Após renunciar a subordinação das normas jurídicas às normas morais (e a eticidade tradicional de uma comunidade), Habermas inicia o processo de institucionalização jurídica dos direitos humanos (ou mais especificadamente, em se tratando de direitos humanos positivados por um Estado em particular, direitos fundamentais)76, segundo o princípio do discurso, para fins de formação democrática da opinião e da vontade. Cuida-se da articulação entre o princípio do discurso, a forma do direito e o princípio da democracia (HABERMAS, 2012a); (articulação esta) muito importante para o autor, pois garante as condições para equiprimordialidade entre as autonomias pública e privada. O conceito de autonomia é interpretado por Habermas segundo a teoria do discurso, de modo a evidenciar o nexo interno entre direitos humanos e soberania do povo.
Isto, pois, Habermas soluciona o empasse da teoria tradicional que, ora conferia a prevalência da autonomia privada – como expressão da liberdade, e assim, legitimidade de garantias negativas do Estado liberal; ora conferia preferência à autonomia política – como expressão da comunidade autogovernada, a fim de dar sentido à noção orgânica e indissolúvel da vontade política da comunidade. Desta feita, ao passo que a preferência pela autonomia privada se justificaria por blindar a esfera de atuação individual, e como tal, o desejo e a vontade de cada um; a estima pela autonomia púbica implicaria a defesa da vontade coletiva, pela eliminação das vontades individuais que interfeririam na vida coletiva.
Neste sentido, Felipe Gonçalves Silva (2008) destaca que o conceito de autonomia pública origina-se de exigência republicana de autogoverno e expressa a liberdade de autodeterminação coletiva de uma comunidade que estabelece suas metas e as formas de aplicá-las. Isto, pois, implica necessariamente a aversão e o combate a todo tipo de interferência na vontade coletiva; tanto externamente (pela hostilidade a processos de colonização ou de dominação estrangeira), como internamente (pela sobreposição da vontade
76 Os direitos fundamentais são direitos humanos, pois em sentido amplo, seu titular sempre será um ser humano (ainda que representado por entidades coletivas). Neste particular, Ingo Wolfgang Sarlet (2011, p. 29) assenta que “em que pese ambos os termos (‘direitos humanos’ e ‘direitos fundamentais’) sejam comumente utilizados como sinônimos, a explicação corriqueira e, diga-se de passagem, procedente para a distinção é de que o termo ‘direitos fundamentais’ se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a expressão ‘direitos humanos’ guardaria relação com os documentos de direito internacional, por referir-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculação com determinada ordem constitucional, e, que, portanto, aspiram à validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequívoco caráter supranacional (internacional)”. Os direitos fundamentais, segundo definição de Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins (2011, p. 49), são “direitos público-subjetivos de pessoas (físicas ou jurídicas), contidos em dispositivos constitucionais e, portanto, que encerra, caráter normativo supremo dentro do Estado, tendo como finalidade limitar o exercício do poder estatal em face da liberdade individual”.
individual sobre a vontade coletiva). É que, na tradição republicana, “os interesses individuais são frequentemente interpretados como egoísmo, solipsismo e corrupção das virtudes cívicas que deveriam orientar o cidadão na busca do interesse geral da coletividade” (SILVA, 2008, p. 97). Isto porque a vontade coletiva, no contexto republicano, não é tida como um mero “aglomerado de interesses individuais, mas a procura pelo bem comum que a todos igualmente beneficia” (SILVA, 2008, p. 97).
No entanto, afastando da interpretação da teoria tradicional que desenvolveu posições extremadas e que fomentou a sobreposição de uma autonomia (pública ou privada) sobre a outra, Habermas objetiva, consoante Ricardo Tinoco de Góes (2013, p. 94-95):
afastar este ponto de tensão e sua proposta passa não pela supressão de um tipo de autonomia em função da outra, mas prioritariamente pela compatibilização que se pode alvitrar entre as duas por intermédio do discurso, pois de acordo com a sua teoria o extremismo de cada uma das posições leva um autoritarismo que na leitura liberal consistiria numa espécie de paternalismo das leis e na tradição republicana representaria um tipo de ditadura da maioria.
