TITRE II La neutralisation des exceptions par la reconnaissance sélective des normes
CHAPITRE 2. Le refus de reconnaissance des règles internationales externes au
U
NE CONSÉCRATION FORMELLE DE DROITSENVIRONNEMENTAUX ET SANITAIRES SUR LE FONDEMENT DES
A
CCORDSSPS
ETOTC
99. Un glissement des exceptions générales vers les exceptions spécifiques. Les
organes de règlement des différends se sont vus soumettre une quinzaine d’affaires, soulevant le jeu des exceptions environnementales et sanitaires dans le commerce international des marchandises, depuis la création de l’OMC en 1995. Les litiges étaient initialement centrés sur l’article XX du GATT. C’est d’ailleurs sur le fondement de cet article que les deux seules mesures restreignant la libre-circulation de marchandises ont été admises, pour motifs environnementaux ou sanitaires1. Il s’est progressivement opéré un glissement des fondements du jeu des exceptions environnementales et sanitaires vers les textes plus spécifiques des Accord SPS et
OTC 2 . C’est ainsi que les conflits soulevant la question des exceptions environnementales et sanitaires ont par la suite été tranché sur le fondement de l’Accord SPS dans un premier temps3, puis de l’Accord OTC plus récemment4
. Les affaires SPS constituent ainsi aujourd’hui le plus important corpus dans le cadre du système de règlement des différends dans ce domaine, tandis que les affaires OTC apparaissent d’une importance croissante, mais encore incertaine. Dans ces affaires, les organes de règlement des différends ont multiplié les déclarations de principe audacieuses, consacrant apparemment des droits environnementaux et sanitaires sur le fondement des Accords SPS et OTC.
1 L’affaire Amiante légitimant une mesure sanitaire, et l’affaire Crevettes finissant par admette la
compatibilité d’une mesure environnementale. V. nos développements supra : n° 52 à 72 concernant l’affaire Crevettes et 73 à 97 concernant l’affaire Amiante.
2
Si ce glissement partant des exceptions générales pour aller vers les exceptions spécifique est avéré, il s’agit d’une tendance, qui n’est pas absolue : il faut ainsi préciser que les affaires « Matières premières »,
« Terres rares » et « Phoques », également sous-tendues par des enjeux environnementaux ou sanitaires,
ont récemment été tranchées sur le fondement de l’article XX du GATT.
3 V. infra n° 106 s. 4 V. infra n° 114 s.
100. Des déclarations de principe audacieuses. L’ensemble des affaires SPS et OTC
témoigne d’une continuité dans les raisonnements et solutions des organes de règlement des différends, qui révèle un véritable mouvement jurisprudentiel1. La première caractéristique de cette jurisprudence tient aux déclarations de principe audacieuses des organes de règlement des différends. Ceux-ci posent les Accords SPS et OTC comme des exceptii speciales, sur le fondement desquels ils consacrent formellement des droits environnementaux et sanitaires, s’inscrivant par là même dans la même dynamique jurisprudentielle, apparemment progressiste, relative à l’article XX du GATT. Une présentation succincte du cadre général des affaires SPS et OTC auquel les développements ultérieurs se réfèrent (SECTION 1), permettra ensuite
d’aborder de manière plus analytique et transversale l’artifice de la transformation formelle de certaines exceptions en droits autonomes : les organes de règlement des différends ont ainsi formellement consacré le droit des États membres de choisir leur propre niveau de protection (SECTION 2), ainsi que le droit dérivé d’adopter des
mesures provisoires en cas d’insuffisance de preuves scientifiques (SECTION 3).
SECTION 1. L
E CADRE GÉNÉRAL DES AFFAIRESSPS
ETOTC
101. Une présentation du cadre général des affaires SPS et OTC présente l’avantage
d’offrir à l’observateur une première vue d’ensemble des textes et décisions, que nous analyserons ultérieurement. Cet exposé du cadre textuel offert par les Accords SPS et
OTC (§1), puis des affaires tranchées au regard de ces accords (§2), permettra de
mieux mettre en lumière la consécration apparente de droits environnementaux et sanitaires par les organes de règlement des différends sur le fondement des Accords
SPS et OTC.
1
Les formules adoptées par les organes de règlement des différends trahissent pourtant une volonté de cantonner les solutions à des cas d’espèce. On peut tout de même observer qu’après tout, c’est aussi la mission du juge que de ne statuer que sur le cas d’espèce qui lui est soumis. La cohérence du régime mis en place est avant tout revendiquée au regard de la rigueur des organes de règlement des différends dans leur méthode interprétative. On lira ainsi ces rapports à la lumière de la dialectique de l’Organe d’appel, entre sa prudence et sa volonté de prévisibilité du système.
