Read and Write Cycles .1 INTRODUCTION

De início, Habermas opera a reconstrução do sistema de direito a partir da autocompreensão de direito subjetivo pela dogmática jurídica alemã e pelas posições idealistas (HABERMAS, 2012a). Na tradição teórica, o sentido de direito subjetivo passou por algumas transformações. Primeiramente de caráter idealista e individualista53, o direito subjetivo foi convertido pelo positivismo de Kelsen em uma noção funcional, como interesse protegido ou liberdade de arbítrio assegurada juridicamente e objetivamente 54 (desentranhou, assim, o conteúdo moral da liberdade individual protegida pelo direito subjetivo); para findar no pós-guerra, sob reação moral à noção funcionalista de direito subjetivo, como garantia de “autoafirmação” e “responsabilidade própria”; no que reinterpretou ao mesmo tempo, a noção atomista e individual anterior, pela necessidade de complementação de direitos sociais (com auxílio da sociologia do direito). Diante deste novo contexto interpretativo (que não revisou conceitos fundamentais e princípios do direito), Habermas (2012a, p. 120) com o retorno em L. Raiser, destaca uma noção intersubjetiva dos direitos subjetivos: “os direitos subjetivos apoiam-se no reconhecimento recíproco dos sujeitos do direito que cooperam”. Isto porque a noção de direito subjetivo (a par do reconhecimento de um espaço de atuação individual) – porquanto garantida pela ordem jurídica a diversas pessoas privadas - pressupõe também uma colaboração de sujeitos que se reconhecem reciprocamente em seus direitos e deveres; e, assim, se identificam reciprocamente como membros livres e iguais. De modo que Habermas (2012a) percebe na noção basilar de direito subjetivo um duplo caráter: tanto um espaço de liberdade individual quanto uma estrutura intersubjetiva de reconhecimento recíproco.

Entretanto, no decorrer deste importante processo de atribuição de sentidos, Habermas verifica que tanto a noção idealista55 quanto a leitura positivista que subordina o direito

52 _{A estratégia de Habermas (2012a) inclui resgatar da análise kantiana da forma do direito, a discussão da} relação entre direito e moral; isto porque o mesmo Kant, na construção da doutrina do direito, subordinou o direito à moral. Entretanto, o direito e (como tal) os princípios da democracia não podem ser subordinados ao princípio moral. Trata-se de assertiva fundamental para a reconstrução do sistema dos direitos pela teoria do discurso, por permitir o esclarecimento da pressuposição mútua entre a autonomia privada e pública e os direitos humanos e a soberania do povo.

53 _{Com fundamento idealista e individualista na tradição civilista alemão de Savigny, como um direito negativo} que protegia os espaços da ação individual contra intervenções ilícitas.

54 _{Muito porque o portador do direito subjetivo não é apenas o indivíduo, mas ficções jurídicas.}

55 _{São duas correntes idealistas investigadas: i. de cujo conteúdo moral de respeito mútuo, justifica a} preponderância dos direitos subjetivos; ii. que justifica a legitimidade do sistema ordenado de normas com

subjetivo ao direito objetivo (de cuja legitimidade se esgotaria na legalidade de uma dominação política) são desvinculadas de aspirações de legitimidade por meio de um processo democrático. Tal insuficiência, portanto, fez velar a resposta do processo democrático da legiferação, fundamental no princípio da soberania.

Neste ponto, e diante da correlação entre liberdade e igualdade do sentido de direito subjetivo, Habermas retoma a teoria de direito de kantiana. É que Kant apresenta uma resposta à questão da legitimidade de direito em Hobbes: legitimidade derivada de um acordo de agentes egocêntricos56. Para Kant, existiria uma natureza estrutural distinta entre os contratos privados (com um fim em si mesmo, e, portanto, receptível a uma lógica egoística) e o contrato de socialização (determinado por partidos que comumente estabelecem para uma determinada finalidade). Habermas (2012a), assim, sugere que no contrato social de Kant, os partidos de forma performativa estabelecem as condições sob as quais a ordem jurídica adquire legitimidade; e, por este modo, é garantida a concordância da liberdade de cada um com a de todos57_{. Neste sentido, porque o contrato social de Kant incorporaria o princípio do} direito, há no contrato social a institucionalização de um direito natural racional que tanto fundamenta uma vontade autônoma de indivíduos como fundamenta a legitimidade das leis (o exame)58. Habermas (2012a, p. 127), portanto, adianta que Kant reconhece que a legitimidade do sistema de direito deriva de um duplo fundamento: da liberdade individual e da igualdade de direitos, pois “isso acontece na forma de ‘leis públicas’, as quais só podem pretender legitimidade enquanto atos da vontade pública dos cidadãos autônomos e unidos” 59. O duplo fundamento (ainda que de natureza moral) condiciona a vontade legislativa de produzir um direito positivo segundo uma igualdade de liberdades. Habermas intui do argumento de Kant