Desta feita, verifica-se que Habermas intenta conciliar as duas autonomias, através do princípio do discurso. Segundo Habermas (2012a), é no discurso que as autonomias pública e privada se originam. Neste contexto, a articulação é pontuada por duas assertivas: i. o valor posicional do direito garante e compatibiliza liberdades subjetivas imputáveis individualmente, e exige que as liberdades subjetivas sejam iguais: “a liberdade de cada um deve poder conviver com a igual (gleiche) liberdade de todos, segundo uma lei geral” (HABERMAS, 2012a, p. 156-157); ii. a ideia de autolegislação é reduzida a um princípio neutro, princípio do discurso, que assume com a institucionalização jurídica a figura do princípio da democracia responsável pela legitimação da normalização.
Desta forma, Habermas articula o princípio do discurso e a forma jurídica para auferir o princípio da democracia; e neste contexto se faz possível recompor condições para o exercício da autonomia política e privada:
A ideia básica é a seguinte: o princípio da democracia resulta da interligação que existe entre o princípio do discurso e a forma jurídica. Eu vejo esse entrelaçamento como uma gênese lógica de direitos, a qual pode ser resconstruída passo a passo. Ela começa com a aplicação do princípio do discurso ao direito a liberdades subjetivas de ação em geral –constitutivo para a forma jurídica enquanto tal – e termina quando acontece a institucionalização jurídica de condições para um exercício discursivo da autonomia política, a qual pode equipar retroativamente a autonomia privada, inicialmente abstrata, com a forma jurídica. Por isso, o princípio da
democracia só pode aparecer como núcleo de um sistema de direitos. A gênese lógica desses direitos forma um processo circular, no qual o código do direito e o mecanismo para a produção de direito legítimo, portanto o princípio da democracia, se constituem de modo originário (HABERMAS, 2012a, p. 158).
A teoria do discurso, por sua vez, garante a tomada de posição livre de coação pelos atores sociais, partícipes do procedimento de decisão política. E, para tanto, se faz possível o processo espontâneo de formação contínua da opinião e da vontade política (GÓES, 2013). Neste diapasão, o discurso livre de coação permite uma relação própria entre as autonomias pública e privada. A autonomia privada é exercida na ideia de participação igual - pela orientação do princípio do discurso, até mesmo como pressuposto da liberdade comunicativa; deste modo, os atores sociais se asseguram de iguais oportunidades de participação no discurso77.
Pelo exercício da autonomia privada, no sentido de igual participação no discurso, é possível, segundo Ricardo Tinoco de Góes (2013, p. 96), realizar “uma interação voltada à assimilação e à posterior reflexão crítica dos valores que são co-divididos no universo das relações intersubjetivas particulares. Desse modo, o agir privado não significa um agir isolado”. Isto porque “o sujeito de direito é alguém que por interagir no seio privado da experiência mundana, reparte e comparte com os seus semelhantes as situações vividas dialogicamente” (GÓES, 2013, p. 96). Logo, o sentido emancipatório da autonomia privada é garantido, também, pela articulação com a forma jurídica: é pela institucionalização de direitos fundamentais que Habermas garante um sentido de autonomia privada própria do discurso, como igual participação nos processos decisórios e de proteção à esfera de deliberação reflexiva e espontâneo pelos atores sociais.
Neste sentido, a forma jurídica e o princípio do discurso, articulados, exigem a formação de um sistema de direitos: que determinam o status das pessoas de direito; pois são direitos que os cidadãos são obrigados a atribuir-se reciprocamente, caso desejem regular sua convivência de forma legítima pelo direito positivo. São portanto, “direitos fundamentais que resultam da configuração politicamente autônoma do direito à maior medida possível de iguais liberdades subjetivas de ação” (HABERMAS, 2012a, p. 159). Trata-se de direitos fundamentais que garantem a legitimidade de regulações que compatibilizam direitos de cada um com os iguais direitos de todos, ou seja, por meio destes direitos fundamentais, se faz possível garantir a validade de direitos subjetivos, desde que legitimamente distribuídos –
77 Participação esta que inclusive pode ser realizada de modo estratégico, no que não deslegitima a deliberação política.