LE CADRE TEXTUEL DES ACCORD SPS ET OTC
§ 1.
102. Le droit des États membres d’adopter des mesures environnementales et sanitaires. Les Accords SPS et OTC s’appliquent tous deux aux mesures visant à
protéger l’environnement et la santé1
. Ils posent en ce sens un cadre commercial à l’adoption de telles politiques non commerciales, et octroient formellement un droit aux États membres de mener de telles politiques de protection sanitaire ou environnementale.
103. Le droit d’adopter des mesures SPS en présence d’un risque avéré. L’article 2.1
de l’Accord SPS pose ainsi le « droit »2
pour les États membres de « prendre les
mesures sanitaires et phytosanitaires qui sont nécessaires à la protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux ou à la préservation des végétaux » à
condition que ces mesures « ne soient pas incompatibles avec les dispositions » de l’accord. La principale condition à l’exercice de ce droit consiste à fonder cette mesure sur des « principes scientifiques »3. En ce sens, l’Accord SPS pose une présomption de compatibilité des mesures SPS avec le droit de l’OMC lorsque celles-ci sont fondées sur les « normes, directives ou recommandations internationales » 4 existantes. Autrement dit, l’Accord SPS pose le droit pour les États membres d’adopter des mesures protégeant la santé et l’environnement lorsqu’elles sont directement issues des standards techniques élaborés dans l’enceinte d’organisations internationales telles
1 Article 2.1 et 1er paragraphe du préambule de l’Accord SPS ; Article 2.2 et 6e paragraphe du préambule de
l’Accord OTC. L’objet de l’Accord SPS est d’encadrer les mesures des États membres visant à prévenir les risques pour les personnes causés par des maladies ou des parasites véhiculés par des animaux ou des plantes ; ou à cause d’additifs, de contaminants, de toxines ou d’organismes pathogènes contenus dans les produits alimentaires, boissons ou animaux. L’Accord OTC, quant à lui, a pour objet de réglementer l’élaboration, l’adoption et l’application de tous les règlements techniques et normes des offices de normalisation. Il met également en place des procédures d’évaluation et de conformité des produits. Les normes sanitaires et phytosanitaires visées par l’Accord SPS sont exclues de son champ d’application. Ainsi, dans le domaine agro-alimentaire, l’Accord OTC s’applique aux normes non-couvertes par l’Accord SPS, et pouvant être qualifiées de règlements techniques, telles que les prescriptions en matière d’emballage, de marquage et d’étiquetage. Pour une présentation succincte des Accords SPS et OTC, en particulier de leurs interactions avec la problématique de la sécurité alimentaire, v. CHARLIER C., « Accord OTC », « Accord
SPS », in COLLART DUTILLEUL F. et BUGNICOURT J.-P. (dir.), Dictionnaire juridique de la sécurité
alimentaire dans le monde, éd. Larcier, Bruxelles, 2013, pp. 26-30. 2
Concernant la consécration formelle de ce droit, v. les développements infra n° 119 s.
3 Article 2.2 de l’Accord SPS. 4 Articles 3.1 et 3.2 de l’Accord SPS.
que la Commission du Codex alimentarius, l’Office internationale des épizooties (OIE1) et les organisations internationales et régionales opérant dans le cadre de la
Convention internationale pour la protection des végétaux (CIPV)2. À défaut, les États membres devront fonder leur mesure protectrice sur une évaluation des risques pour la santé ou l’environnement3. L’idée de cet accord est ainsi d’autoriser l’adoption d’une
mesure SPS lorsqu’un risque est avéré, la preuve de l’existence de ce risque résidant soit dans sa reconnaissance par une organisation internationale compétente, soit dans une évaluation scientifique du risque. L’Accord prévoit en outre la possibilité d’adopter des mesures provisoires lorsque les preuves scientifiques sont insuffisantes pour établir l’existence d’un risque environnemental ou sanitaire4
. Si l’Accord OTC concerne les règlements techniques, et non les mesures sanitaires ou phytosanitaires, il pose néanmoins un cadre sensiblement identique à la marge réglementaire des États membres en la matière.
