Anémie dans la population d’étude (classification OMS) :

A divisão entre micro e macroeconomia é uma linha tênue. O resultado agregado de diversas decisões tomadas em um nível micro pode ter consequências sistêmicas (como, por exemplo, o efeito agregado do estabelecimento de um salário mínimo, já tratado acima), mas não existe uma relação necessária entre uma e outra coisa. Também os sub-ramos da ciência econômica frequentemente oferecem explicações parciais e frequentemente contraditórias entre si.

O fato é que as leis e a regulamentação estatal possuem, potencialmente, implicações macroeconômicas que devem ser levadas em consideração no desenho institucional destas regras. Se determinada lei ou política satisfaz as exigências de eficiência econômica ou mesmo de maximização da riqueza levadas a cabo por uma análise microeconômica, mas é prejudicial do ponto de vista macroeconômico – ainda que em um contexto específico –, é possível argumentar contra a adoção ou mudança do paradigma legal vigente. E mesmo que, ao final, decida-se que os efeitos macroeconômicos devem ser desconsiderados para conformação do desenho institucional, estes efeitos devem ser incluídos como alternativa relevante, ou seja, deixados de lado com base em uma escolha informada75.

A influência de uma análise macroeconômica no contexto jurídico serviria, nivelando por baixo, para conscientizar os operadores do direito e, mais ainda, os analistas econômicos do direito de que as atividades humanas se desenvolvem dentro de um contexto de uma empresa humana coletiva, um “todo” maior do que a soma de suas partes.

Nesta empreitada, não parece razoável chegar ao extremo de propor uma espécie de “política adjudicatória anticíclica” como propõe Listokin, segundo a qual os juízes tenham a incumbência de proferir julgamentos que resultem em um incremento da demanda agre- gada76, mas o silêncio contundente da doutrina do direito em áreas com potencial repercussão macroeconômica não pode ser ignorado.

De fato, áreas como direito administrativo (regulatório), direito urbanístico, direito ambiental e direito tributário são exemplos óbvios, nos quais uma mudança no desenho ins- titucional pode ter efeitos macroeconômicos quase que imediatos, com um impacto negativo na demanda ou na oferta agregada, em tempos adversos e, frequentemente, sem visibilidade adequada que possibilitasse, por exemplo, uma contra-medida de natureza fiscal ou monetária.

Nesse contexto, vale lembrar que o direito “vivente” transmuta-se contínua e alterna- damente em doxa e episteme. E, assim como os juízes criam direito aplicando-o, também os legisladores (em sentido lato) exercem função jurídica criando-o, se, ao fazê-lo, estão-no apli- cando. A referência não deve ser limitada aos requisitos de um “devido processo legislativo”77, senão como uma reconquista de um campo talvez perdido em uma ciência do direito esvaziada de conteúdo.

Não seria razoável pretender enumerar todas as áreas do direito que estariam sujei- tam a considerações de natureza macroeconômica, nem muito menos identificar e mensurar a priori, e ainda que de forma parcial, os potenciais efeitos de modificações legislativas ou sequer julgar-lhes a conveniência. O ponto central é que, em uma cultura altamente complexa como a contemporânea, não basta descrever que “todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado”78 e que o objetivo do direito ambiental é garantir, entre outras coisas, o desenvol- vimento sustentável sem sequer levar em consideração, dentre outras coisas, o trade-off entre desenvolvimento econômico e preservação da natureza.

Pelo contrário, é preciso, em um esforço de máxima transparência, expor as en- tranhas do discurso, e colocar em debate também a conveniência da adoção e preservação de

76 _{Ibid, p. 32.}

77 _{SILVA, Luiz Augusto Freire da. Direito Subjetivo ao Devido Processo Legislativo: uma crítica realista.}

Brasília: Trabalho de Conclusão de Curso (Bacharelado) – UnB, 2015.

políticas protecionistas em contextos recessivos, sobretudo quando os instrumentos tradicionais de política monetária e fiscal falham em surtir o efeito macroeconômico desejado pela autoridade responsável.

Por outro lado, o papel que o direito exerce na formulação e implementação de políticas públicas macroeconômicas é de verdadeiro phármakon, remédio e veneno, instrumento e ao mesmo tempo limitador79das políticas macroeconômicas. Para entender este caráter dúplice, é preciso entender que estas políticas macroeconômicas não são ferramentas aplicáveis por si sós, mas antes são instrumentalizadas por meio de previsões legais, que carregam sobre si o peso de um ordenamento jurídico extremamente complexo, sob cujo prisma devem ser interpretadas, ao mesmo tempo que atraem para si os problemas de indeterminação e vagueza aos quais os juristas não conseguem oferecer respostas adequadas80.