definição de hierarquia de autoridades que cria e impõe normas de forma arbitrária – e, para tanto, faz preponderar a vontade do Estado, como autoridade última. Em específico, tais vertentes idealistas, para além do déficit democrático, fracassaram, pois a primeira (i) perde a normatividade do direito e sua especificidade; e a segunda (ii) submete o direito ao poder constituído (SILVA; MELO, 2012).

56 _{Segundo Kant, de forma equivocada, explica que no contrato social de Hobbes, não poderiam os agentes} egocêntricos assumirem de modo antecipado uma reciprocidade da coerção, segundo interesses egoísticos no estado natural.

57 _{Assim, o contrato social de Kant “estatui performativamente as condições sob as quais uma ordem legítima} pode obter a validade. Pois ‘o direito é a limitação da liberdade de cada um à condição de sua concordância com a liberdade de todos, na medida em que está é possível segundo uma lei geral’” (HABERMAS, 2012a, p. 126). 58 _{Habermas (2012a, p. 126-127), pois, evidencia que Kant “percebe que o direito humano – que é único –} precisa diferenciar-se nos termos de um sistema de direitos, através do qual, tanto ‘a liberdade de cada membro da sociedade, enquanto homem’, como também, ‘a sua igualdade com todos os outros, enquanto súdito’, assumem uma figura positiva”.

59 _{“Uma vez que a pergunta acerca da legitimidade das leis que garantem a liberdade precisa encontrar uma} resposta no interior do direito positivo, o contrato da sociedade faz prevalecer o princípio do direito, na medida em que liga a formação política da vontade do legislador a condições de um procedimento democrático, sob as quais os resultados que apareceram de acordo com o procedimento expressam per se a vontade consensual ou o consenso racional de todos os participantes” (HABERMAS, 2012a, p. 127).

uma articulação do princípio do direito como que mediado pelos princípios da moral e da soberania. Os direitos do homem fundados na autonomia moral dos indivíduos (entendida de modo privado, como capacidade de julgamento moral) adquirem positividade por meio da autonomia política dos cidadãos.

No entanto, observa Habermas que o fundamento moral pré-político da articulação entre princípio do direito (que dá vida ao sistema de direito) e o princípio da soberania democrática, não resiste à necessidade de integração social em sociedade plural – vez que a secularização da sociedade (que refuta fundamentos religiosos e consuetudinários) e a racionalização do mundo da vida impõem um agir reflexivo sobre as tradições seculares.60 Isto porque, nas sociedades tradicionais, o direito é fundamentado por um ethos homogêneo (solidariedade) 61 que garante um sentido global às práticas sociais. Entretanto, o ethos então homogêneo, com a modernidade, tem relação rompida nos níveis vertical62 e horizontal63 pois, na modernidade, a “racionalidade do mundo da vida” impõe um agir reflexivo sobre as tradições culturais e os processos de socialização.

A percepção deste agir reflexivo na modernidade, segundo Habermas (2012a), impõe uma especialização entre as ideias de autorrealização (vinculada a questões de natureza ética) e autodeterminação (vinculada a questões de natureza moral). Neste sentido, a ética na modernidade recebe um sentido subjetivista; pois, motivada por uma prática literária autobiográfica confessional e intimista, substitui a antiga prática de imitação social de virtudes, por uma aceitação autocrítica da própria história de vida individual, insubstituível e contingente. Para tanto, na ética moderna: “a interioridade radicalizada é sobrecarregada com a tarefa de um autoentendimento, no qual se entrecruzam o autoconhecimento e a decisão existencial” (HABERMAS, 2012a, p. 129). Todavia, este processo de reflexão interior - em que se articula uma reflexão entre a consciência da contingência, autorreflexão e dever para

60 _{Trata-se do desencantamento do mundo, que segundo Max Weber (1994, p.) significa “o sentimento de perda} da compreensão do mundo a partir da concepção do fantástico, do mágico; em virtude de que se faz, ante a racionalização científica, uma compreensão cada vez mais racional, do mundo”.

