Le risque de change

DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE NO ESTADO BRASILEIRO

4.1 - Direito fundamental no ordenamento jurídico brasileiro

Os direitos fundamentais, segundo Gouvêa (2013, p. 3), têm emergido, em vários países e contextos discursivos, com diferenciadas nomenclaturas. Explana a doutrina francesa, “mais preocupada em enaltecer- lhes o caráter limitador da potestas estatal”, chama-os “de liberdades públicas”, sendo que os estudiosos da tradição anglo-saxônica preferem a expressão “direitos civis, civil rights”, o que demonstra sua conexão com a “cidadania e de seus reconhecimentos no âmbito da esfera pública (civitas)”. Já os alemães dão importância em “traçar-lhes uma fundamentação transcendente, frisam a essencialidade desses direitos através do uso da expressão direitos fundamentais”.

Sabe-se, entretanto, que o tema está longe de ser incontroverso em diversos países do mundo, tais como na Alemanha, Espanha e Estados Unidos da América. Mas no Brasil destaca-se pelo papel importante que vem sendo desempenhado pelo Supremo Tribunal Federal, que já reconheceu o efeito direto dos direitos fundamentais nas relações privadas, o que certamente é um avanço.

A princípio, os direitos fundamentais são direitos subjetivos perante o Estado e, sendo assim, teriam efeitos diretos apenas na relação particular com o Poder Público, enquanto que, nas relações entre particulares, teriam efeitos apenas indiretos. A teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais propõe a incidência destes nas relações entre particulares, também, de maneira direta. Tem-se, por conseguinte, que a palavra eficácia possui um sentido de campo, domínio, ou seja, obtenção.

A aplicabilidade dos direitos fundamentais é determinada pelo próprio Estado, pois são direitos reconhecidos e positivados pela esfera do direito constitucional.

A Constituição da República de 1988, em seu título II, classifica os gêneros direitos e garantias fundamentais em cinco espécies, quais sejam, direitos individuais, direitos coletivos, direitos sociais, direitos à nacionalidade e direitos políticos.

Já Sarmento (2009, p. 283) entende que existe uma “nova racionalidade” imposta pelo neoconstitucionalismo que influencia diversos campos do direito.

No Direito Civil, Penal, Administrativo, por exemplo, cada vez mais a doutrina emprega normas e valores constitucionais para reler os institutos tradicionais, colorindo-os com novas tintas. E trata-se não apenas de aplicar diretamente as normas constitucionais especificamente voltadas para cada uma destas áreas, como também de projetar sobre estes campos a influência dos direitos fundamentais e dos princípios mais gerais do nosso constitucionalismo, muitas vezes superando antigos dogmas e definindo novos paradigmas.

A aplicação dos direitos fundamentais nas relações entre particulares e o Poder Público evidentemente não é questionável, porquanto o Estado deve garantir a isonomia entre todos, sob pena de violar o princípio da Igualdade, nos termos do artigo 5º, caput, da CF/88. O parágrafo 1º, do mesmo dispositivo legal, prescreve que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata, por isso a intervenção do Poder Judiciário se torna legal, quando omissa for Administração Pública.

Percebe-se que, por vezes, existem choques entre direitos fundamentais, pois não existem direitos fundamentais absolutos. Então, para se resolver tal colisão, é necessária a utilização do princípio da proporcionalidade, que saberá resolver com equidade o embate. Isso tornará justa a atuação do Poder Judiciário, quando omisso o Estado.

Segundo Nunes Júnior (2009), em nosso ordenamento jurídico tem- se uma relação conceitual entre direitos fundamentais e os direitos humanos, porquanto os direitos humanos foram aderidos pelo nosso ordenamento jurídico em decorrência dos tratados internacionais. Os direitos humanos tornaram-se relevantes e com destaques notórios a partir da Emenda Constitucional nº 45 (intitulada Reforma do Poder Judiciário).

Além disso, a Constituição de 1988 trouxe, por meio do artigo 5º, parágrafo 2º, a previsão de que os direitos e garantias previstos nela não excluiriam outros oriundos do regime e dos princípios por ela adotados. Como exemplo, há os tratados internacionais de que o Brasil faz parte.