104. Le droit d’adopter des règlements techniques poursuivant un « objectif légitime ». L’Accord OTC prévoit dans son préambule que « rien ne saurait empêcher
un pays de prendre les mesures nécessaires […] à la protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux, à la préservation des végétaux [et] à la protection de l’environnement »5
. C’est dans cette optique qu’il autorise les États membres à adopter
des règlements techniques poursuivant des « objectifs légitimes ». Il liste certains d’entre eux dans son article 2.2, en citant une fois encore explicitement « la protection
de la santé ou de la sécurité des personnes, de la vie ou de la santé des animaux, la préservation des végétaux ou la protection de l’environnement ». De la même manière
que l’Accord SPS, l’Accord OTC pose une présomption de compatibilité des règlements techniques fondés sur les « normes internationales pertinentes » édictées par des organismes internationaux6. Les États membres se voient ainsi octroyer la possibilité d’adopter des règlements techniques, conformes aux standards élaborés par
1
Devenue l’Organisation mondiale de la santé animale depuis 2003, mais conservant son acronyme historique OIE.
2 Organisations auxquelles l’article 3.4 de l’Accord SPS fait explicitement référence. 3 Article 3.3 de l’Accord SPS.
4
Article 5.7 de l’Accord SPS.
5 6e considérant du Préambule de l’Accord OTC. 6 Article 2.5 de l’Accord OTC.
les organismes internationaux pertinents, dans une optique de protection sanitaire et environnementale. Ils peuvent néanmoins s’écarter de ces standards, si ces derniers s’avèrent inefficaces ou inappropriés1
. L’Organe d’appel a interprété ces textes comme donnant aux États membres un « droit d’utiliser les règlements techniques dans la
quête de leurs objectifs légitimes », à la condition qu’ils le fassent d’une manière
impartiale et conforme aux dispositions de l’accord2
. Les conditions posées par l’Accord OTC, à l’exercice de ce droit, résident dans les interdictions d’instaurer une discrimination entre des produits similaires3 ou une restriction non-nécessaire au commerce international4.
Les Accords SPS et OTC prévoient ainsi un cadre spécifique à l’adoption par les États membres de l’OMC de mesures environnementales et sanitaires. Les organes de règlement des différends ont livré leur interprétation, d’abord de l’Accord SPS, puis de l’Accord OTC, dans le cadre d’un corpus d’affaires, aujourd’hui conséquent.
APERÇU DES AFFAIRES SPS ET OTC
§ 2.
105. La présentation succincte de ces affaires permet à l’observateur d’apprécier la
cohérence d’un mouvement jurisprudentiel d’ensemble, qui ne met pas en œuvre les exceptions environnementales et sanitaires, malgré la consécration apparente de droits dans ces domaines. Dans une dynamique de glissement des exceptions générales vers les exceptions spécifiques5, les organes de règlement des différends ont ainsi de moins en moins tranché les litiges soulevant la question du jeu des exceptions environnementales et sanitaires sur le fondement de l’article XX du GATT : c’est ainsi que les affaires SPS constituent la deuxième et principale vague de différends environnementaux et sanitaires (A), tandis que les affaires OTC, émergées plus tardivement, en représentent la dernière vague (B).
1 Article 2.4 de l’Accord OTC.
2 Concernant la consécration formelle de ce droit, v. les développements infra n° 125. 3
Article 2.1 de l’Accord OTC.
4 Article 2.2 de l’Accord OTC. 5 V. supra.
Les affaires SPS A.
106. Deuxième et principale vague de différends environnementaux et sanitaires. La
deuxième vague de différends environnementaux et sanitaires a soulevé le jeu de ces exceptions sur le fondement plus spécifique de l’Accord SPS. Ceux-ci mettent en cause des mesures visant à prévenir les risques sanitaires ou environnementaux qu’entraine le commerce international de produits agro-alimentaires. L’affaire
Hormones dans sa procédure initiale1, ainsi que sa procédure de mise en conformité2, met en jeu une question générale de santé humaine par le biais de la sécurité alimentaire. Cette affaire dans son ensemble3, est la plus emblématique du contentieux
SPS, en ce qu’elle en pose les jalons juridiques4. Les affaires Australie – Saumons et
États-Unis – Volailles (Chine) concernent des réglementations relatives aux contrôles
des maladies animales. Les affaires Japon - Produits agricoles II, Japon – Pommes et
Australie – Pommes ont trait à des réglementations protectrices des végétaux. Enfin,
l’affaire OGM recoupe les questions de santé humaine et d’environnement.