61 _{Émile Durkheim (2004) busca no direito um meio para o estudo da solidariedade. Assim, investigando as} construções jurídicas de diversas sociedades, Durkheim pôde perceber que existiam dois tipos de solidariedades, conforme prevalência do direito penal em uma e do direito civil em outra. As sociedades mecânicas se singularizam pelo fato de que neste tipo de sociedade o indivíduo age conforme os preceitos do grupo. Há uma maior atuação da consciência coletiva sob o indivíduo. Logo, diante da maior possibilidade de coesão dessa sociedade, é maior a possibilidade de surgir um elemento estranho ao grupo; e assim, é maior a possibilidade de se aplicar o direito penal, incrustado fortemente com elementos da moral coletiva. Ao passo que, enquanto isso, numa maior prevalência de direito civil, ramo do direito privado, se reflete um maior grau de autonomia de seus membros e uma solidariedade orgânica.

62 _{Ethos no nível vertical, no qual os padrões de valores culturais cristalizavam e instituições recobriam} cristalizavam em estruturas de personalidade, o fundamento de orientação de ação.

63 _{Ethos no nível horizontal, para qual imputa que haveria uma interligação normativa entre eticidade, política e} direito; e para cuja prática de correspondência da ação ao padrão de conduta esperado é, de certo modo, naturalizado.

com a própria existência – é envolto em círculos cada vez maiores de socialização, que produz uma reflexão de processos histórico-vital (tradição cultural). Ou seja, em resumo, para Habermas, a ética moderna produz discursos de autoentendimento de conduta pessoal e de tradição cultural – que são, inclusive, objetos de ciências históricas que racionalizam o modo pelo qual o indivíduo apropria-se das tradições compartilhadas intersubjetivamente. Em especial, em razão de reflexões éticas cada vez mais dispares, que dispõem sobre particulares modos de vida ou personalidades, se constata um pluralismo social64. Formam-se identidades coletivas dinâmicas, quebradiças e desfiadas de uma consciência coletiva descentralizada (HABERMAS, 2012a); ou melhor, constroem-se um pluralismo de formas de vida coletiva e projetos de vida individuais.

Paralela à reflexão ética, há a reflexão moral, articulada a partir de orientações de valores universalistas. Isto, pois, ao passo que as reflexões éticas são orientadas por um telos de uma vida boa; as reflexões morais exigem uma perspectiva distanciada do ego, segundo um ponto de vista moral do igual respeito por cada um e de uma consideração simétrica do interesse de todos (HABERMAS, 2012a). A reflexão moral, para tanto, exige uma fundamentação segundo princípios e orienta um agir concorde a uma ideia de autodeterminação – que, segundo Habermas (2012a), equivale, na consideração de uma sociedade justa, uma autolegislação democrática.

Diante deste quadro específico, e, na medida que os processos de socialização e de tradições culturais tornam-se reflexivos, a questão moral e ética segue uma estrutura de um agir orientado por entendimento que habilita, segundo Habermas, a uma fundamentação de discursos de entendimento políticos moral ou ético nas sociedades plurais (pós-tradicionais)65. Neste contexto, diante de tais especificações, a legitimidade do direito segundo Habermas (2012a), para fins de garantir uma solidariedade (que fundamenta uma integração social), deve decorrer de fontes que não contradizem ideais de justiça e ideais de vida pós-tradicional (decisivos para a cultura ou para a conduta individual). No entanto, a exigência de

64 _{“Um pluralismo de modos de ler tradições ambivalentes sempre fornece a ocasião para discursões de} autoentendimento, que esclarecem os partidos litigantes sobre a necessidade de decidir conscientemente sobre o modo de vida que deseja assumir, sobre as tradições que pretendem continuar ou romper” (HABERMAS, 2012a, p. 130-131).