Pode-se dizer ainda, no sentido de Nunes Júnior (2009), que os direitos fundamentais previstos em nosso ordenamento jurídico possuem natureza constitucional, sendo que as garantias individuais foram expressamente preconizadas pelo artigo 60, parágrafo 4º, inciso IV, da CF/88. Dessa feita, destacam-se as palavras de Nunes Júnior (2009, p. 25), verbis:

Logo, além de patamar constitucional, estariam preservados, inclusive, diante de eventuais intentos de modificação da Constituição Federal, revelando-se por este modo, o propósito do constituinte de tornar tais direitos base do Estado Democrático de Direito. Note-se que tal raciocínio encontra endosso na previsão do artigo 1º, inciso III, da Constituição, que preconiza a dignidade da pessoa humana como fundamento de nossa República. Quer nos parecer, nessa linha de reflexão, que a afirmação de que um direito seja fundamental implica o reconhecimento automático de seu patamar constitucional.

Existe a previsão constitucional de que todo e qualquer tratado internacional de que a República Federativa do Brasil queira aderir deverá ser aprovado por decreto legislativo do Congresso Nacional. E depois que o tratado for assinado, necessitará de aprovação do Congresso como pressuposto para sua ratificação, para que então vigore, tudo nos termos do artigo 49, inciso I, da CF/88.

Segundo Piovesan (2002, p. 120):

Considerando a natureza constitucional dos direitos enunciados nos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos, três hipóteses poderão ocorrer. O direito enunciado no tratado internacional poderá: a) reproduzir direito assegurado pela Constituição; b) inovar o universo dos direitos constitucionalmente previstos; c) contrariar preceito constitucional. Na primeira hipótese, os tratados internacionais de direitos humanos estarão a reforçar o valor jurídico dos direitos constitucionalmente assegurados. Já na segunda hipótese, estes tratados estarão a ampliar e estender o elenco dos direitos constitucionais, complementando e integrando a declaração constitucional de direitos. Por fim, quanto à terceira hipótese, prevalecerá a norma mais favorável à proteção da vítima.

Como visto, a Constituição Brasileira de 1988 prevê vários direitos intitulados como fundamentais, sendo que, no seu entendimento, deve o

intérprete obter pelo seu “conteúdo essencial”, sem que haja conflito entre outros direitos, detentores de mesma natureza, porquanto devem ser protegidos e garantidos sob a “mesma semântica”, conforme explica Nunes Júnior (2009). Por isso, a Constituição descreve em seu artigo 1º, inciso III, o princípio da dignidade humana como um direito fundamental da República Federativa do Brasil, para que, assim, houvesse atenção suficiente para o sistema de direitos fundamentais.

Nesse sentido, destacam-se os dizeres de Nunes Júnior (2009, p. 33):

Assim, a dignidade teria um valor intrínseco, associado à noção de preservação da vida e, neste passo, da integridade física e psíquica, e um valor extrínseco, relacionado à inclusão do indivíduo na sociedade. Com efeito, só é possível falar em vida digna a partir de aspectos ingênitos, como a preservação da incolumidade física e psíquica do indivíduo, bem como a partir da noção de que o indivíduo deve estar integrado à sociedade da qual participa.

Desde modo, necessário se faz notar quais os valores demonstrados pela Constituição Federal de 1988 como objeto dos chamados direitos fundamentais. Depreende-se que os direitos fundamentais possuem o objetivo de “proteger a dignidade da pessoa humana”, que deve ser entendida como uma relação entre o indivíduo em si mesmo, e também entre o indivíduo e a sociedade, nas palavras de Nunes Júnior (2009, p. 33), como “à luz de uma análise do indivíduo em si e na sua relação com o meio social.”

Assim sendo, verifica-se que os direitos fundamentais buscam a “preservação da liberdade do indivíduo”, bem como quer inseri-lo no “contexto social”, seja do ponto de vista político ou econômico, “o que rende ensejo à afirmação de que, como membro da sociedade, o indivíduo tem o direito de partilhar de suas decisões e participar dos resultados dos esforços comuns” (NUNES JÚNIOR, 2009, p. 33).

Também é oportuna a lição de Bonavides (2002, p. 516):

A vinculação essencial dos direitos fundamentais à liberdade e à dignidade humana, enquanto valores históricos e filosóficos, nos conduzirá sem óbices ao significado de universalidade inerente a esses direitos como ideal da pessoa humana.