cuida-se de uma proteção à autonomia privada dos sujeitos de direitos. No entanto, tais direitos fundamentais à liberdade igual, que determinam o status das pessoas de direito, não garantem por si só a institucionalização78 completa de um código de direitos; no que se faz preciso a positivação de direitos fundamentais correlatos que garantam a aplicação do código de direitos em uma comunidade jurídica determinada e de direitos para reclamação judicial de direitos. São três direitos fundamentais correlatos: i. direitos fundamentais à participação no Estado; ii. direitos fundamentais que conferem a proteção jurídica individual; iii. direitos fundamentais à participação em igualdade de chances nos processos de formação da opinião e da vontade política.
Desta feita, como direito correlato, i. os direitos fundamentais à participação no Estado que garante um status de membro de uma associação voluntária de parceiros de direito e positiva um reconhecimento mútuo entre sujeitos. Trata-se de direitos que, ao atribuírem o status de parceiro de direito em uma associação, constroem o status de um civil segundo a noção de cidadania79.
Os direitos fundamentais que conferem proteção jurídica individual ii. garantem a possibilidade de postulação judicial de direitos. Os direitos fundamentais à participação no
78 Por institucionalização se entende tanto a positivação do direito quanto a sua efetividade. Cuida-se da obrigatoriedade institucional do direito, pressuposto na noção de forma jurídica: o direito posto, deve ser cumprido. Para além desta lógica jurídico-institucional, presente no sentido de direito veiculado pela dogmática, o direito também é um saber cultural, e como tal, seu sentido perpassa interpretações culturais (sobre o sentido culturalmente reconhecido do que seja “obrigação jurídica”). A questão sobre o sentido atribuído pela noção de “direito” e “obrigação jurídica” pelos atores sociais no espaço público brasileiro (particular à investigação antropológica) não é tomada em consideração pela presente dissertação. No entanto, é problemática, quando se compara a noção de institucionalização de direitos por Habermas (no contexto cultural europeu) e noção geral adotada pelos brasileiros. Em particular, e para registro, em “A casa & a rua”, Roberto DaMatta (1997) refere-se à casa, à rua e ao outro mundo como esferas de significação social que contêm visões de mundo e éticas particulares no Brasil. Neste sentido, eventos são interpretados e sentidos sociais podem ser destacados a partir da visão de mundo utilizada: por meio da casa, acentuam-se as relações familiares e de amizade e o tempo é marcado por ciclos de reciprocidade; através da rua, evidencia-se o espaço da lei e do cidadão (como entidade sujeita à lei). Na rua se encontra a individualização, a luta, o mercado, o progresso e a história linear; e o outro mundo, local de síntese, recuperam-se sentidos a noção de renúncia ao mundo e igualdade moral. Para Roberto DaMatta (1997), no cotidiano brasileiro estas esferas de significação da realidade são relacionais, dinâmicas e complementares; no entanto, existem ocasiões em que um dessas esferas pode englobar todas as outras, e, em consequência, pode-se conceber uma situação social submetida a uma ética particular. É comum no Brasil o exercício de uma moralidade política baseada nas relações de afinidade e de lealdade por trato pessoal. Neste sentido, “as pessoas posicionadas numa teia de elos pessoais passam a ser automaticamente tratadas como amigas e podem ser uma fonte potencial de recursos de poder como meios de manipulação social e política pelo favor” (DAMATTA, 1997, p. 110). Para Roberto DaMatta (1997), o favor corresponderia a um fato social, no qual, mesmo em situações de desigualdade, existiria uma equivalência moral entre pessoas, o que permitiria uma reciprocidade. Neste contexto, e considerando a proposta de Marcel Mauss (2003, p. 294-341) em “Ensaio sobre a dádiva”, de que as obrigações da dádiva (dar, receber e retribuir) explicitam moralidade e selam solidariedades, no Brasil, em geral no espaço público brasileiro, obedecer à lei e auxiliar configura uma situação de inferioridade moral (DAMATTA, 1997).