65 _{“Tão logo o sentido próprio de questionamentos éticos e morais se impõe, não se consegue mais justificar por} muito tempo alternativas para as ideias normativas que dominavam a modernidade. A conduta consciente da vida da pessoa singular mede-se pelo ideal expressivista da autorealização, pela ideia deontológica da liberdade e pela máxima utilitarista da multiplicação das chances individuais de vida. Ao passo que a eticidade de formas de vida coletivas, mede-se, de um lado, por utopias de uma convivência não-alienada e solidária no horizonte de tradições assimiladas conscientemente e continuadas criticamente, de outro lado, por modelos de uma sociedade justa, cujas instituições se configuram de modo a regular expectativas de comportamento e conflitos no interesse simétrico de todos os atores” (HABERMAS, 2012a, p. 132).

compatibilidade do direito com a moral universal e concomitantemente, com princípios éticos de uma conduta autoresponsável, projetada conscientemente por indivíduos, como por coletividades; é por demais problemática (HABERMAS, 2012a).

A distinção entre questões moral e ética, nos domínios respectivos da autodeterminação e da autorealização, é utilizada por Habermas para esclarecer a relação entre direitos humanos e soberania popular (da qual fundamenta a relação entre autonomia pública e privada, crucial para a reconstrução da legitimidade do jurídica), debatida na filosofia política moderna pela tradição liberal e republicana6667. Isto porque, na tradição política liberal, os direitos humanos são interpretados como expressão de uma autodeterminação moral; e na tradição política republicana, a soberania popular é compreendida como autorealização ética. Na tradição liberal, o autogoverno é constrangido por direitos naturais metafísicos (são concretizados pelo legislador político e no entanto, indisponíveis); ao passo que na tradição republicana, a democracia é pensada como expressão de tradição comum que compõe uma autocompreensão ética da comunidade (e que, por sua vez, é transferida para o sistema de normas). Para a filosofia política moderna, no entanto, os direitos humanos e a soberania seriam conceitos concorrentes. É que, para uma tradição política liberal, existem liberdades pré-políticas do indivíduo que possuem primazia frente a uma vontade soberana, e, para tanto, os direitos humanos seriam um saber moral dado (autodeterminação) que visaria combater a “tirania da maioria”. Ao passo que na tradição republicana, a auto-organização dos cidadãos é um valor em si mesmo e os direitos humanos somente tornam-se obrigatórios quando assumidos conscientemente pela vontade coletiva; ou seja, a vontade política realiza um projeto ético da coletividade (autorealização). Enquanto na tradição liberal, prevaleceria um domínio moral (e, portanto, da esfera privada), na republicana, preponderaria um domínio ético (HABERMAS, 2012a). Trata-se de uma problemática entre a relação das autonomias público e privada que Habermas procura resolver.

Habermas destaca que Kant e Rousseau propuseram resolver o dilema da oposição entre os direitos humanos e a soberania popular, pela reflexão da união prática e da vontade

66 _{Trata-se do vínculo entre a legitimidade jurídica e o autogoverno, pensado na filosofia política moderna, sobre} a tensão entre Constituição e Democracia. Se ao passo a democracia é tida como o governo da maioria, um exercício de autogoverno; a Constituição é percebida como limitação ao poder de disposição da maioria, como uma limitação a debates. Deste modo, se o exercício indisciplinado da democracia pode acarretar uma tirania da maioria, pela violação de direitos de minorias (ainda que temporárias); a cristalização de princípios jurídicos pode ocasionar uma asfixia à vontade popular.

67 _{Ainda no subcapítulo 1.2.5, os modelos de democracia liberal e republicano serão abordados em suas} características, tal qual orientação normativa de cada tradição; e em comparação com o modelo de democracia procedimental.