Pode-se dizer então que os direitos fundamentais previstos em nossa Constituição são irrenunciáveis, posto que decorrem de um sistema organizado devidamente previsto pela Lei Máxima do nosso país. Eles ainda são amparados pelo princípio da dignidade humana, por isso “incogitável que tais direitos não sejam vistos como inatos aos seres humanos”, segundo Nunes Júnior (NUNES JÚNIOR, 2009, p. 38).

Temos assim, com a efetivação dos direitos fundamentais, o exercício dos direitos sociais. Assim, cabe ao Estado desenvolver atividades prestacionais que se materializem em serviços públicos eficientes. Pode-se afirmar, segundo Nunes Júnior (2009, p. 65), que “os direitos sociais se integram aos chamados direitos fundamentais.”

Nesse sentido Krell (2002, p. 19) conceitua direitos sociais como sendo:

Direitos Fundamentais do homem-social dentro de um modelo de Estado que tende cada vez mais a ser social, dando prevalência aos direitos coletivos antes que os individuais. O Estado, mediante leis parlamentares, atos administrativos e a criação real de instalações de serviços públicos, deve definir, executar e implementar, conforme as circunstâncias, as chamadas „políticas públicas‟ (de educação, saúde, assistência, previdência, trabalho, habitação) que facultam o gozo efetivo dos direitos constitucionalmente protegidos.

Dessa maneira, na visão de Nunes Júnior (2009, p. 65), a busca pela qualidade de vida estaria favorecendo a necessidade de promover a efetivação dos direitos sociais, vez que não se pode preservar e obter a dignidade humana sem exercer “os direitos intrínsecos ao ser humano, sem que um „mínimo vital‟ esteja garantido caudatariamente à própria vida em sociedade.”

Ainda conforme as palavras de Nunes Júnior (2009, p. 65):

Como se vê, embora haja um campo de indeterminação, que pode sofrer variações segundo, inclusive, a opção ideológica de cada Estado, parece remansosa a ideia de que os direitos sociais, ainda que resumidos ao chamado mínimo vital, estão inscritos, mesmo que tacitamente, no rol dos direitos fundamentais dos países ditos democráticos de direito.

Portanto, não é possível ter em exercício humanístico, como o direito à vida, por exemplo, sem que exista assistência mínima à saúde, que forneça,

pelo menos, condições mínimas diante de um estado de doença. Da mesma forma, não é possível verificar um ordenamento jurídico, que garanta proteção e garantia dos direitos fundamentais, sem respeitar minimamente os direitos sociais inalienáveis, como acesso à saúde por qualquer pessoa.

A Lei Maior de determinado país poderá, todavia, escolher conduzir- se por uma única norma, como no caso da Lei Fundamental da Alemanha, que assim prevê: “A República Federal da Alemanha é um Estado Federal, democrático e social”, segundo o artigo 20, alínea 1. Nos dizeres de Nunes Júnior (2009, p. 66) este dispositivo “[...] extrai o chamado princípio do Estado Social, com base no qual foi formatada a noção do chamado mínimo existencial.” Percebe-se, entretanto, que determinada Constituição pode se valer de outros “meios existenciais”, como se averígua na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (NUNES JÚNIOR, 2009, p. 82).

As normas de direitos sociais devem receber proteção jurídica, o que resulta em sanção e exigibilidade, outrossim devem ser interpretadas nos termos da Constituição, conforme seu dispositivo legal. Sendo assim, podem ser exigidas pelos cidadãos, o que culmina também em justiça e execução das mesmas em sentido estrito. Nesse entendimento, Nunes Júnior (2009, p. 83) diz que:

[...] entendemos que as normas consagradas de direitos sociais devam, em primeiro lugar, receber salvaguarda quanto a seu caráter estritamente jurídico, o que as faz dotadas de sanção e exigibilidade. Em segundo lugar, devemos interpretá-las à luz da forma como foram positivadas, pois daí é que pode extrair o propósito da Constituição, inclusive quanto à sua eficácia e aplicabilidade. Em terceiro lugar, os direitos sociais, porquanto sancionáveis, obrigatórios e exigíveis, são cada qual a seu modo, dotados de justiciabilidade, pena de subvenção do princípio esculpido pelo artigo 5º, XXXV, de nossa Lei Maior.