Ao explicar o principal efeito desta “internalização” dos instrumentos macroeconô- micos pelo direito – a possibilidade de reversão de uma medida macroeconômica por ordem de uma autoridade judicial competente, Salama utiliza-se de uma alegoria com a refração81. Como na física, o instrumento macroeconômico poderia sofrer uma mudança na sua direção devido à mudança de seu meio de propagação.

Sem respeitar a organização de seu artigo, o primeiro problema identificado por Salama consistiria em enfrentar o desafio da legitimidade sobre os aspectos formais e materiais, vez que o controle de legalidade de determinada regra de conteúdo macroeconômico pode ser exercido em face de um desvio procedimental, ou em razão de uma antinomia em relação a uma norma de hierarquia superior ou por usurpação de competência legal, sobretudo no contexto do direito administrativo. Este problema bífido se torna mais agudo na medida em que consideramos o papel, de um lado, do estado regulatório, preocupado em tomar para si o controle dos indicadores macroeconômicos, e, do outro, de um judiciário com atuação cada vez mais central na política e utilizando largamente de um panprincipiologismo, para utilizarmos a expressão de Lênio Streck.

O segundo, tem que ver com a dificuldade de lidar com a implementação de políticas macroeconômicas em uma estratégia de tesouras ideológicas, tendo de um lado o constituciona- lismo e, do outro, a intervenção econômica estatal82.

79 _{SALAMA, B. M. Op. Cit.}

80 _{Ibid., pp. 14-16.}

81 _{Efeito na direção de uma onda ao atravessar a fronteira entre dois meios com índices de refração diferente,}

como por exemplo, a luz que incide sobre a água de maneira oblíqua.

Apesar destas dificuldades, Salama sustenta que o direito pode contribuir com a formulação de políticas macroeconômicas. Estas contribuições, no entanto, somente seriam viáveis se levadas em consideração três lições básicas teóricas e práticas sobre o direito.

A primeira delas seria de que a existência de políticas públicas consistentes não necessariamente dependem de regras, nem seriam estas instrumentos suficientes para obtenção dos fins desejados. Pensar diferente, segundo Salama, seria idealizar o papel do direito, como se a aplicação de determinada regra sobre um caso concreto fosse uma atividade mecânica, quando na verdade existe um grau de indeterminação inerente a toda regra que compõe o ordenamento jurídico. Neste sentido, a criação de regras cada vez mais precisas com o intuito de reduzir a discricionariedade do julgador, na verdade, poderia ter, inclusive, o efeito contrário83

A segunda, ligada intimamente à primeira, diz respeito à imprevisibilidade do funcionamento do sistema jurídico. A lei, lato sensu, tem por atributos, dentre outros, a generalidade e a prospectividade. Isto é, se presta a regular não somente os casos existentes no momento de sua edição, mas também aqueles futuros que lhes guardem semelhança. Esta prospectividade abre caminho para que existam consequências indesejadas de determinada previsão legal, seja porque a racionalidade humana limitada não foi capaz de excepcionar da regra legal determinados casos indesejados ex ante, seja por força da atuação concentrada e estratégica de agentes que influenciem o alcance de determinada normal84.

Por fim, a terceira, relacionada com o que já se tratou sobre o papel da doutrina, tem que ver com o papel do discurso jurídico enquanto limitador da discricionariedade dos julgadores. A ideia é que o substrato discursivo produzido pelos juristas ao descrever o racional por trás de determinada medida regulatória pode servir como agente preservante de uma ideologia jurídica a respeito do assunto em questão. Em uma democracia moderna, em que a separação de poderes se vê mitigada pelo papel cada vez mais importante que assume o Judiciário, uma saída alternativa à insistência em um sistema formal de “checks and balances” pode ser a combinação entre a utilização de princípios, em oposição a utilização de regras específicas85, e uma maior robustez do discurso jurídico em torno do assunto86.

83 _{Ibid., pp. 22-24.}

84 _{Ibid., pp. 24-25.}

85 _{A discussão sobre rules vs. standards é antiga na disciplina de Direito & Economia. Para um apanhado}

sistematizado em português, cf. NÓBREGA, Flavianne Fernanda Bitencourt. Custos e benefícios de um sistema jurídico baseado em standards: uma análise econômica da boa-fé objetiva. Economic Analysis of Law Review, v. 3, n. 2, p. 170, 2012., pp. 171-176.