107. L’affaire Hormones5. L’affaire Hormones opposait le Canada et les États-Unis
aux Communautés européennes et concernait l’interdiction sur le territoire européen de l’utilisation d’hormones de croissance dans l’élevage du bétail, l’importation et la mise sur le marché de viandes traitées aux hormones6. Cette mesure, clairement
1
Affaire dite Hormones I, v. infra n° 107.
2
Affaire dite Hormones II, v. infra n° 107.
3 C’est-à-dire en ce qu’elle comprend une procédure initiale (Hormones I) puis de mise en conformité
(Hormones II), v. infra n° 107.
4 En témoigne la bibliographie impressionnante qu’elle a suscitée. S’il serait malaisé de la retranscrire ici
dans son intégralité, certains ont déjà pu la recenser de manière quasiment exhaustive : v. GRADONI L., « Communautés européennes – Mesure concernant la viande et les produits carnés (Hormones) », in STERN B. et RUIZ-FABRI H., La jurisprudence de l’OMC– The Case-Law of the WTO (1998-1), Leiden, Boston, M. Nijhoff, 2005, pp. 4-8 ; v. son commentaire de l’affaire dans son ensemble, pp. 1-110 ; v. également ABDELGAWAD W. et al., « Chronique du règlement des différends de l’OMC (2006-2008) », RIDE, 2008/3, t. XXII, 3, pp. 378-385 ; ABDELGAWAD W. et al., « Chronique commentée du règlement des différends de l’OMC (début juillet 2008 à début juillet 2009) », RIDE, 2009, pp. 468-491.
5
Pour des commentaires sur cette affaire, v. supra n° 106.
6
Cette interdiction courant depuis les années 80, était consacrée par une série de directives européennes : la Directive 96/22/CE du Conseil, du 29 avril 1996, concernant l’interdiction d’utilisation de certaines substances à effet hormonal ou thyréostatique et des substances β-agonistes dans les spéculations animales et abrogeant les directives 81/602/CEE, 88/146/CEE et 88/299/CEE, JOCE, L 125, 23 mai 1996, p.3. La directive posait plus précisément l’interdiction d’administrer aux animaux d’exploitation des substances ayant un effet hormonal ou thyréostatique ; l’interdiction de mise sur le marché et d’importation de viande
restrictive pour le commerce, affichait un objectif de protection sanitaire au regard des risques potentiels pour la santé humaine liés à la présence de résidus d’hormones dans la viande. Les États-Unis et le Canada, exportateurs d’animaux et produits carnés nourris aux hormones, ont demandé l’établissement de Groupes spéciaux pour atteinte à leurs intérêts commerciaux1. Le Groupe spécial avait conclu à l’incompatibilité de la mesure en cause avec l’Accord SPS, car celle-ci s’écartait des standards internationaux pertinents, sans justification scientifique satisfaisante2. L’Organe d’appel, s’il a certes modifié certains raisonnements du Groupe spécial, est cependant parvenu à la même conclusion d’incompatibilité de la mesure avec l’Accord SPS3
. À l’issue du délai de mise en conformité4, les Communautés européennes ont maintenu leur interdiction, en se fondant sur l’existence de nouvelles preuves scientifiques5
. Suite à un arbitrage estimant la valeur de leur préjudice commercial6, les États-Unis et le Canada se sont
ou de produits carnés provenant d’animaux auxquels ces hormones et substances avaient été administrées ; certaines possibilités de mise sur le marché et d’importation de viande et de produits carnés auxquels ces substances avaient été administrées à des fins thérapeutiques ou zootechniques.
1 Deux procédures différentes ont eu lieu, à l’issue desquelles les Groupes spéciaux, composés des mêmes
membres, ont simultanément délivré deux rapports très similaires, le 30 juin 1997 : Rapport du Groupe spécial Mesures communautaires concernant les viandes et les produits carnés (hormones), plainte déposée
par le Canada (« Hormones I, plainte du Canada »), WT/DS48/R/CAN, adopté le 13 février 1998, modifié
par le rapport de l'Organe d'appel WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R ; et Rapport du Groupe spécial
Mesures communautaires concernant les viandes et les produits carnés (hormones), plainte déposée par les États-Unis (« Hormones I, plainte des États-Unis »), WT/DS26/R/USA, adopté le 13 février 1998, modifié
par le rapport de l'Organe d'appel WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R.