Ainda segundo Nunes Júnior (2009), há também normas programáticas que se limitam a apontar diretrizes, tarefas ou finalidades a serem atingidas pelo Poder Público. Assim, por meio de programas, essas normas estabelecem diretrizes, tarefas ou finalidades, que tornam possíveis a positivação de normas constitucionais caracterizadas pela intenção de se obter um resultado. Isso necessariamente dita ao Estado um dever de agir, mas sem dizer o que deve ser feito. Conforme Nunes Júnior (2009, p. 99), essas normas

programáticas “são normas que, dotadas de um maior nível de especificação, atribuem tarefas ou programas ao Estado.” No mesmo sentido, Ferrari (apud NUNES JÚNIOR, 2009, p. 100), assim explana sobre as normas programáticas:

Tais normas definem fins e não estabelecem pressupostos de fato, isto é, não dizem quando se deve atuar, nem o conteúdo da atuação, ou seja, o que deve ser feito, embora indiquem, imperativamente, o fim a ser perseguido. O maior problema deste tipo normativo reside no fato de que o conteúdo a ser prescrito na norma é precisamente o fim a ser atingido, sem a determinação da conduta a realizar, ficando ao destinatário da norma uma ampla margem de discricionariedade para escolher os meios adequados à persecução do fim determinado. O que não arranha ou diminui a obrigatoriedade de atingi-los.

No entanto, apesar de existir o juízo de discricionariedade, não poderá o gestor público deixar de agir, deve ao menos atingir metas programadas, que resultem em efetividade das normas constitucionais. Ademais, o poder discricionário que se impõe ao Poder Público não pode permitir, ao gestor público, a prerrogativa de não garantir o exercício da lei.

Além disso, cabe transcrever a citação de Bandeira de Mello (apud NUNES JÚNIOR, 2009, p. 102):

Em suma: discricionariedade é liberdade dentro da lei, nos limites da norma legal, e pode ser definida como: a margem de liberdade conferida pela lei ao administrador a fim de que este cumpra o dever de integrar com sua vontade ou juízo a norma jurídica, diante do caso concreto, segundo critérios subjetivos próprios, a fim de dar satisfação aos objetivos consagrados no sistema legal.

Então, cabe ao Poder Público desempenhar sua discricionariedade dentro do “mínimo vital”, principalmente no que diz respeito ao exercício do direito fundamental à saúde, apesar de não ser possível definir com precisão as maneiras de realização eficazes dos ditames da lei, até porque nossa Constituição é clara ao mencionar que a saúde é “direito de todos e dever do Estado” (artigo 196 da CF/88). Não obstante, é possível obter excelentes resultados quando se utiliza a probidade administrativa e princípios constitucionais como o da isonomia e dignidade da pessoa humana. E, nos termos de Nunes Júnior (2009, p. 104): “[...] pode-se, sob o crivo da razoabilidade e da moralidade, extrair-se a obrigatoriedade de certas condutas públicas, ainda que em patamares mínimos.”

Então, analisa-se, especificamente, as garantias constitucionais ao exercício do direito humano fundamental à saúde, previsto em nosso ordenamento jurídico.

4.2 - Da garantia constitucional à saúde

O Direito social previsto em nossa Constituição Federal realiza-se por diversas maneiras, não necessariamente por meio de normas programáticas, mas também através de outras técnicas de positivação. Aliás, verifica-se a proteção constitucional da diminuição das desigualdades sociais, do Estado Democrático Social de Direito para então se discorrer sobre a constitucionalidade do direito à saúde no Estado brasileiro.

A Constituição Federal preconiza, nos artigos 3º, inciso III e 170, inciso VIII, ter a República Federativa do Brasil como princípio da ordem econômica a busca pela minimização das desigualdades sociais. São importantes dispositivos, mas, segundo Nunes Júnior (2009, p. 122), de “pouca densidade”.

Entende o autor citado que a importância que deles se denota se dá por causa de sua influência constitucional, vez que “o valor que encerra se vê espraiado em inúmeras outras disposições constitucionais”, até mesmo no que diz respeito à saúde.

Diversos são os dispositivos constitucionais do nosso país que tratam de nortear o Estado Democrático Social de Direito, o artigo 1º da CF/88 preconiza, como fundamentos da República, a cidadania, a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho. Já o artigo 3º diz sobre os objetivos fundamentais da República, dentre eles a construção de uma sociedade livre, justa e solidária; a erradicação da pobreza e da marginalidade; a redução das desigualdades regionais e sociais; e prevê também a promoção do bem de todos, sem qualquer preconceito.

