existir um certo consenso na bibliografia secundária de que a “virada prag- mática” de Posner se dá de forma definitiva quando da publicação, em 1990, de Problems of Jurisprudence1. No entanto, a tese da maximização da riqueza enquanto regra universal não foi abruptamente abandonada pelo autor, mas paulatinamente desgastada até que em um artigo de revista publicado em 1985 o próprio Posner chega a afirmar que

“o meu objetivo, portanto, é bastante modesto. Não pretendo ’converter’ nin- guém à maximização da riqueza. Meramente quero convencê-lo de que [a maximização da riqueza] é uma ética razoável, embora não seja óbvia ou universalmente correta”2

Do ponto de vista analítico, parece certo afirmar que existe uma diferença substancial quanto a posição ocupada pela eficiência (do ponto de vista normativo) em um sistema de pensamento posneriano em dois momentos diferentes, de maneira a justificar a identificação de uma fase distinta de pensamento.

Para além da mera justificativa de plausibilidade desse então novo campo do saber que parece sempre ser o maior objetivo de Posner, é possível identificar traços que permeiam toda a sua obra, os quais conferem a indispensável unidade no pensamento que caracteriza a sua obra um pensamento crítico do Direito3.

Nesta seção, trataremos da “queda” do eficientismo enquanto ideal normativo, com a ressalva de que também o ideal positivo, da maximização da riqueza enquanto pedra de Rosetta, teve a sua importância diminuída ao longo do tempo4.

1 _{POSNER, Richard A. Problems of Jurisprudence. Cambridge: Harvard University Press, 1993. e a corres-}

pondente tradução brasileira, já referida, POSNER, Richard A. Problemas de Filosofia do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2007.

2 _{POSNER, Richard A. Wealth maximization revisited. Notre Dame Journal of Law, Ethics & Public Policy,}

v. 2, 1985.,p . 90. Tradução livre do original inglês, onde se lê: “My goal is therefore quite modest. I do not seek to ’convert’ anyone to wealth maximization. I merely want to persuade you that it is a reasonable, though not a demonstrably or a universally correct, ethic (...)”.

3 _{A referência a “crítica” ou “pensamento crítico” deve ser entendida como despida de qualquer referência}

ideológica, querendo antes significar a atitude filosófica consistente em examinar, de maneira reflexiva, as condições, pressupostos e consequências de determinado conceito ou disciplina.

4.1 O ESVAZIAMENTO DA RELEVÂNCIA DOS GRANDES SISTEMAS MORAIS NA