2 Le Groupe spécial condamnait dans ses deux rapports la mesure à trois titres différents : il concluait à
l’incompatibilité de la mesure avec l’article 5.1 en raison d’absence d’évaluation des risques satisfaisante ; la mesure était en outre incompatible avec l’article 5.5 en raison des distinctions jugées arbitraires ou injustifiables dans le niveau de protection sanitaire que les autorités européennes jugeaient approprié dans des situations différentes, entrainant une discrimination ou une restriction déguisée au commerce international ; enfin, la mesure était incompatible avec l’article 3.1 en ce qu’elle n’était pas fondée sur des normes internationales existante, sans justification au sens de l’article 3.3 : Rapports des Groupes spéciaux
« Hormones I, plainte du Canada » et « Hormones I, plainte des États-Unis », § 9.1.
3 Rapport de l'Organe d'appel Mesures communautaires concernant les viandes et les produits carnés (« Hormones I »), WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R, adopté le 13 février 1998, § 253 (Contrairement au
dédoublement des procédures devant le Groupe spécial, les plaintes des États-Unis et du Canada ont été traitées ensembles devant l’Organe d’appel).
4 Un arbitrage avait octroyé aux Communautés européennes, qui demandaient initialement un délai de 39
mois, un délai moindre de quinze mois : Décision de l'arbitre Mesures communautaires concernant les
viandes et les produits carnés (hormones) – Arbitrage au titre de l'article 21:3 c) du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends, WT/DS26/15, WT/DS48/13, 29 mai 1998.
5 Cette décision est notamment prise au regard de l’avis du Comité scientifique des mesures vétérinaires en
rapport avec la santé publique (CSMVSP) du 30 avril 1999 attestant de la carcinogité complète de l’œstradiol 17β, et des incertitudes scientifiques relatives aux cinq autres hormones.
6 Décision des arbitres Mesures communautaires concernant les viandes et les produits carnés (hormones), plainte initiale du Canada – Recours des Communautés européennes à l'arbitrage au titre de l'article 22:6
vus accorder l’autorisation par l’ORD d’adopter des contre-mesures à l’encontre des Communautés européennes le 26 juillet 19991. En 2003, les Communautés ont adopté néanmoins, sur la base d’une batterie d’expertises scientifiques nouvelles2
, une directive maintenant l’interdiction3
. Les Communautés ont notifié cette nouvelle mesure, mettant d’après elles leur réglementation en conformité avec l’Accord SPS, et ont demandé la levée des sanctions. Les États-Unis et le Canada contestant cette mise en conformité, ont maintenu la suspension de leurs concessions, poussant ainsi les Communautés européennes à demander l’établissement de deux nouveaux Groupes spéciaux. Les deux Groupes spéciaux commencèrent par constater le fait que la nouvelle Directive européenne ne constituait pas une mise en conformité avec les recommandations faites à l’issue de la phase initiale de l’affaire Hormones, car ils estimèrent que l’interdiction n’était pas fondée sur une évaluation des risques, telle qu’exigée par l’Accord SPS. Ils conclurent ainsi à l’absence de violation, par les contre-mesures américaines et canadiennes, des dispositions du Mémorandum
d’Accord4
. Les Communautés européennes ont alors interjeté une fois encore appel, relevant de nombreuses erreurs d’interprétation de l’Accord SPS et du Mémorandum
d’Accord, et contestant l’appréciation des éléments de preuve ainsi que la régularité du
choix des experts. L’Organe d’appel rendit deux rapports particulièrement
du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends, WT/DS48/ARB, 12 juillet 1999 et Décision des
arbitres Mesures communautaires concernant les viandes et les produits carnés (hormones), plainte initiale
des États-Unis – Recours des Communautés européennes à l'arbitrage au titre de l'article 22:6 du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends, WT/DS26/ARB, 12 juillet 1999 : les arbitres
estiment que le niveau d’annulation et de réduction des avantages s’élève à respectivement 116,8 millions de dollars américains et 11,3 millions de dollars canadiens par ans.
1 Les États-Unis et le Canada auront ainsi appliqué pendant plus de 10 ans des droits de douane de 100%
sur une série de produits agricoles et manufacturés provenant de l’Union européenne, dont le roquefort, le chocolat, les truffes et la moutarde.
2 Les Communautés s’appuient sur une vingtaine d’études et projets de recherches scientifiques en vue de
procéder à cette évaluation des risques, dont trois avis du CSMVSP publiés en 1999, 2000 et 2002.
3 Cette interdiction est posée de manière permanente pour l’œstradiol au regard de ses effets cancérogènes
et génotoxiques, et provisoire pour les cinq autres hormones (la testostérone, la progestérone, l’acétate de