79 “O estabelecimento de um código jurídico exige, por isso, direitos que regulam a participação numa determinada associação de parceiros jurídicos e, deste modo, permite a distinção entre membros e não-membros, cidadãos e estranhos” (HABERMAS, 2012a, p. 161).
Estado e os direitos fundamentais que conferem a proteção jurídica individual asseguram uma autonomia privada dos sujeitos, na medida em que estes se reconhecem mutualmente como destinatários da lei; pois lhes é garantido um status que possibilita que o sujeito de direito obtenha direitos e os faça valer reciprocamente. Dão sentido institucional à noção de sujeitos destinatários do direito.
Ainda correlato, iii. os direitos fundamentais à participação em igualdade de chances nos processos de formação da opinião e da vontade política asseguram a configuração da autonomia pública, pois dão sentido institucionalizado à percepção de autores do direito – elo fundamental da relação entre forma jurídica e princípio da democracia. São direitos de participação em igualdade de chances nos processos políticos, se faz possível configurar o modo de exercício da autonomia política (pois criam direitos políticos, ativos).
Porque os direitos de políticos de participação estão em correlação com direitos que asseguram a autonomia privada, Habermas (2012a) evidencia que os direitos políticos dependem da positivação e efetividade dos direitos que garantem a autonomia privada, uma vez que a autonomia somente é possível quando os atores sociais entendem-se e agem como autores do direito que desejam se submeter como destinatários. Com a autonomia privada, o sujeito tem condições de “avaliar, à luz do princípio do discurso, se o direito que estão criando é legítimo” (HABERMAS, 2012a, p. 163). Os direitos políticos precisam garantir a participação em todos os processos de deliberação e decisão relevante para legislação80. Neste contexto, observa-se que da institucionalização dos direitos fundamentais que configuram a autonomia privada, decorre o exercício de uma autonomia pública que é pressuposto para uma autonomia política.
Deste modo, a autonomia pública é uma dimensão de liberdade que completa o sentido da autonomia privada e que garante no autogoverno; e assim, é possível assegurar pela forma jurídica, a autonomia privada (GÓES, 2013). Desta feita, existe
uma relação de complementariedade e de co-originalidade entre as duas autonomias, pois ao se afirmar que é a autonomia privada, absorvida pelo discurso, que dá origem a direitos básicos, também se está afirmando que esses direitos só são regulados em seu sentido conteudístico, se amparados por uma autonomia pública igualmente reconhecida aos atores sociais, cuja
80 E deste modo, “os direitos políticos procurados têm que garantir, por isso, a participação em todos os processos de deliberação e de decisões relevantes para a legislação, de modo a que a liberdade comunicativa de cada um possa vir simetricamente à tona, ou seja, a liberdade de tomar posição em relação a pretensão de validade criticáveis. À juridificação simétrica do uso político de liberdades comunicativas corresponde o estabelecimento de uma formação política da opinião e da vontade, na qual o princípio do discurso encontra aplicação” (HABERMAS, 2012a, p. 164).
finalidade não é outra senão a de favorecer a participação política de todos os concernidos (GÓES, 2013, p. 97).
Diante disto, observa em Habermas que o sentido de autonomia pública e privada se constroem mutualmente; existindo, assim, uma co-originalidade em razão do princípio do discurso, da autonomia pública e privada – ou seja, a relação não é de contradição, mas de complementação existencial81.
Registre-se ainda que Habermas (2012a) ilustra que: à medida em que se faz garantida a institucionalização de direitos fundamentais que conferem aos atores sociais autonomia política, é possível que estes atores sociais tomem posição com relação a direitos (assentando interpretação de direito ou mesmo, na percepção de novo ajuste na relação entre autonomia pública e privada) para um melhor aproveitamento dos direitos fundamentais então relatados; nesta tomada de posição, são institucionalizado direitos fundamentais às condições de vida garantidas social, técnica e ecologicamente (direitos fundamentais sociais e direitos coletivos).
A reconstrução do sistema de direitos, neste diapasão, permite evidenciar a co- originalidade da autonomia pública e privada; condição primordial para a formação de uma positividade jurídica legítima.