soberana no conceito de autonomia; no que, entretanto, foram frustrados (HABERMAS, 2012a), pois, se em Kant a autonomia política se aproximou de uma leitura liberal, em Rousseau, se avizinhou a uma leitura republicana. Segundo Habermas (2012a), Kant extrai o princípio geral do direito da aplicação do princípio moral às relações externas, no que concebe a doutrina do direito, como direito a liberdades subjetivas iguais (por meio da coerção), haja vista condição de humanidade. O caráter moral dos direitos humanos garantiria uma legitimidade anterior à constituição da sociedade, por meio do contrato social; de modo que a legitimidade do direito independeria da autonomia política dos cidadãos68. Habermas atenta que a fundamentação do direito em Kant, todavia, não valora o contrato da sociedade, motivo pelo qual, se faz necessário explicar a autonomia política a partir do nexo interno entre a soberania do povo e os direitos humanos. Noutro passo, relata Habermas que Rousseau toma em consideração a deficiência percebida em Kant. E, para tanto, porque os direitos humanos são direitos universais e porque o procedimento da lei exclui interesses não- universalizável, a lei, cuja linguagem é geral e abstrata, naturalmente inscreve os direitos humanos. Desta forma, através de leis gerais e abstratas, a vontade unificada dos cidadãos no processo democrático garantiria liberdades subjetivas. Os direitos humanos, pois, se dissolveriam no modo de realização da soberania popular (HABERMAS, 2012a). Todavia, não obstante elucidar a importância da soberania popular, Habermas verifica que Rousseau supervalorizou a dimensão ética do processo da vontade coletiva – a partir da interpretação da autonomia como realização consciente de uma forma de vida de um povo concreto. Desta feita, por ancorar o processo político no ethos de uma comunidade homogênea e integrada por tradições culturais comuns, impôs à realização da vontade do povo a exigência de virtudes políticas. A opção pelo domínio eminente da autorealização do processo democrático (questões éticas), por sua vez, velou a constatação de que na política se resolveriam questões de natureza moral69. Diante do quadro teórico, conclui Habermas que a criação do direito legítimo (pela harmonia conceitual entre as esferas pública e privada) nas tradições liberal e republicana não se encontra incrustada em processos democráticos de formação coletiva da

68 _{Explica Habermas (2012a, p. 135) que a leitura de Kant se justificaria pelo fato de que, em seu sistema de} filosofia, um individuo racional não se submeteria a leis que lhes restringisse a liberdade: “Kant não interpretou a ligação da soberania popular aos direitos humanos como restrição, porque ele partiu do princípio de que ninguém, no exercício de sua autonomia como cidadão, poderia dar a sua adesão a leis que pecam contra sua autonomia privada garantida pelo direito natural”.

69 _{“Porém Rousseau não consegue entender a prática da autolegislação, quando esta precisa alimentar-se da} substância ética de um povo que já se entendeu preliminarmente sobre suas orientações suas orientações axiológicas, ou seja, ele não pode explicar a possibilidade de uma mediação entre a requerida orientação pelo bem comum dos cidadãos e os interesses sociais diferenciados das pessoas privadas” (HABERMAS, 2012a, p. 136-137).

sociedade. A vontade da sociedade nestas tradições, pois, seria definida por conteúdos normativos pré-políticos (SILVA; MELO, 2012), e, principalmente, na linguagem geral e abstrata das leis não se garante a validade do direito.

Para Habermas (2012a, p. 137), o nexo interno entre a soberania dos povos e os direitos humanos está, pois, “no conteúdo normativo de um modo de exercício da autonomia política, que é assegurado através da formação discursiva da opinião e da vontade”. Em outras palavras, somente pela formação discursiva da opinião e da vontade (princípio do discurso), se verifica um modo de exercício da autonomia política que garanta um nexo entre direitos humanos e soberania popular. É que, segundo Habermas, os discursos (ou negociações, cujos procedimentos são fundamentados discursivamente) constituem o local no qual é possível formar uma vontade racional. Deste modo, a legitimidade do direito apoia-se em um arranjo comunicativo: os participantes podem examinar se uma norma controvertida encontra ou poderia encontrar assentimento de todos os possíveis atingidos. Ocorre que a proposta ideal deste tipo de discurso, somente é possível “se o sistema dos direitos apresentar as condições exatas sob as quais as formas de comunicação – necessárias para uma legislação política autônoma – podem ser institucionalizadas juridicamente” (HABERMAS, 2012a, p. 138). De outro modo, somente a partir de um sistema de direitos que garanta uma legislação política autônoma, é possível criar condições ideais (ou normativas) para realização de uma comunicação discursiva racional que produz um nexo interno entre direitos humanos e soberania popular. Diante da proposta discursiva da democracia, não é possível reduzir o sistema dos direitos a uma interpretação moral dos direitos humanos ou a uma intepretação ética da soberania do povo. Neste sentido, na proposta habermasiana, é no modelo de autolegislação da teoria do discurso que se verifica a co-originalidade da autonomia privada e pública (HABERMAS, 2012a), e, assim, os destinatários do direito se compreendem simultaneamente, como autores do direito70. Deste modo, a “substância dos direitos humanos insere-se, então, nas condições formais para a institucionalização jurídica desse tipo de