Considerando as relações internacionais, o artigo 4º dispõe sobre os direitos humanos, importante dispositivo previsto em nossa Lei Maior que diz respeito à garantia do direito à vida e o direito à igualdade de todos os homens,

previsto no artigo 5º. Com destaque especial, há a proibição de tratamento desumano ou degradante, e de que toda a propriedade privada deve necessariamente cumprir sua função social, respectivamente tratada nos incisos III e XXIII, do artigo em comento.

Destaca-se em especial o artigo 6º que enumera como direitos sociais a saúde, educação, trabalho, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados. Também se tem os artigos 7º ao 11, que tratam dos direitos e garantias dos trabalhadores urbanos e rurais.

Evidenciam-se também os artigos 34, inciso VII, “e” e 35, inciso III, que preveem, respectivamente, como motivo para intervenção federal nos estados e intervenção estadual nos municípios a não aplicação dos percentuais constitucionais previstos na saúde e na educação.

Há também os artigos 133, 145, § 1º, 170, incisos VII e VIII e 193 ao 232, que tratam, respectivamente, sobre a criação da Defensoria Pública, atribuindo-a orientação e defesa dos necessitados; eles dizem sobre o princípio da capacidade contributiva; apontam os princípios da ordem econômica (função social da propriedade e redução das desigualdades sociais e regionais e busca do pleno emprego); tratam das disposições à Ordem Social.

Assim, possui nossa Carta Política diversos dispositivos que ditam e norteiam o Poder Público ao exercício do Estado Democrático Social de Direito. Diante de tais dispositivos constitucionais, percebe-se com clareza que a Constituição de 1988 possui propósitos à efetivação dos direitos sociais, em destaque especial aqueles que compõem o “piso vital”, como a proteção e garantia à saúde. Para Nunes Júnior (2009, p. 109), tais direitos sociais são denominados de “direitos sociais vitais”, que, nas palavras do autor:

Conclui-se que a intelecção de qualquer dispositivo constitucional atinente ao tema, sobretudo as normas dirigidas ao Estado, bosquejando a realização de programas e tarefas implementadoras desse estado de bem-estar social, devem ser interpretadas à luz deste propósito assumido sistematicamente pela nossa Lei Maior. Note-se, pois, que à espécie se afina inteiramente o princípio, de hermenêutica constitucional, da máxima efetividade, que preordena o exegeta a buscar a eficácia máxima do direito examinado.

Nos dizeres de Canotilho (apud NUNES JÚNIOR, 2009, p. 109), o “princípio da eficiência” ou “princípio da interpretação efetiva” pode ser

compreendido como “uma norma constitucional que deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê”, pois se trata de um “princípio operativo”. Sendo assim, embora esteja ligado à tese da contemporaneidade das normas programáticas, é, atualmente, “sobretudo invocado no âmbito dos direitos fundamentais”. Dessa maneira, “no caso de dúvidas deve preferir-se a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais.”

Por isso, destaca-se que, para o exercício de um Estado Democrático Social de Direito, deve haver, obrigatoriamente, a prática de dois princípios basilares, quais sejam, o da dignidade humana e o da justiça social.

E assim sendo, direciona o Estado a providenciar novas políticas que levem à realização do valor constitucional previsto, tal como o direito fundamental à saúde, indo contra, consequentemente, a “qualquer inclusão no ordenamento jurídico de norma que lhe contradiga o conteúdo”. Não obstante, quando se verificam os dispositivos constitucionais que tratam do direito fundamental à saúde, quais sejam, artigos 6º e 19613, de nossa Carta Política de 1988, verifica-se “o propósito de gerar aos indivíduos uma prerrogativa subjetiva, imediatamente usufruível” (NUNES JÚNIOR, 2009, p. 123).

Então, a própria Constituição prescreve literalmente que cabe ao Poder Público a obrigação e dever de prestar a atividade imperativa à materialização do direito fundamental à saúde. Nos dizeres de Nunes Júnior (2009, p. 123):

Note-se que nesta ocorrência existe uma clareza normativa sem igual: definiu-se a prerrogativa subjetiva, com identificação incontroversa de quem pode exercê-la, o objeto e quem possui o dever jurídico de prestá-lo, no caso, o Poder Público.

Ademais, percebe-se que a intenção do constituinte foi de consagrar, sobretudo, os direitos sociais, destacando os direitos fundamentais,